Bauen ausserhalb der Bauzone, Obstanlage

SOG 2012 Nr. 20

§ 8 Abs. 1 KBV. Eine Voranfrage, für welche weder ein Baugesuch eingereicht wurde noch

eine Publikation erfolgte, kann von der Behörde nur als Vorentscheid beurteilt

werden. Gegen die Beantwortung einer baurechtlichen Voranfrage ist kein

Rechtsmittel gegeben.

Sachverhalt

P. reichte bei der Baubehörde eine Voranfrage

für ein Baugesuch einer Obstanlage ein. Die Baubehörde überwies die Voranfrage

an das Bau- und Justizdepartement (BJD) zur Prüfung. Dieses teilte P.

schriftlich mit, dem Vorhaben könne keine Zustimmung in Aussicht gestellt

werden. P. ersuchte darauf beim BJD um Wiedererwägung des Baugesuchs an einem

anderen Standort. Das BJD verfügte darauf, das Bauvorhaben sei nicht

zonenkonform, eine Baubewilligung werde nicht erteilt und P. habe die

Verfahrenskosten zu tragen. Gegen diese Verfügung erhob P. Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt

die Verfügung auf.

Erwägungen

2.

a) Sowohl am 2. Januar 2012 als auch am 30.

April 2012 (Wiedererwägungsgesuch) wurde je eine Voranfrage für eine Obstanlage

gestellt. Es ist unbestritten, dass für diese bisher kein formelles Baugesuch

gestellt wurde. Ebenfalls ist unbestritten, dass noch keine Publikation der

Obstanlage vorgenommen wurde.

b) Aufgrund des fehlenden Baugesuchs und der

ebenfalls fehlenden Publikation gemäss § 8 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung (KBV,

BGS 711.61) ist die Verfügung des BJD vom 3. September 2012 keine Verweigerung

einer Baubewilligung. Entsprechend kann das Verwaltungsgericht auch nicht über

ein Baugesuch resp. dessen Baubewilligung entscheiden. Dafür müsste zuerst ein

formelles Baugesuch eingereicht und publiziert werden.

3.

a) Das BJD hat über die Voranfrage am 3.

September 2012 definitiv mittels kostenpflichtiger, anfechtbarer Verfügung entschieden.

Die Verfügung erteilt Auskunft über den voraussichtlichen Entscheid im Falle

der Einreichung des formellen Baugesuchs. Entgegen dem Schreiben vom 24.

Februar 2012 wurde die Verfügung vom 3. September 2012 als solche betitelt und

zudem mit einer Rechtsmittelbelehrung ans Verwaltungsgericht versehen.

b) Die herrschende Lehre spricht in einem

solchen Fall von einem sog. «Vorentscheid». Ein Vorentscheid ist eine von der

zuständigen Baubehörde erteilte Auskunft über den voraussichtlichen Entscheid

im Falle einer Gesuchstellung. Der Zweck des Vorentscheids besteht darin,

Klarheit zu schaffen über den Inhalt und die Bedeutung der geltenden

Bauvorschriften im Hinblick auf ein bestimmtes Bauprojekt. Er stellt keine

gültige Baubewilligung dar, hat aber Verfügungscharakter (Peter Hänni:

Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 323).

4.

a) Grundsätzlich kann gemäss § 2 Abs. 3 KBV

gegen Verfügungen und Entscheide der Baubehörde beim BJD und gegen dessen

Entscheide beim Verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Es stellt sich

die Frage, ob auch gegen Vorentscheide Beschwerde geführt werden kann.

b) Weder das Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS

711.

) noch die KBV kennen den «Vorentscheid». Sie enthalten daher zum

Vorentscheid auch keine Bestimmungen. In der KBV gibt es nur das Baugesuch.

Dieses hat die Baubehörde nach § 8 Abs. 1 KBV, wenn es nicht offensichtlich den

materiellen Bauvorschriften widerspricht, auf Kosten des Bauherrn im amtlichen

Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein solches nicht besteht, in den von

ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen

öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KBV). In der Publikation ist die

Einsprachefrist anzugeben (Satz 2). Gegen Verfügungen und Entscheide der Baubehörde

kann beim BJD und gegen dessen Entscheide beim Verwaltungsgericht Beschwerde

geführt werden (§ 2 Abs. 3 KBV).

c) Auch das eidgenössische Raumplanungsgesetz

(RPG, SR 700) kennt den Vorentscheid nicht. Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG

muss der Rechtsschutz im kantonalen Recht für die Legitimation mindestens im

gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht gewährleistet sein. «Damit Dritte ihr

Beschwerderecht auch tatsächlich ausüben können, wird vorausgesetzt, dass die

Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches eine Bewilligung

erteilt werden soll, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht in der Regel

durch die Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan oder

durch öffentliche Auflage der Pläne. Erfolgt der Entscheid über die Bewilligung

ohne Publikation, kann dies einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gemäss

Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) gleichkommen» (Bernhard Waldmann /

Peter Hänni: Kommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 33 RPG N 33; BGE 120

Ib 384 [Ciba-Geigy AG]; BGE 120 Ib 48 [Wilchingen]).

d) Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach

mit der Problematik des «Vorentscheids» auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss,

dass auch bei einem Vorentscheid der Anspruch auf rechtliches Gehör aller

Beschwerdeberechtigter zu gewähren sei. Ein Vorentscheid über ein

ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung

gewährleistete den in Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG vorgeschriebenen Rechtsschutz

nicht, da legitimierte Dritte ihre Verfahrensrechte nicht ausüben können. Ein

verbindlicher Vorentscheid könne nur erfolgen, wenn die Baubehörde allfällige

Einwendungen der beschwerdeberechtigten Dritten kenne (vgl. Waldmann / Hänni,

a.a.O., Art. 33 RPG N 33; BGE 135 II 30 zu einem Vorentscheid mit

Drittrechtsschutz; Urteil des Bundesgerichts 1P.224/1991, in: ZBl 1994, S. 66

ff. [Zürich]; bestätigt in BGE 120 Ib 48 [Wilchingen] und Urteil des

Bundesgerichts 1C_150/2009).

e) Damit ist ein Vorentscheid, welcher ohne

Ausschreibung ergangen ist, nicht nur gegenüber Dritten unverbindlich, sondern

auch gegenüber den Baugesuchstellern (Urteil des Bundesgerichts 1P.224/1991

[Zürich], publ. in: ZBl 1994, S. 66 ff.; bestätigt in BGE 120 Ib 48

[Wilchingen]; Alain Griffel: Baurechtliche Vorentscheide ohne

Drittverbindlichkeiten, insbesondere nach zürcherischem Recht, in: ZBl 1996, S.

260.

ff.).

f) Die Obstanlage, für welche zwei Voranfragen

gestellt wurden, ist nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG und § 8 Abs. 1 KBV

ausschreibungspflichtig. Die Publikation erfolgte nicht. Beschwerdeberechtigte

Dritte hatten keine Möglichkeit, von ihren Verfahrensrechten Gebrauch zu

machen. Das BJD entschied die Voranfrage vom 30. April 2012

(Wiedererwägungsgesuch) ohne Kenntnis von allfälligen Einwendungen

beschwerdeberechtigter Dritter. Selbst die zuständige kommunale Baubehörde

wurde weder über das Wiedererwägungsgesuch vom 30. April 2012 in Kenntnis

gesetzt noch zur Stellungnahme eingeladen. Der Vorentscheid vom 3. September

2012.

verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör und leidet damit an einem

erheblichen formellen Mangel. Dieser kann vor dem Verwaltungsgericht nicht

geheilt werden. Die Verfügung geniesst keinen Rechtsschutz. Das BJD ging im

Übrigen gemäss seinem Schreiben vom 24. Februar 2012 (Beantwortung der ersten

Voranfrage) selber davon aus, dass der Entscheid über die Voranfrage nicht

mittels anfechtbarer Verfügung zu eröffnen sei. Aus welchen Gründen das BJD von

seiner korrekten Anweisung im Schreiben vom 24. Februar 2012 abwich und die

Beantwortung des Wiedererwägungsgesuchs mittels Verfügung eröffnete, ist nicht

bekannt und wurde von diesem auch nicht ausgeführt.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. November

2012.

(VWBES.2012.337)