VWBES.2012.92

Ferienabzug bei unbezahltem Urlaub

22. April 2013Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin, welche als Lehrerin

tätig ist, beantragte für die Zeit nach ihrem Mutterschaftsurlaub, welcher vom

10. Oktober 2011 bis zum 29. Januar 2012 dauerte, unbezahlten Urlaub

bis zum 31. März 2012. Das Departement für Bildung und Kultur verfügte

jedoch einen unbezahlten Urlaub bis zum 15. April 2012 und begründete dies

damit, dass der anteilmässige Abzug für Ferien und unterrichtsfreie Zeit,

welcher beim Bezug von unbezahltem Urlaub zu machen sei, bei Lehrpersonen nicht

anders abgegolten werden könne, als durch eine Lohnkürzung. In ihrer Beschwerde

brachte die Lehrerin vor, für die Lohnkürzung bestehe keine gesetzliche

Grundlage und auch Lehrpersonen hätten nur Anspruch auf 23 Tage Ferien pro

Jahr, weshalb eine allfällige Kürzung entsprechend geringer ausfallen müsse.

Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen

1.3

Grundsätzlich muss nach der geänderten

Praxis (SOG 2013 Nr. 16) wohl auch der Entscheid über die Dauer der

Ferienkürzung als vermögensrechtliche Angelegenheit betrachtet werden,

jedenfalls bei Lehrkräften der Volksschule, da die Kürzung der Ferien über eine

Lohnkürzung vorgenommen wird bzw. zu einer Lohnkürzung führt. Es geht dann

zumindest im Ergebnis um die Frage, ob für eine bestimmte Zeitperiode Lohn

geschuldet sei oder nicht. Und dass diese Frage das Vermögen betrifft, kann

kaum ernsthaft bezweifelt werden.

Da im vorliegenden Fall jedoch im Grunde

einzig die Dauer der zulässigen Ferienkürzung umstritten ist und es formell

(nur) um die Dauer des bewilligten (unbezahlten) Urlaubs geht, für welchen nach

den geltenden Gesetzesbestimmungen explizit ein Entscheid des Departements

vorgesehen ist, welcher beim Regierungsrat und letztinstanzlich beim Verwaltungsgericht

angefochten werden kann, und da nach der bisherigen Auslegung des Begriffs der

«vermögensrechtlichen Streitigkeit» ein solcher Streit nur als indirekt

vermögensrechtlicher galt und im Beschwerdeverfahren behandelt wurde (vgl. SOG

1988.

Nr. 33; SOG 2013 Nr. 16; Urteil des Verwaltungsgerichts vom

13.08

, VWBES.2003.190) wäre es jedenfalls unbillig und käme einem Leerlauf

gleich, auf die Beschwerde nun in diesem Stadium des Verfahrens mit der

Begründung nicht einzutreten, es handle sich um eine vermögensrechtliche

Streitigkeit, die im Klageverfahren abzuwickeln sei, zumal alle möglichen

Parteien eines Klageverfahrens am Beschwerdeverfahren beteiligt sind und das

Verfahren auch problemlos in ein Klageverfahren umgewandelt werden könnte.

Letztlich kann das aber offen gelassen werden, da die Beschwerde, wie zu zeigen

sein wird, inhaltlich ohnehin abzuweisen ist. (…)

5.1

Nach der Berechnungsmethode des

Departements werden die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit im Jahr ins Verhältnis

gesetzt zu den 38 Schulwochen. Demnach erwirbt eine Lehrperson mit jeder

gearbeiteten Schulwoche Anspruch auf (gerundet) 2,6 Tage unterrichtsfreie Zeit.

Das Departement errechnet dann, wie viele Schulwochen die Lehrperson während

des unbezahlten Urlaubs nicht gearbeitet hat, und multipliziert diese Anzahl

mit den 2,6 Tagen, was die Anzahl Tage ergibt, um welche die unterrichtsfreie

Zeit zu kürzen sei. Konkret habe die Beschwerdeführerin während ihres

unbezahlten Urlaubs acht Schulwochen nicht gearbeitet, weshalb ihr Anspruch auf

unterrichtsfreie Zeit um 8 x 2,6 Tage, also um 20,8 Tage zu kürzen sei. Zu

kürzen seien deshalb eine Woche in den Sportferien, welche bereits in den

beantragten unbezahlten Urlaub fiel, und zwei Wochen in den Frühlingsferien,

weshalb der Urlaub bis am 15. April 2012 verlängert wurde.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor,

nach § 100 GAV (Gesamtarbeitsvertrag, BGS 126.3) habe sie bis zum

vollendeten 49. Lebensjahr Anspruch auf 23 Tage Ferien im Kalenderjahr.

Gemäss § 125 Abs. 1 GAV führe unbezahlter Urlaub zur Kürzung des

Ferienanspruchs im Verhältnis des Urlaubs zum Kalenderjahr. Die 23 Ferientage

seien somit ins Verhältnis zu setzen mit den 52 Kalenderwochen des Jahres,

wodurch sich eine Ferienkürzung von 0,44 Tagen pro Woche unbezahlten Urlaubs ergebe,

vorliegend also 9 x 0,44 Tage = 3,98 Tage. Es bestehe keine gesetzliche

Grundlage für die Kürzung der unterrichtsfreien Zeit.

5.2

Es ist also zu entscheiden, ob der zu

kürzende Ferienanspruch der Beschwerdeführerin 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit

betrage, oder bloss 23 effektive Ferientage, bzw. ob sich im Ergebnis überhaupt

ein Unterschied aus den verschiedenen Berechnungsmethoden ergebe. Dabei ist

vorweg festzuhalten, dass § 100 GAV für die Beschwerdeführerin gar nicht

direkt anwendbar ist, da die Arbeitszeit und auch die arbeitsfreie Zeit für

Lehrpersonen der Volksschule sowohl im Volksschulgesetz wie im Besondern Teil VIII

des GAV separat geregelt sind und diese besonderen Regeln den allgemeinen

Bestimmungen des GAV vorgehen (§ 3 Abs. 3 und § 336 GAV). Die

Berechnung der Beschwerdeführerin, die auf einer direkten Anwendung von

§ 100 GAV beruht, ist damit zum vornherein nicht geeignet, zu einem

richtigen Resultat zu führen.

5.2.1

Das Volksschulgesetz (VSG, BGS 413.111)

regelt die Arbeitszeit zwar nicht explizit, wie es auch keine eigenen Regeln

über den Urlaub und die Ferienkürzung enthält. Es bestimmt aber in § 8

VSG, dass das Schuljahr 38 Unterrichtswochen umfasst, verweist in § 62 VSG

auf das Lehrerbesoldungsgesetz, regelt in § 67 VSG die Weiterbildung,

welche (auch) während der unterrichtsfreien Zeit stattfindet, und gibt dem

Regierungsrat die Kompetenz, Regelungen u.a. über das Arbeitspensum zu erlassen

(§ 78quater VSG). Durch Verweise findet, wie bereits dargelegt,

der Gesamtarbeitsvertrag Anwendung. Anzuwenden sind also die Regeln des GAV und

innerhalb des GAV die Vorschriften, die für die Lehrkräfte der Volksschule

gelten, soweit solche bestehen.

5.2.2

Gemäss § 350 Abs. 1 GAV

entspricht die jährlich zu leistende Gesamtarbeitszeit der Lehrpersonen

grundsätzlich jener der vollamtlichen Arbeitnehmenden des Kantons, also 42

Stunden pro Woche (vgl. § 72 Abs. 1 GAV). Besonderheiten ergeben sich

bei Lehrpersonen aber dadurch, dass sie einerseits während den Schulwochen oft

einen Mehraufwand zu leisten haben (mehr als 42 Arbeitsstunden pro Woche) und

andererseits das Schuljahr nur 38 Schulwochen und demnach 14 Wochen

unterrichtsfreie Zeit umfasst, in welchen sie den Mehraufwand kompensieren

können und in denen sie auch die Ferien zu beziehen haben.

Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit stellen

somit nur zu 23 Tagen Ferien dar, und die restlichen 47 Tage stellen teilweise

Vorbereitungszeit, teilweise Zeit für Weiterbildungen und teilweise auch Zeit

dar, um den während den Schulwoche geleisteten Mehraufwand kompensieren zu

können. Zu einem kleinen Teil sind die 47 Tage auch Kompensation für die

Feiertage von Weihnachten bis Neujahr. Die unterrichtsfreie Zeit ist somit in

effektive Ferienzeit umzurechnen, da die Lehrpersonen ja, wie dargelegt, nicht

der Arbeitszeitkontrolle unterliegen, ihre Ferienzeit zwar nicht beliebig

selber wählen, aber doch weitgehend selber einteilen können, während welchen

Tagen und Wochen innerhalb der Schulferien sie effektiv ihre Ferien beziehen

und in welcher Zeit sie die Mehrbeanspruchung kompensieren, welcher sie während

den Unterrichtswochen unterliegen.

5.2.3

Die Umrechnungsmethode des Departements

entspricht zumindest im Ergebnis diesen Anforderungen, während die

Beschwerdeführerin in ihrer Rechnung ganz offensichtlich zu unhaltbaren

Ergebnissen gelangt. Nach ihrer Rechnung würde bei einem Urlaub von der Dauer

von knapp 24 % der Jahresarbeitszeit (9 von 38 Schulwochen) ihr

Ferienanspruch nur knapp 6 % (3,98 von 70 Tagen) der unterrichtsfreien

Zeit gekürzt. (…)

5.2.4

Konkret hat die Beschwerdeführerin

während ihres unbezahlten Urlaubs während acht Schulwochen nicht gearbeitet.

Während diesen acht Wochen hatte sie keinen Mehraufwand und auch keine

Weiterbildung zu absolvieren, weshalb sie für diese Zeit keinen

Kompensationsanspruch auf unterrichtsfreie Zeit erworben hat. Ihr Anspruch auf

unterrichtsfreie Zeit von insgesamt 14 Wochen pro Schuljahr ist ihr deshalb

nach der Berechnungsmethode des Departements um 8 x 2,6 Tage, also um 20,8 Tage

oder um drei Wochen unterrichtsfreie Zeit zu kürzen. Davon fallen eine Woche in

die Sportferien und zwei Wochen in die Frühlingsferien, was zum gegenüber dem

Antrag der Beschwerdeführerin um zwei Wochen verlängerten unbezahlten Urlaub

bis Mitte April 2012 führte.

Zum gleichen Resultat gelangt man auch durch

eine andere Darstellung: 23 Ferientage für Angestellte, die dem GAV

unterstehen, entsprechen nach dem Willen des Gesetzes und den Bestimmungen des

GAV (§ 350 Abs. 1 GAV) 70 Tagen (14 Schulwochen à 5 Tagen) unterrichtsfreier

Zeit. Anders ausgedrückt erwerben sich die Lehrkräfte mit einer Unterrichtszeit

von 190 Tagen (38 Schulwochen à 5 Tagen) 23 Ferientage. Mit einer Unterrichtszeit

von 150 Tagen (30 Schulwochen) ergibt das einen Ferienanspruch von 18 Tagen. 18

Ferientage entsprechen dann einem Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit von 55

Tagen oder 11 Wochen, also 3 Wochen weniger als die 14 Wochen Jahresanspruch.

(…)

5.2.6

Nach dem Wortlaut des Gesetzes bzw. den

allgemeinen Bestimmungen des GAV muss die Ferienkürzung bzw. die Kürzung der

unterrichtsfreien Zeit im Verhältnis zum Kalenderjahr vorgenommen werden. Das

entspricht im Übrigen auch den Regeln des Obligationenrechts. Für jede bezogene

Woche unbezahlten Urlaubs müsste die unterrichtsfreie Zeit also um 1/52 x 14

gekürzt werden. Bei dieser Berechnungsmethode könnte jedoch nicht

berücksichtigt werden, ob unterrichtsfreie Zeit in den Urlaub fällt oder nicht,

was zu Ungleichbehandlungen führen würde. Würde jemand beispielsweise vom

1.

Juli bis 31. August unbezahlten Urlaub beziehen, müsste seine

unterrichtsfreie Zeit um ca. 9 Wochen x 1/52 Wochen x 14 Wochen, also um 2,42

Wochen gekürzt werden, obwohl die Person in dieser Zeit aufgrund der

fünfwöchigen Sommerferien ohnehin nur ca. vier Wochen unterrichten müsste.

Zudem könnte sie während des restlichen Jahres nur noch neun Wochen

unterrichtsfreie Zeit beziehen, wohingegen eine Person, welche ihren gleich

langen Urlaub ausschliesslich in den Schulwochen (z.B. im Mai/Juni) beziehen

würde, zwar dieselbe Kürzung hinnehmen müsste, dagegen aber noch die gesamten

14.

Wochen unterrichtsfreie Zeit beziehen könnte. Wer also seinen Urlaub

ausschliesslich während den Schulwochen beziehen würde, wäre bevorteilt

gegenüber Personen, in deren Urlaub auch unterrichtsfreie Zeit fällt, da diese

Person mehr bezahlte unterrichtsfreie Zeit erhalten würde.

Auch an diesem Beispiel zeigt sich, dass bei

Lehrpersonen eine andere Berechnungsmethode vorgenommen werden muss, da ihre

unterrichtsfreie Zeit, in welcher auch die Ferien stattzufinden haben, fix

terminiert ist und nicht verschoben werden kann. Eine Gleichbehandlung kann nur

dann erzielt werden, wenn nicht mit dem Kalenderjahr, sondern wie in andern

Bereichen auch, mit dem Schuljahr und mit den Schulwochen gerechnet wird. Die

Praxis des Departements für Bildung und Kultur, wonach eine Lehrperson mit

jeder gearbeiteten Schulwoche Anspruch auf 2,6 unterrichtsfreie Tage (14 Wochen

unterrichtsfreie Zeit / 38 Schulwochen) erwirbt, behandelt alle Lehrpersonen

gleich, unabhängig davon, wann der unbezahlte Urlaub bezogen wird. Diese Praxis

besteht, wie von den Beschwerdegegnern dargelegt, seit langem (vgl. z.B. GER

1993.

Nr. 11). Sie stimmt auch durchaus mit dem gesetzlich geregelten

Grundsatz überein, wonach die Ferien im Verhältnis des Urlaubs zum Kalender-

oder eben Schuljahr zu kürzen sind, weshalb sie zu schützen ist. Für die Wochen

des unbezahlten Urlaubs, in welchen gearbeitet werden müsste, aber nicht

gearbeitet wird, besteht kein Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit oder Ferien,

weshalb beides pro nicht gearbeitete Schulwoche anteilmässig zu kürzen ist.

5.2.7

Ganz augenfällig ergibt sich diese

Lösung auch daraus, dass eine Stellvertretung für eine Lehrperson, die

unbesoldeten Urlaub bezieht, weder einfach nach den tatsächlich zu leistenden

Tagen zum durchschnittlichen Stunden- oder Tagesansatz, noch nach der

effektiven Urlaubsdauer entlöhnt werden kann. Eine Stellvertretung, welche in

den oben erwähnten Beispielen für neun Wochen während der Monate Juli und

August eingesetzt wird, hat ganz offensichtlich ein anderes Arbeitspensum als

eine, die während neun Wochen im Mai und Juni eingesetzt wird, und damit auch

einen andern Lohnanspruch. Eine rechtsgleiche Lösung kann sich auch dort nur

daraus ergeben, dass die Entlöhnung pro effektiv geleisteter Schulwoche mit

einem Faktor multipliziert wird, der den Anspruch auf Ferien bzw. schulfreier

Zeit abdeckt, falls diese nicht in entsprechendem Ausmass in die Periode der

Stellvertretung fallen. Dementsprechend wurde auch der Stellvertreter der

Beschwerdeführerin für die Zeit ab 7. Oktober 2011 bis 15. April 2012 entlöhnt,

also nicht nur für die effektiven Schulwochen, sondern auch für die

anteilsmässig darauf entfallenden Wochen unterrichtsfreier Zeit.

6.1

Bei Lehrpersonen ist die Kürzung von

Ferien und unterrichtsfreier Zeit bzw. die Verlängerung des unbezahlten Urlaubs

in angrenzende Schulferien hinein, wie oben dargelegt, wohl nicht immer machbar

und auch kaum (immer) praktikabel. Die Lehrkräfte können einen negativen

Gleitzeitsaldo nicht durch Arbeit von gleicher Dauer ausgleichen, wie dies

§ 78 Abs. 1 GAV vorsieht, da während der unterrichtsfreien Zeit gar

keine Schulklasse anwesend ist, also nicht unterrichtet werden kann, und eine

Arbeitszeiterfassung fehlt. Im Grunde erscheint einzig praktikabel, dass der

Lohn stattdessen entsprechend gekürzt wird, was auch der Beschwerdeführerin

bewusst ist.

6.2

§ 80 GAV enthält eine Regelung, wie

ein negativer Gleitzeitsaldo nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

auszugleichen sei, nämlich durch eine Verrechnung mit dem Lohn. Eine explizite

Regelung, wie mit einem negativen Gleitzeitsaldo umzugehen ist, der während der

Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeglichen werden kann, besteht nicht,

doch muss die Kürzung des Lohns die logische Folge sein. Ein

Anstellungsverhältnis definiert sich nämlich allgemein dadurch, dass der

Arbeitnehmende Arbeit auf Zeit erbringt und dafür Lohn erhält. Erbringt er

nicht die volle Arbeitszeit, so kann ihm auch nicht der volle Lohn ausgerichtet

werden. Daraus könnte wohl zwanglos

die gesetzliche Grundlage für eine Lohnkürzung

anstelle einer Urlaubsverlängerung abgeleitet werden. (…)

Verwaltungsgericht, Urteil vom

22.

April 2013 (VWBES.2012.92)