Konzession

§

6 GWBA. Die auf

dem an den «Rausbach» angrenzenden Grundstück entspringende Gänselochquelle war

vor Inkrafttreten des ZGB kein öffentliches Gewässer, sondern als Bestandteil

des Grundstücks Privateigentum. Eine

Bachquelle untersteht nicht dem Bundeszivilrecht. Die grösseren Quellen wurden erstmals

mit § 6 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März

2009 ausdrücklich öffentlich

erklärt und einer Konzessionspflicht

unterstellt. Die jahrzehntelange Untätigkeit des kantonalen Gesetzgebers

begründet keine wohlerworbenen, gesetzesbeständigen Nutzungsrechte an Quellen.

Sachverhalt

Die Einwohnergemeinde Lommiswil fasst

und nutzt aufgrund einer Dienstbarkeit das Wasser der Gänselochquelle, welche

auf dem Gebiet der Gemeinde Gänsbrunnen entspringt. Das gefasste Wasser wird

durch den Weissenstein-Bahntunnel der BLS AG in die Filterstation Oberdorf

geleitet, dort aufbereitet und anschliessend ins Reservoir Steinweg eingespeist.

Das Bau- und Justizdepartement des

Kantons Solothurn (nachfolgend Departement genannt) erachtet die

Gänselochquelle als öffentliche Quelle, für deren Nutzung es einer Konzession

bedürfe. Es erliess im Juli 2013 folgende Verfügung:

1. Der Einwohnergemeinde

Lommiswil wird die Konzession nach § 54 Abs. 1 lit. c GWBA in Verbindung mit §§

55 – 68 GWBA für die Nutzung der öffentlichen Gänselochquelle wie folgt

erteilt:

1.1. Konzedierte

Entnahmemenge: 800 Liter pro Minute.

1.2. Konzessionsdauer: Die

Konzession wird auf 50 Jahre erteilt. Sie beginnt mit Eintritt der Rechtskraft

der vorliegenden Verfügung rückwirkend per 1. Januar 2010 und erlischt mit

Ablauf ihrer Dauer automatisch (vgl. § 64 Abs. 1 GWBA).

1.3. Nutzungsgebühren: Für

die Entnahme von Wasser aus einer öffentlichen Quelle ist dem Kanton nach

Massgabe von §§ 72, 74 Abs. 1 und 75 GWBA, §§ 19 und 20 Abs. 1 VWBA sowie § 56

Abs. 1 lit. a Ziff. 2 Kat. B Gebührentarif jährlich ein Wasserrechtszins (pro

konzediertem Minutenliter) sowie ein Wasserverbrauchszins (pro effektiv bezogener

Anzahl m3 Quellwasser) zu leisten. (…)

Die Einwohnergemeinde Lommiswil (im

Folgenden: Beschwerdeführerin genannt) erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde Sie

stellte folgendes Hauptrechtsbegehren:

1. Es sei festzustellen,

dass die Gänselochquelle auf GB Gänsbrunnen Nr. 68 nicht konzessionspflichtig

ist. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements sei aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin machte – kurz

zusammengefasst – geltend, die Gänselochquelle sei eine

private Quelle, deren Nutzung keiner Konzession bedürfe. Selbst wenn es sich

aus heutiger Sicht um eine öffentliche Quelle handeln w.de, bestehe daran ein

wohlerworbenes, ehehaftes Recht. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab.

Erwägungen

1.3

Streitig ist, ob die

Beschwerdeführerin für den Bezug von Wasser aus der Gänselochquelle eine

Konzession benötigt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gänselochquelle

sei nach Bundeszivilrecht eine private Quelle und ihr Quellenrecht sei zu einer

Zeit begründet worden, als Quellen noch gänzlich dem Privatrecht unterstanden,

weshalb es als ehehaft zu qualifizieren sei. Der solothurnische Gesetzgeber

habe die natürlich aufstossenden Quellen erst 2010 mit dem Erlass des GWBA

geregelt; zuvor habe er den Grundsatz des Privateigentums in keiner Weise in

Frage gestellt.

2.

Nach § 54 des am 1. Januar

2010.

in Kraft getretenen Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März

2009.

(GWBA, BGS 715.15) bedarf einer Konzession, wer öffentliche Gewässer,

insbesondere öffentliche Grundwasservorkommen und öffentliche Quellen (lit. c),

intensiv und dauerhaft nutzt. Der gesteigerte Gemeingebrauch und die

Sondernutzung öffentlicher Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 72 GWBA).

Für bestehende Gewässernutzungen, die noch nicht konzessioniert sind, ist

innert zweier Jahre ab Inkrafttreten des Gesetzes bei der zuständigen Behörde

eine Konzession einzuholen und beginnt die Gebührenpflicht mit Inkrafttreten

des Gesetzes (§ 174 GWBA).

Gewässer sind öffentlich, soweit an

ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen werden kann (§ 6 Abs. 1 GWBA). Grössere

Quellen sind öffentliche Gewässer, wenn sie für die öffentliche

Wasserversorgung oder für die kommerzielle Nutzung von Bedeutung sind (§ 6

Abs. 2 lit. c GWBA). Als grösser im Sinne von § 6 Abs. 2 lit. c

GWBA gelten in der Regel Quellen, die im langjährigen Mittel eine Schüttung von

mindestens 6 Litern pro Sekunde (also 360 l/min) aufweisen und in einem

hydrologisch normalen Jahr höchstens kurzzeitig versiegen (§ 1 Abs. 1

der Verordnung über Wasser, Boden und Abfall vom 22. Dezember 2009, VWBA, BGS

712.

). Als für die öffentliche Wasserversorgung oder die kommerzielle Nutzung

von Bedeutung gelten namentlich Quellen, deren Wasser sich von der Güte her,

nötigenfalls unter Anwendung einfacher Aufbereitungsverfahren, als Trink- oder

Brauchwasser verwenden lässt (§ 1 Abs. 3 lit. a VWBA). Vorbehalten

bleiben private Rechte an öffentlichen Gewässern sowie die privaten Quellen (§ 6

Abs. 3 GWBA). Bei Ersteren handelt es sich in der Regel um sogenannt

ehehafte Rechte, also bestehende private Rechte an später öffentlich erklärten

Gewässern (§ 9 Abs. 1 GWBA).

Nach der unwidersprochen gebliebenen

Darstellung der Beschwerdeführerin ist die Gänselochquelle eine natürliche

Quelle. Nach den ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des

Departements in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 2.3) schwankt ihre

Gesamtergiebigkeit (genutzter und verworfener Anteil) zwischen rund 250 und

3'500 l/min und liegt die mittlere Quellschüttung bei 1'000 l/min. Die maximale

Abflusskapazität der Wasserleitung durch den Bahntunnel liegt (bei Einsatz

einer Druckerhöhungspumpe) bei 800 l/min; das überschüssige Quellwasser wird,

soweit es nicht von der BLS AG beansprucht wird, in die Raus geleitet, welche

in Moutier in die Birs mündet. Damit handelt es sich bei der Gänselochquelle um

eine grössere Quelle im Sinne des GWBA. Ihr Wasser wird als Trinkwasser

genutzt; es handelt sich damit grundsätzlich um ein öffentliches Gewässer im

Sinne des GWBA.

3.

Zur Entstehung des von der

Beschwerdeführerin beanspruchten Rechts an der Gänselochquelle ergibt sich aus

den Akten Folgendes:

3.1

Am 31. Juli 1906 schlossen

Gaston von Sury als Verkäufer und die Solothurn-Münster-Bahn-Aktiengesellschaft

als Käuferin einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle des Grundstücks GB

Gänsbrunnen Nr. 41. Der Vertrag enthält folgende besondere Bestimmungen:

1.

Die S-M-Bahn gesteht

dem Verkäufer Hr. Major von Sury das Eigentumsrecht an der auf nunmehrigem

Bahngebiet entspringenden Gänslochquelle zu und erklärt weder jetzt noch durch

Verjährung einen Anspruch auf dieselbe ableiten zu wollen.

2.

Falls der Verkäufer,

Hr. von Sury, später das Wasser der Gänslochquelle nutzbar machen wollte, so

wird seitens der S-M-Bahn dagegen keine Einsprache erhoben werden. Für die

Kösten der bei dieser Nutzbarmachung auf Bahngebiet durch die Bahngesellschaft

oder unter ihrer Aufsicht auszuführenden Arbeiten (besonders Quellfassung,

Ableitung etc.) hätte der Eigentümer, Hr. von Sury, aufzukommen, immerhin in

dem Sinne, dass ihm daraus infolge der Bahnanlage nicht grössere Kösten erwachsen

sollen, als unter den Verhältnissen, wie sie vor Beginn des Bahnbaus gewesen

sind, entstanden wären.

3.

Von der genannten

Gänslochquelle gibt Hr. Major von Sury an die S-M-Bahn ein Wasserquantum von

fünfzehn Minutenliter ab (...).

3.2

Aufgrund des nach dem Bau der

Bahn erstellten Mutationsplans Nr. 1715 wurde der Kaufvertrag zwischen

Major von Sury und der S-M-Bahn am 1. Juli 1910 im Grundbuch eingetragen. Die

von der S-M-Bahn erworbene Parzelle erhielt Im Grund- und Hypothekenbuch die

Nummer 68. Als Dienstbarkeit (Last) wurde das Wasserrecht des Gaston Sury an

der Gänslochquelle eingetragen.

3.3

Am 24. Mai 1910 verkaufte

Gaston von Sury das Grundstück Nr. 41 an den Staat Solothurn. Im Grund- und

Hypothekenbuch wurde in der Rubrik Dienstbarkeiten eingetragen: «Gänslochquelle

darf kein Wasser entzogen werden laut Kauf vom 24. Mai 2010».

3.4

Anlässlich der Bereinigung

der Grunddienstbarkeiten im Kanton Solothurn meldete Gaston von Sury das Recht

an der Gänselochquelle zur Eintragung als Grunddienstbarkeit an. Am 11.

November 1919 wurde auf dem Grundstück GB Gänsbrunnen der

Solothurn-Münster-Bahn-Aktiengesellschaft (heute: BLS AG) als Last das

Wasserrecht des Gaston von Sury an der Gänslochquelle (im aktuellen

Grundbuchauszug vom 28. November 2014 als Gänsebachquelle bezeichnet) eingetragen.

3.5

Am 31. August 1949 verkauften

die Erben des Gaston Sury das Wasserrecht an der Gänselochquelle für CHF 10.00

an die Beschwerdeführerin, welche am 3. September 1949 als neue Berechtigte im

Grundbuch eingetragen wurde. Wie aus dem von der Beschwerdeführerin

eingereichten geologischen Bericht vom 30. Dezember 1949 hervorgeht, speiste

die Quelle damals den Brunnen bei der Station Gänsbrunnen und die dortige

Wagenwaschanlage; das überschüssige Wasser floss in den Rauskanal. Gemäss den

unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung wurde die Leitung zwischen der

Brunnstube in Gänsbrunnen und dem Reservoir in Lommiswil in den Jahren 1952/53

erstellt.

4.

Vorab zu klären ist, ob die

Gänselochquelle, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, nach

Bundeszivilrecht eine private Quelle ist.

4.1

Die Kantone werden in ihren

öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt

(Art. 6 Abs. 1 ZGB, Zivilgesetzbuch, SR 210). Eine gleiche Materie kann

indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen

öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall

rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht

abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches

Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts

verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem

Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht

nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen; Art. 6 ZGB

anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts.

Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend

ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein

anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (BGE 138 I 331 E. 8.4.3).

4.2

Die herrenlosen und die

öffentlichen Sachen stehen unter die Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie

sich befinden (Art. 664 Abs. 1 ZGB). An den öffentlichen Gewässern

sowie an dem der Kultur nicht fähigen Lande, wie Felsen und Schutthalden, Firnen

und Gletschern, und den daraus entspringenden Quellen besteht unter Vorbehalt

anderweitigen Nachweises kein Privateigentum (Art. 664 Abs. 2 ZGB).

Die öffentlichen Sachen im Sinne von Art. 664

Abs. 1 ZGB sind grundsätzlich dem Privateigentum entzogen; an ihnen kann

kein Privateigentum erworben werden. Art. 664 ZGB statuiert einen unechten

Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts, Bundesprivatrecht gilt

auch nicht ersatzweise, wenn der Kanton keine öffentlich-rechtlichen

Bestimmungen erlässt (Heinz Rey / Lorenz Strebel: Basler Kommentar, ZGB II,

Basel 2011, Art. 664 ZGB N 1 f.; anders wohl Arthur Meier-Hayoz: Berner Kommentar,

Band IV/1/2, Bern 1964, Art. 664 ZGB N 85). Vielmehr befinden die Kantone

darüber, in welchem Umfang die Vorschriften des Bundesprivatrechts auf öffentliche

und herrenlose Sachen anwendbar sein sollen. Sie regeln den Gemeingebrauch und

bestimmen, welche Nutzungsarten als gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung

nur aufgrund einer Bewilligung oder Konzession zulässig sind (Meier-Hayoz,

a.a.O., Art. 664 N 22 f.).

Das Bundesprivatrecht bestimmt die

Kriterien nicht, nach welchen aufgrund von Art. 664 Abs. 1 ZGB der

Hoheit der Kantone unterstellte Gewässer als öffentliche Sache zu betrachten

sind. Die Kantone können unter Vorbehalt der Eigentumsgarantie Vorschriften

erlassen über die genaue Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (BGE 123 III 454

E. 5b S. 459; 113 II 236 E. 4 S. 239). Das gilt mindestens hinsichtlich der

Abgrenzung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gewässern, wogegen

Zweifel bestehen, ob die Kantone auch für die Grenzziehung zwischen den

öffentlichen Gewässern und dem sie umgebenden Grund und Boden zuständig seien

(BGE 113 II 136 E. 4 mit Verweis auf Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 664 ZGB N 153 f.).

Bei Grundwasseraufstössen auf Privatgrundstücken haben die Kantone indessen die

sich aus Art. 704 ZGB ergebenden Schranken zu beachten, darf doch diese

Bestimmung nicht ihres Gehalts entleert werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_622/2010

vom 20. Dezember 2010 E. 3.2).

4.3

Gemäss Art. 704 ZGB sind

Quellen Bestandteile der Grundstücke bzw. des Bodens, «dem sie entspringen».

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden von dieser Norm jedenfalls

die natürlichen Quellen erfasst, d.h. der Grundeigentümer darf das ohne sein

Zutun natürlicherweise aus seinem Boden tretende Wasser fassen, selbst wenn das

die Quelle speisende Grundwasservorkommen als öffentliches Gewässer gilt; die

Quelle bleibt auch dann im Privateigentum, wenn eine vom Grundeigentümer mit

herkömmlichen Mitteln erstellte Fassung zu einer verhältnismässig geringen

Vermehrung des Wasserzuflusses führt. Dagegen erlaubt Art. 704 ZGB dem Eigentümer

nicht, technische Vorkehren zu treffen, die den Zufluss von Wasser aus dem

öffentlichen Grundwasservorkommen beträchtlich vermehren würden (Urteil des Bundesgerichts

2C_622/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2; BGE 93 II 170 E. 8c). Dies gilt allerdings

nur dann, wenn der Umfang des Wasserausstosses nicht als Bach- oder Flussquelle

zu qualifizieren ist (Rey / Strebel, a.a.O., Art. 704 ZGB N 15).

Vom Quellenbegriff des Art. 704 ZGB

nicht erfasst sind jene Quellen, die zwar auf einem Privatgrundstück

entspringen, aber einen Wasserlauf zu bilden vermögen; sie werden als Teil des

Wasserlaufs betrachtet und nicht als Teil des Grundstücks, auf dem sie

entspringen (Rey / Strebel, a.a.O., Art. 704 ZGB N 7a; BGE 97 II 333 E. 1, 106

II 311 E. 2a, 122 III 49 E. 2a). Ob eine Quelle einen Bach bildet, hängt davon

ab, ob das Wasser von Anfang an einen Bach bildet, d.h. die Mächtigkeit und Stetigkeit

hat, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen

vermöchte, wäre es nicht gefasst worden (BGE 122 III 49 E. 2a).

Gilt eine Quelle als Teil des von ihr

gebildeten Wasserlaufs, teilt sie dessen rechtliches Schicksal, über welches

das anwendbare kantonale Recht entscheidet. In Kantonen, die Bäche und Flüsse als

öffentliche Gewässer bezeichnen, sind deshalb auch Bach- und Flussquellen

öffentliche Gewässer, an denen unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein

Privateigentum besteht (Rey / Strebel, a.a.O., Art. 704 ZGB N 9).

4.4

Nach der unwidersprochen

gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführerin ist die Gänselochquelle eine

natürliche Quelle. Wie bereits oben ausgeführt, schwankt ihre Ergiebigkeit

zwischen rund 250 und 3'500 l/min und liegt die mittlere Quellschüttung bei

1'000 l/min. Die maximale Abflusskapazität der Wasserleitung durch den

Bahntunnel liegt (bei Einsatz einer Druckerhöhungspumpe) bei 800 l/min; das

überschüssige Quellwasser wird, soweit es nicht von der BLS AG beansprucht

wird, in die Raus, welche in Moutier in die Birs mündet, geleitet.

In der Literatur wird bei einer

Schüttungsmenge von mindestens 200-300 l/min von einer Bachquelle ausgegangen

(BGE 122 III 49 E. 2b mit Verweis auf Fritz Gygi: Verwaltungsrecht, Bern 1986,

S. 241). Die minimale Schüttung liegt im Bereich dieses Wertes, die durchschnittliche

und die maximale deutlich darüber. Menge und Stetigkeit des sprudelnden Wassers

erfüllen damit die Anforderungen an eine Bachquelle.

4.5

Nach den Vorbringen der

Beschwerdeführerin würde die Gänselochquelle unter natürlichen Voraussetzungen

keinen Wasserlauf bilden, sondern es habe sich um eine direkte Einspeisung der

Raus gehandelt. Die Raus sei vor ihrer Kanalisierung und Verlegung im Zuge des

Eisenbahnbaues breiter und damit an die Quelle «anschliessend» geflossen.

Wie es sich damit verhält, kann offen

bleiben. Entscheidend ist, dass die Gänselochquelle, wäre sie nicht gefasst

worden, sich von ihrer Mächtigkeit und Stetigkeit her von Anfang an ein Bett zu

schaffen vermöchte, selbst wenn dieses nach wenigen Metern in die Raus münden

würde (entspränge die Quelle innerhalb des Bachbetts der Raus, wäre sie Teil

dieses Baches und damit dem Privateigentum entzogen).

Nichts anderes ergibt sich aus der von

der Beschwerdeführerin angerufenen Regelung in Art. 2 Abs. 1 des Wassernutzungsgesetzes

des Kantons Bern. Danach ist öffentliches Wasser hinsichtlich der Nutzung das

als (See-, Fluss- oder Bach-) Quelle natürlich zutage tretende Grundwasser,

wenn dieses ein Oberflächengewässer mit ständiger Wasserführung bildet oder

massgeblich speist, wobei die Speisung als massgeblich gilt, wenn sie selber

ein Oberflächengewässer bilden würde. Erstens handelt es sich dabei um eine

kantonale öffentlich-rechtliche Regelung, welche den Inhalt des

Bundeszivilrechts weder zu erweitern noch einzuschränken vermöchte. Zweitens

kann aus der ausdrücklichen Erwähnung der Bacheinspeisungsquellen nicht

geschlossen werden, dass es sich dabei nicht um Bachquellen handelt; vielmehr

dient diese Bestimmung lediglich der Klarstellung.

4.6

Die Beschwerdeführerin beruft

sich auf die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach grundsätzlich

alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen im Privateigentum

stehen können (BGE 43 II 152 E. 3 S. 158, bestätigt in BGE 93 II 170 E. 3 S.

174.

und E. 8c S. 182). Diese Rechtsprechung ist in Bezug auf die Bachquellen in

der Literatur einhellig kritisiert worden (vgl. die Hinweise in BGE 97 II 333

E. 1 und 122 III 49 E. 2a S. 50) und mit BGE 97 II 333 im Jahre 1971

geändert worden. Im Übrigen hatte das Bundesgericht bereits in BGE 93 II 170 E.

8c S. 182 ausdrücklich offen gelassen, wieweit für sogenannte Fluss- und

Bachquellen eine Ausnahme gelte, und vertritt der von der Beschwerdeführerin

angeführte Peter Liver ebenfalls die Auffassung, die eigentlichen Fluss- und

Bachquellen seien nicht kraft Bundeszivilrechts private Gewässer (Öffentliches

Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in: Privatrechtliche Abhandlungen,

1972, S. 460).

Eine geänderte Rechtsprechung findet

grundsätzlich Anwendung auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle

(BGE 135 II 78 E. 3.2, 133 V 96 E. 4.4.6, 132 II 153 E. 5.1). Dass die

Gänselochquelle von der Beschwerdeführerin noch vor der Praxisänderung des

Bundesgerichts gefasst und abgeleitet wurde, ist nicht entscheidend.

4.7

Als Zwischenergebnis ist

festzuhalten: Die Gänselochquelle ist aufgrund ihrer Mächtigkeit und Stetigkeit

eine Bachquelle und wird somit vom Quellenbegriff des Art. 704 ZGB nicht

erfasst. Sie untersteht damit nicht dem Bundeszivilrecht und es entscheidet

sich nach kantonalem Recht, ob sie als öffentliches oder privates Gewässer zu

behandeln ist.

5.

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, der solothurnische Gesetzgeber habe die natürlich aufstossenden

Quellen erst 2010 mit dem Erlass des GWBA geregelt; zuvor habe er den Grundsatz

des Privateigentums in keiner Weise in Frage gestellt.

5.1

Das Gesetz vom 4. Juni 1858

über Wasserbau und Entsumpfungen (GS 54, S. 60) unterschied zwischen

öffentlichen und privaten Gewässern. Es regelte in einem ersten Teil (§§ 1 –

20) die öffentlichen Gewässer. In § 1 bezeichnete es alle Flüsse und diejenigen

Bäche, welche nicht nachweislich Eigentum Dritter sind, als öffentliche Gewässer.

Das Gesetz ermächtigte sodann den Regierungsrat, die Benutzung der öffentlichen

Gewässer insbesondere durch Schifffahrt und Flösserei zu regeln (§ 2) und bestimmte,

dass gewerbliche Bauten und Anlagen (Wasser- und Radwerke und Gewerbskanäle),

die Anlage von Brücken, Stegen und Fähren sowie Bauten und Anlagen, welche auf

die Höhe des Wasserstandes, den Lauf des Wassers oder die Sicherheit des Bettes

oder der Ufer Einfluss haben oder die bestehenden Uferlinien verändern, der

Bewilligung des Regierungsrates bedürfen (§ 7 Abs. 1 und § 9).

Das Gesetz über Wasserbau und

Entsumpfungen hält zwar nirgends explizit fest, dass an den öffentlichen

Gewässern Eigentum des Staates besteht. Dies lässt sich aber aus der

Überschrift vor § 1 («I. öffentliche Gewässer. A. Eigenthums- und Benutzungsverhältnisse»)

und den Verweisen in den §§ 1 und 3 auf die §§ 725 und 726 des Civilgesetzbuches

für den Kanton Solothurn vom 15. Wintermonat 1845 schliessen. Nach dessen § 725 gehören Landanschwemmungen

von Flüssen, so wie die im Flusse entstehenden Inseln und das Flussbett selbst,

obgleich das Wasser seinen Lauf ändert, dem Staat. Wenn jedoch der Fluss

Jemandes Eigentum einschliesst, so bleibt das Grundstück dem früheren

Eigentümer, obwohl es eine Insel bildet (§ 726). Leo Schürmann führt in seiner

Dissertation aus, das Eigentum des Staates und der Gemeinden an öffentlichen

Gewässern lasse sich daraus vermuten, dass an den nichtöffentlichen Gewässern

Eigentum Privater sich finde; die Praxis nehme denn auch mit Recht ohne

weiteres Eigentum des Staates an, soweit nicht solches der Gemeinden

nachweisbar sei; bereits 1858 sei in den Verhandlungen des Kantonsrates das

Bestehen eines staatlichen Eigentums an den öffentlichen Gewässern angenommen

worden (Leo Schürmann: Das solothurnische öffentliche Sachenrecht, Diss. Basel

1938, S. 146).

5.2

Nach dem Civilgesetzbuch für den Kanton

Solothurn vom 26. Februar 1891 (CGB) erstreckt sich das Recht des Eigentümers

nicht allein auf die Oberfläche, sondern auch aufwärts auf den Luftraum und in

umgekehrter Richtung auf die Tiefe (§ 368 Abs. 1). Der Eigentümer durfte auf

seinem Eigentum Gebäude errichten und Quellen fassen, ohne dass er dafür einer

besonderen Bewilligung bedurfte (§ 368 Abs. 2); lediglich Heilquellen durften

zum Nachteil bestehender Anstalten weder abgegraben noch in ihrem Lauf gehemmt

werden (§ 368 Abs. 3).

Das CGB betrachtete Quellen als Bestandteil

des Grundstücks, welche von Gesetzes wegen im Eigentum des

Grundstückeigentümers standen (Charles von Sury-Bussy, Das Recht an der

Wasserquelle im schweizerischen Recht und seinen Grundlagen, Diss. Bern 1909,

S. 29). Nach damaliger Auffassung und Praxis scheinen alle Quellen, also auch

Bachquellen, nicht als Bestandteil des Wasserlaufs angesehen worden zu sein

(Eugen Huber: Die Gestaltung des Wasserrechts im künftigen schweizerischen

Rechte, in: ZSR 19/1900 S. 568; vgl. auch Obergerichtsentscheid vom 4. August 1898 in

Sachen Heimlisberg- und Busletenquelle in RB 1898 Nr. 12 S. 84). Im Prozess zwischen der Stadt Solothurn

als Eigentümerin des Stadtbachs und Eigentümern von an diesem gelegenen

Wasserwerken liess das Obergericht allerdings offen, ob die Quelle auf GB

Rüttenen Nr. 60 zum Stadtbach gehört oder ob ein am Prozess nicht beteiligter

Dritter (der Eigentümer des Quellgrundstücks oder sein Rechtsvorgänger, der

sich beim Verkauf des Grundstücks das Recht der Aufsuchung, Fassung und

Verwendung des Quellwassers vorbehalten hatte) aus irgend einem Grunde daran

Rechte hat (Urteil vom 27. September 1899 in RB 1899 Nr.

49.

S. 85 ff.).

5.3

Vor Inkrafttreten des ZGB

bestand somit folgende Rechtslage: Der Rausbach war bereits um die vorletzte

Jahrhundertwende ein öffentliches Gewässer. Das ergibt sich daraus, dass in den

nach der Verlegung des Baches beim Bau der Münsterbahn erstellten

Mutationsplänen Nrn. 1715 und 1757 das frühere Bachbett als Eigentum des

Staates ausgewiesen ist. Hingegen enthielt das Gesetz über Wasserbau und Entsumpfungen

keine Regelung über Quellen und nach dem früheren solothurnischen Zivilrecht

waren die Quellen Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie entsprangen.

Entgegen der vom Departement in der angefochtenen Verfügung vertretenen

Auffassung, kann die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Quellbegriff

des Zivilgesetzbuches (BGE 97 II 333) keine Gültigkeit für die Zeit vor

Inkrafttreten des ZGB beanspruchen. Die auf dem an den Rausbach angrenzenden

Grundstück Nr. 41 (später Nr. 68) entspringende Gänselochquelle war demnach vor

Inkrafttreten des ZGB kein öffentliches Gewässer sondern als Bestandteil des

Grundstücks Privateigentum.

5.4

Nach dem Gesetz vom 10.

Dezember 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

(GS 65 I, S. 309) galten die Flüsse, sowie diejenigen Seen und Bäche, die nicht

nachweisbar im Privateigentum stehen, als öffentliche Gewässer (§ 257) und

standen der Gemeingebrauch und die darüber hinausgehende Ausbeutung der

öffentlichen Sachen, wie insbesondere der Gewässer und Flussbetten, unter der

Hoheit des Staates (§ 258). Eine nähere Abgrenzung der öffentlichen Gewässer,

insbesondere hinsichtlich der Quellen, enthielt das Gesetz nicht.

In öffentlich-rechtlicher Hinsicht

galt nach wie vor das Gesetz über Wasserbau und Entsumpfungen aus dem Jahre

1858.

Schürmann schreibt in seiner Dissertation von 1939, die Abgrenzung des

Wasserlaufes von der Quelle sei bei Bachquellen

kontrovers; er gibt die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 43 II

152) und die daran geäusserte Kritik wieder und resümiert das gegenseitige Verhältnis

von Quelle und Wasserlauf dahingehend, dass der Eigentümer einer Quelle in

seiner Dispositionsbefugnis nur durch Rechte Dritter oder Vorschriften öffentlich-rechtlicher

Natur in der Verfügung über das gesamte Quellwasser gebunden ist (a.a.O., S. 43

ff., insb. S. 44 FN 4).

Solche Regelungen enthielt – soweit

ersichtlich erstmals – das Gesetz über die Rechte am Wasser

vom 27. September 1959 (GS 81 S. 186), welches nebst weiteren Erlassen das nun

Gesetz über Unterhalt und Korrektion der Gewässer und Austrocknung von Mösern

und anderem Land genannte Gesetz vom 4. Juni 1858 ablöste. Es bezeichnet die

Flüsse, Bäche und Seen sowie die bedeutenden Grundwasservorkommen als

öffentliche Gewässer; vorbehalten blieben an den Bächen und Seen bestehende Privatrechte

und das Quelleneigentum nach Art. 704 ZGB (§ 2). Die Nutzung der privaten

Gewässer war nicht bewilligungspflichtig, jedoch dem Baudepartement anzuzeigen,

wenn sie bei einem oberirdischen privaten Gewässer oder einer Quelle mehr als

80.

Minutenliter betrugen oder ein privates Grundwasservorkommen betrafen (§

11). Einer Erlaubnis des Regierungsrates bedurfte ferner die Ableitung oder

Veränderung des Abflusses einer Quelle oder eines anderen privaten Gewässers

sowie von privatem Grundwasser unter anderem, wenn das Wasser für den

häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Bedarf eines grösseren

Personenkreises benützt wird und notwendig ist oder wenn dadurch der Wasserstand

oder Wasserlauf eines öffentlichen Gewässers in erheblicher Weise nachteilig

beeinflusst wird (§ 17). Nach den Übergangs- und Schlussbestimmungen (§ 58)

galten vor dem Inkrafttreten des schweizerischen Zivilgesetzbuches am 1. Januar

1912.

begonnene und ohne erheblichen Unterbruch getätigte Nutzungen des

öffentlichen Grundwassers in dem Umfange als wohlerworben, in dem sie am 1.

Januar 1912 tatsächlich ausgeübt worden waren.

Der Regierungsrat schreibt in seiner Botschaft zum

Gesetzesentwurf (Beilage zu den Kantonsratsverhandlungen 1959), Grundwasser und

Quellen seien nicht leicht voneinander abzugrenzen. Jede Quelle trete gleich

wie das Grundwasser aus dem Boden ans Tageslicht. Da aber die Quellen dem

Eigentümer des Grundstücks gehörten, dem sie entspringen, müssten sie vom

Grundwasser abgegrenzt werden (S. 4). Zur Natur der Bachquellen äussern sich

Botschaft und Gesetz indessen nicht. Aus

den Ausführungen in der Botschaft ist zu schliessen, dass alle Quellen

einschliesslich der Bachquellen weiterhin als vom Bundeszivilrecht beherrschte

private Gewässer betrachtet wurden. Allerdings war die Nutzung von mehr als 80

Minutenlitern als Trink- oder Gebrauchswasser anzeige- und die Ableitung einer

Quelle bewilligungspflichtig, sofern das Wasser für den Bedarf eines grösseren

Personenkreises benützt wird und notwendig ist (heute: §§ 48 ff. GWBA). Beides

traf für die Gänselochquelle zu.

5.5

Die grösseren Quellen wurden erstmals

mit § 6 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März

2009.

ausdrücklich öffentlich

erklärt und einer Konzessionspflicht

unterstellt.

Bestehendes Recht kann grundsätzlich

jederzeit geändert werden. Es gibt keinen Anspruch auf Beibehaltung einer

einmal geltenden Rechtsordnung. Einzig bei Vorliegen wohlerworbener Rechte

ergibt sich eine gewisse Gesetzesbeständigkeit in dem Sinne, dass solche Rechte

nicht nachträglich durch spätere Gesetzesänderungen entschädigungslos

aufgehoben oder eingeschränkt werden können (Urteile des Bundesgerichts

9C_334/2014 vom 10. November 2014 E. 5.4 mit Hinweisen;2C_561/2007 vom 6.

November 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 571; Enrico Riva: Wohlerworbene Rechte

– Eigentum – Vertrauen, Bern 2007, S. 38).

Neue Gesetze finden auf jene Lebenssachverhalte Anwendung, die sich während

deren Geltungszeit ereignen beziehungsweise aktualisieren. Während

Sachverhalte, die unter einem früheren Rechtszustand zum Abschluss gekommen

sind, vom neuen Recht unberührt bleiben (Rückwirkungsverbot), ist bei

Sachverhalten und Positionen, die zwar noch unter einem früheren Rechtszustand

begründet wurden, aber noch in die Geltungszeit des neuen Rechts hineinreichen

(Dauersachverhalte), grundsätzlich eine Anpassung an das neue Recht

erforderlich (Riva, a.a.O., S. 39; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix

Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010, RZ 337 ff.).

Die Nutzung der Gänselochquelle stellt

keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt dar, sondern dauert an.

Das GWBA findet auch Anwendung auf Bachquellen, die bereits vor seinem

Inkrafttreten gefasst und genutzt wurden. Liver bezieht sich an der von der

Beschwerdeführerin für ihre gegenteilige Ansicht zitierten Stelle (Schweiz.

Privatrecht, Band V/1, 1977, S. 295) ausschliesslich auf Grundwasserfassungen,

wogegen er die Fluss- und Bachquellen in den Kantonen, in denen die Flüsse und Bäche

öffentliche Gewässer sind, als öffentliche Gewässer bezeichnet (a.a.O., S. 293). Der Gesetzgeber hat seine nach

heutiger Erkenntnis seit Inkrafttreten des ZGB bestehende

Gesetzgebungskompetenz vor 2010 nicht ausgeschöpft und auf eine Konzessions-

und Abgabepflicht bezüglich der Bachquellen verzichtet. Die jahrzehntelange

Untätigkeit des Gesetzgebers begründet indes keine wohlerworbenen, gesetzesbeständigen

Nutzungsrechte an solchen Quellen. Schutzwürdiges Vertrauen steht nicht auf dem

Spiel; die weitere Nutzung der Gänselochquelle durch die Beschwerdeführerin ist

unbestritten. Letztlich geht es einzig darum, ob die Beschwerdeführerin künftig

Konzessionsabgaben zu entrichten haben wird und davor vermag sie einzig das

Bestehen eines ehehaften Rechts zu bewahren.

6.

Abschliessend ist somit zu prüfen,

ob der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes, ehehaftes Recht am Quellwasser

zusteht.

6.1

Als ehehafte Wasserrechte

werden altrechtliche private Rechte bezeichnet, soweit die Gewässer, an denen

sie bestanden haben, später zu öffentlichen Gewässern geworden sind, die ihren

Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht und die nach

neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen

Rechtsordnung weiterbestehen dürfen (BGE 131 I 321 E. 5.1.2 S. 324 f., 127 II

69.

E. 4b S. 74). Wassernutzungsrechte an privaten Gewässern werden zu ehehaften

Rechten, wenn das das Gewässer durch Gesetzeserlass in die Kategorie der

öffentlichen Gewässer überführt wird, zum Beispiel auch wenn das Gesetz

erklärt, dass das Grundwasser oder die ausgedehnten Grundwasservorkommen, die

bisher als private Gewässer galten, öffentliche Gewässer seien.

Grundwasserpumpwerke, die nicht auf Grund einer Konzession, sondern einer privaten

Dienstbarkeit oder des Eigentums an der Werkliegenschaft errichtet worden sind,

werden dann zu ehehaften Werken (Peter Liver: Die ehehaften Wasserrechte in der

Schweiz, in: Privatrechtliche Abhandlungen, 1972, S. 466). Zu ehehaften Wasserrechten

wurden diese alten Berechtigungen, weil und soweit die Gewässer, an denen sie

bestehen, zu öffentlichen Gewässern geworden sind, womit das Recht der

Verfügung über das Wasser und die Wasserkraft auf das Gemeinwesen übertragen

worden ist und Rechte der Wassernutzung, insbesondere der Wasserkraftnutzung

nur mehr durch Konzession begründet werden konnten (a.a.O., S. 467 f.). Der

Vorteil ehehafter Rechte gegenüber verliehenen subjektiven öffentlichen Rechten

liegt in der Unentgeltlichkeit der Ausübung und ihrer unbeschränkten Dauer

(a.a.O., S. 473).

6.2

Wie oben dargelegt, konnten

sämtliche Quellen vor Inkrafttreten des ZGB vom Grundeigentümer uneingeschränkt

genutzt werden. Mit Ausnahme des Wasserbezugs durch die Solothurn-Münster-Bahn

wurde die Gänselochquelle damals noch nicht genutzt.

6.3

Im Kaufvertrag vom 31. Juli

1906.

gesteht die Solothurn-Münster-Bahn Major von Sury das Eigentumsrecht an

der Gänslochquelle zu. Das damals geltende solothurnische Zivilgesetzbuch

kannte indes kein vom Grundeigentum lösgelöstes Quelleneigentum; die Quellen

bildeten vielmehr Teil des Grundstücks, auf dem sie entspringen. Ein

Quellenrecht konnte somit bloss als Dienstbarkeit begründet werden.

Das CGB definierte

Grunddienstbarkeiten als dingliche Rechte, die an einer belasteten fremden

Liegenschaft hafteten und den Eigentümer verpflichteten etwas zu dulden oder zu

unterlassen (§ 487 Abs. 1 und 3). Grunddienstbarkeiten wurden zugunsten des

Eigentümers eines bestimmten, des herrschenden Grundstücks errichtet (§ 487 Abs.

2.

CGB). Grunddienstbarkeiten wurden unmittelbar durch das Gesetz, durch Verjährung

oder durch Eintragung im Grundbuch, gestützt auf Vertrag oder letzte

Willensanordnung, erworben (§ 492 CGB). Der Inhaber einer Dienstbarkeit konnte

sein Recht auf seine Kosten bei der dienenden Liegenschaft im Grund- und

Hypothekenbuch eintragen lassen (§ 500 CGB).

Eine als Inhalt einer

Grunddienstbarkeit zulässige Befugnis konnte durch Vertrag oder letztwillige

Willensanordnung aber auch als persönliche Dienstbarkeit bestellt werden (§ 509

Abs. 3 CGB). Zur Entstehung der persönlichen Dienstbarkeit war deren Eintragung

im Grund- und Hypothekenbuch erforderlich (§ 511 CGB). Sie war grundsätzlich

nicht übertragbar und konnte nicht auf längere Zeit als die Lebensdauer des Erstberechtigten

und seiner Kinder bestellt werden (§ 513 CGB).

Der Kaufvertrag vom 31. Juli 1906

bildete den Erwerbstitel für eine Dienstbarkeit. Zusammen mit dem Kaufvertrag

wurde die Dienstbarkeit am 9. Juni 1910 als Wasserrecht des Gaston von Sury an der

Gänslochquelle im Grund- und Hypothekenbuch eingetragen. Damit ist die

Dienstbarkeit vor Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches am 1.

Januar 1912 entstanden.

6.4

Das ZGB anerkennt die bei seinem

Inkrafttreten bestehenden dinglichen Rechte auch dann, wenn sie nicht mehr neu

begründet werden können. Es unterstellt sie jedoch bezüglich ihres Inhaltes

grundsätzlich dem neuem Recht. Bezüglich ihres rechtsgeschäftlichen Inhaltes

und soweit sie nach neuem Recht nicht mehr errichtet werden konnten, verblieben

sie unter dem bisherigen Recht (Art. 17 SchlT ZGB; Martina Wittibschlager,

Basler Kommentar ZGB II, Basel 2011, Art. 17 SchlT ZGB N 11 f.).

Bei der Bereinigung der

Grunddienstbarkeiten im Kanton Solothurn wurde das Wasserrecht zugunsten von Gaston

von Sury am 11. November 1919 erneut als Last auf GB Gänsbrunnen Nr. 68

eingetragen, sein Bestand somit anerkannt.

6.5

Die Beschwerdeführerin erwarb

die Dienstbarkeit im Jahre 1949 durch Kauf, trat als Singularsukzessorin somit

in die Rechtsstellung der Erben des Gaston von Sury ein. Das Quellwasser floss

im damaligen Zeitpunkt, soweit es nicht durch die Solothurn-Münster-Bahn

genutzt wurde, in die Raus. Die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hatten

das Recht, die Quelle zu fassen und das Wasser abzuleiten, nicht ausgeübt.

Insofern das ZGB Bachquellen nicht als

Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie entspringen, sondern als Teil des

Wasserlaufs erfasst, umschreibt es den Inhalt des Eigentums und beschränkt das

Recht des Grundeigentümers, solche Quellen zu fassen und abzuleiten. Soweit das

Quellwasser bei Inkrafttreten des ZGB noch nicht gefasst war, gilt für den

Grundeigentümer ohne Weiteres das neue Recht. Wenn für die Begründung eines

ehehaften Rechts des Grundeigentümers auf das Quellwasser dessen tatsächliche

Fassung erforderlich ist, gilt dies auch für das Recht des Dienstbarkeitsberechtigten

(vgl. BGE 55 I 397 E. 4 S. 402); die Verselbständigung eines Rechts in einer

Servitut kann nicht der tatsächlichen Ausübung des Rechts gleichgesetzt werden

und der Inhalt der Dienstbarkeit kann nicht weiter reichen als der Inhalt des

Grundeigentums.

Als die Beschwerdeführerin in den

Jahren 1952/53 das Wasser der Gänselochquelle fasste und ableitete, handelte es

sich um ein öffentliches Gewässer. Die altrechtliche, nicht ausgeübte

Dienstbarkeit verschaffte der Beschwerdeführerin kein gesetzesbeständiges,

wohlerworbenes und ehehaftes Recht.

Verwaltungsgericht, Urteil vom

15.

Juli 2015, VWBES 2013.299