Submissionsverfahren, Baumeisterarbeiten in Erlinsbach

SOG 2013 Nr. 25

§§ 11 und 21 SubG.

Ein Ausschluss vom Vergabeverfahren ist nicht zwingend mit einer separaten

Verfügung zu eröffnen (E. 2). Ein Angebot, das auszuführende Positionen zum

Nulltarif ausweist, kann als unvollständiges Angebot vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen werden (E. 3 bis 5).

Sachverhalt

Der Kanton Solothurn schrieb im offenen

Vergabeverfahren die Erstellung einer Strasse aus. Unter anderen reichten die

S.-AG ein Angebot von CHF 1‘255‘000.00 und die I.-AG ein solches von

CHF 1‘262‘000.00 ein. Der Kanton schloss die S.-AG wegen unvollständig

eingereichten Angebots vom Verfahren aus und erteilte den Zuschlag an die I.-AG

(Zuschlagsempfängerin). Die S.-AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen den Zuschlag

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

2.1

Die Vergabebehörde machte geltend, sie

habe die Beschwerdeführerin wegen unvollständigen Angebots vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen. Dies sei dem Regierungsratsbeschluss zu entnehmen. Tatsächlich

besagt der Regierungsratsbeschluss nur, dass ein Angebot von sieben

ausgeschlossen wurde. Welche Offerentin betroffen ist, lässt sich dem

Regierungsratsbeschluss nicht direkt entnehmen. Gemäss Akten wurde der

Beschwerdeführerin keine separate Ausschlussverfügung vom Vergabeverfahren

eröffnet. Weder die Zuschlagsverfügung noch das Protokoll über die Öffnung der

Angebote enthält einen Hinweis auf den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus

dem Vergabeverfahren. Gemäss Zuschlagsverfügung ist jedoch eindeutig

ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht erhalten hat.

2.2

Gemäss § 11 Submissionsgesetz (SubG, BGS

721.

) kann die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom

Verfahren ausschliessen sowie aus dem Verzeichnis nach § 10 SubG

streichen. Der Ausschluss eines Anbieters vom Submissionsverfahren kann gemäss

Eidgenössischer Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (bis

2006) durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch

Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (BVGer: B-504/2009).

Im Bund und auch im Kanton Zürich haben die Anbieter keinen Anspruch darauf,

dass über einen allfälligen Ausschluss von der Teilnahme mit separater

Verfügung vorweg entschieden wird (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang /

Marc Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013,

N 449). Auch aus dem SubG des Kantons Solothurn geht kein solcher Anspruch

hervor. Damit besteht im Kanton Solothurn kein Anspruch darauf, mit separater

Verfügung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden. Das Vorgehen der

Vergabebehörde, den Ausschluss implizit dadurch zu verfügen, dass der Zuschlag

an eine andere Anbieterin erteilt wurde, ist nicht zu beanstanden. Die

Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. In der Begründung der Zuschlagsverfügung

resp. Nicht-Zuschlagsverfügung für die Beschwerdeführerin hätte jedoch der

Ausschluss zum besseren Verständnis vermerkt werden können.

3.1

Nachdem der Ausschluss formell nicht zu

beanstanden ist, ist weiter zu prüfen, ob dieser zu Recht erfolgte. Dabei ist

zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nur unrichtige oder unvollständige

Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsverletzungen, wie

Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit

überprüfen kann (§ 33 SubG).

3.2

Die Vergabebehörde erachtete das Angebot

in Papierform der Beschwerdeführerin aufgrund der fehlenden drei Positionen als

unvollständig. Die Beschwerdeführerin machte dagegen geltend, dass sie die drei

Positionen, welche im Vergleich zum Gesamtvolumen nur einen geringen Wert

hätten, zum Nulltarif offerieren wollte. Dies würde sich aus der elektronischen

Offerte der Beschwerdeführerin ergeben. Die Eingabe eines unvollständigen

Angebots sei von der Beschwerdeführerin nicht beabsichtigt gewesen.

3.3

Aus der Offerte in Papierform der

Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass zu den folgenden drei Positionen

keine Ausführungen vorhanden sind:

Baustelleneinrichtungen, Lichtsignalanlage;

Pflästerungen und Abschlüsse, Bindersteine (Schalensteine);

Belagsarbeiten, Einrichtung für Gussasphalt.

3.4

Dass die drei Positionen in der Offerte

auf Papier fehlen, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Ebenfalls

ist unbestritten, dass in der elektronischen Offerte der Beschwerdeführerin

diese drei Positionen aufgeführt sind, teilweise sogar die Stückzahlen

eingesetzt. Ob die Stückzahlen von der Beschwerdeführerin eingesetzt wurden

oder bereits in der Offertunterlage ausgefüllt waren, ist nicht erstellt, kann

aber offen bleiben. Die Arbeiten sind in der elektronischen Offerte zum

Nulltarif ausgewiesen. Das elektronische und das Angebot in Papierform der

Beschwerdeführerin weisen das gleiche Nettopreisangebot aus.

3.5

Die ausgedruckte Offerte der

Beschwerdeführerin enthält zu den zum Nulltarif angegebenen Positionen keine

Ausführungen. Diese Positionen wurden in der Papierform nicht pro memoria oder

zum Nulltarif ausgewiesen, sondern einfach unterdrückt. Ob dies mit dem

EDV-Programm zusammenhängt oder von der Beschwerdeführerin verschuldet ist, ist

nicht erstellt. Bei einer sorgfältigen Prüfung der Offerte vor Einreichung

hätten der Beschwerdeführerin die fehlenden Positionen auffallen sollen.

3.6

Die Vergabebehörde erachtete gemäss

Ausschreibungsunterlagen nur die ausgedruckte und unterzeichnete Offerte in

Papierform als verbindlich. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Die

Vergabebehörde begeht dadurch weder eine Überschreitung noch einen Missbrauch

des Ermessens. Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor.

4.1

Die Rechtsprechung behandelt

unvollständige Angebote allgemein sehr streng. So auch das Verwaltungsgericht

des Kantons Luzern: Unvollständige Angebote oder solche, bei welchen die

Anbieterinnen von den Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen abgewichen

sind oder Vorbehalte zu einzelnen von der Vergabebehörde aufgestellten Regeln

erklärt haben, kommen relativ häufig vor. Grundsätzlich ist solchen Angeboten

gegenüber im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes die Anwendung eines strengen Massstabs am Platz.

Die strenge Haltung gilt insbesondere auch hinsichtlich der Vollständigkeit des

Angebots und dessen Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen. Denn die

Gleichbehandlung kann nur gewährleistet werden, wenn die in Frage stehenden

Angebote vergleichbar sind. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn die

Vergleichbarkeit durch die einseitige Abänderung aufgehoben oder beeinträchtigt

ist. Solche Angebote können vom Verfahren ausgeschlossen werden, sofern die Abweichungen

von den ausgeschriebenen Vorgaben nicht unwesentlich sind (§ 16

Abs. 1 und 2 lit. a öBG). Denn das Verhältnismässigkeitsprinzip und

das Verbot des überspitzten Formalismus sind auch in diesem Zusammenhang zu

beachten. Nur wenn die Mängel von absolut untergeordneter Bedeutung sind, ein

absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder

dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne

weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann,

verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und

Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb (Urteil des Verwaltungsgerichts

Luzern vom 29.09.2009, V 08 367 E. 4.a).

4.2

Damit ist das ausgedruckte Angebot der

Beschwerdeführerin unvollständig. Dass die Beschwerdeführerin die drei

Positionen zum Nulltarif offerieren wollte, wie sie behauptet, geht aus der

unterzeichneten und ausgedruckten Offerte nicht hervor. Diese drei Positionen,

welche in Abweichung der Offertvorgabe offeriert wurden, werden auch nicht

zusätzlich von der Beschwerdeführerin begründet. Es stand somit im Ermessen der

Vergabebehörde das unvollständige Angebot gemäss § 11 SubG vom

Vergabeverfahren auszuschliessen.

5.1

Auch wenn die Vergabebehörde die elektronische

Offerte zur Klärung beigezogen hätte, wäre nicht schlüssig, wie die drei zum

Nulltarif angegebenen Positionen zu verstehen sind. Die Ausführungen der

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde und der Stellungnahme geben dazu auch

nicht mehr Aufschluss. Es wären mehrere Folgerungen möglich:

5.2.1

Aus dem Umstand, dass die

Beschwerdeführerin geltend macht, die drei Positionen hätten nur einen geringen

Gegenwert von CHF 5‘000.00, müsste eigentlich geschlossen werden, sie habe

vergessen, die Positionen auszufüllen. Denn es ist unbestritten, dass die

Leistungen erbracht werden müssen und dass dadurch Kosten anfallen.

5.2.2

Anbieter haben gemäss § 21 SubG ihr

Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einzureichen. Sind die

wesentlichen Formvorschriften nicht eingehalten, so kann die Auftraggeberin

einen Anbieter nach § 11 SubG ausschliessen. Hätte die Beschwerdeführerin

vergessen, die drei Positionen auszufüllen, so läge ein unvollständiges Angebot

vor, wie bereits unter 4.2 festgestellt. Ein unvollständiges Angebot verletzt

die wesentlichen Formvorschriften, das Angebot wäre nach § 11 SubG vom

Verfahren auszuschliessen. Dabei kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf

einen geringen Gegenwert im Verhältnis zum Auftrag berufen, wenn sie fahrlässig

oder absichtlich die Positionen nicht ausgefüllt hätte. Bei einem allfälligen

Zuschlag an ein Angebot mit «offenen» Positionen ist nämlich nicht klar, ob

diese zusätzlich zu entschädigen oder ob diese zulasten der Beschwerdeführerin

auszuführen seien. Das Vergabeverfahren verbietet jedoch solche Diskussionen

nach dem Zuschlag beim Vertragsabschluss.

5.2.3

Die Beschwerdeführerin bestritt in ihrer

Beschwerdeschrift, das Ausfüllen der entsprechenden Positionen vergessen zu

haben. Sie machte geltend, dass sie die Positionen zum Nulltarif offeriert habe

und diese so erledigen würde. Damit verneinte die Beschwerdeführerin ein

fahrlässiges Vorgehen.

5.3.1

Die Beschwerdeführerin machte weiter

geltend, die drei zum Nulltarif offerierten Positionen zu erbringen. Sie machte

nicht geltend, dass diese in anderer Form als gemäss Offertvorlage zu erbringen

seien. Sie habe diese Positionen jedoch mit Absicht so offeriert. Aus welchem

Grund für die Beschwerdeführerin bei der Ausführung der drei Positionen keine

Kosten anfallen und diese daher zum Nulltarif offeriert werden können, führte

die Beschwerdeführerin weder mit der Offerteinreichung noch in ihrer

Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus. Damit ist die Beschwerdeführerin aber

eigenmächtig und ohne weitere Begründung von der offiziellen Offertvorlage

abgewichen. In diesem Fall liegt eine Unternehmervariante nach § 20

Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55) vor.

5.3.2

Gemäss § 20 Abs. 1 SubV steht

es den Anbietern und Anbieterinnen frei, Angebote für Varianten einzureichen.

Die Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch in der Ausschreibung

beschränken oder ausschliessen. Das Angebot einer Variante ist ungültig, wenn

damit nicht eine Offerte für das Grundangebot eingereicht wird (§ 20

Abs. 2 SubV).

5.3.3

In den Ausschreibungsunterlagen wurde

die Eingabe von Varianten nicht ausgeschlossen. Ausgeschlossen wurden jedoch

Teilangebote. Das Einreichen einer Unternehmervariante wäre damit grundsätzlich

zulässig gewesen.

5.3.4

Wie bereits unter Erwägung 5.3.1

festgehalten, hat die Beschwerdeführerin nicht begründet, wieso ihr für die

drei Positionen keine Kosten anfallen und sie diese zum Nulltarif offerieren

kann. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Umlagerung von mengenabhängigen

Einheitspreisen in Festpreispositionen vorliegt. Das bedeutet, dass die

Beschwerdeführerin die drei Positionen zum Nulltarif offerieren konnte, da sie

diese Kosten bereits in einer anderen Position der Offerte eingerechnet hat.

5.3.5

Zur Umlagerung geht die herrschende

Meinung davon aus, dass die wesentliche Umlagerung von mengenabhängigen

Einheitspreisen in eine Festpreisposition grundsätzlich nicht zulässig ist.

Namentlich darf die Verschiebung nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen,

allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers

auszunützen, andernfalls der Auftraggeber nicht von einer Kostenersparnis bei

einer allfälligen Mengenreduktion profitieren würde. Zudem verunmöglicht eine

solche Verschiebung nebst der Erschwerung des direkten Vergleichs mit den

anderen Angeboten eine korrekte Analyse des offerierten Preises (Galli et al.,

a.a.O., N 496).

5.3.6

Aufgrund der Unvergleichbarkeit der

eingegangenen Offerten und der fehlenden Kostenersparnis bei einer allfälligen

Mengenreduktion geht auch das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine

wesentliche Umlagerung von mengenabhängigen Einheitspreisen in eine

Festpreisposition grundsätzlich unzulässig ist. Damit wäre bei Vorliegen einer

Umlagerung der Kosten der drei Positionen auf andere eine unzulässige Offerte

anzunehmen. Ob vorliegend eine Umlagerung stattgefunden hat, ist nicht

nachgewiesen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies.

5.4.1

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass

auch wenn die Beschwerdeführerin die drei umstrittenen Positionen zum Nulltarif

formell richtig offeriert hätte, dies nicht ohne weiteres so akzeptiert werden

könnte. Die zum Nulltarif offerierten Positionen haben – wie die

Beschwerdeführerin selber festhält – einen Gegenwert von CHF 5‘000.00.

Zumindest kann nicht der geringe Wert im Vergleich zur Gesamtbausumme als

Begründung herangezogen werden. Damit ist klar, dass der Beschwerdeführerin für

die Ausführung der drei Positionen Kosten anfallen. Eine Begründung, wie die

Beschwerdeführerin die drei Positionen zum Nulltarif anbieten kann, fehlt

jedoch. Die Beschwerdeführerin machte erst im Beschwerdeverfahren geltend, dass

sie die drei Positionen nicht in andere Positionen umgelagert hätte und auch

nicht vergessen habe, anzugeben.

5.4.2

Die Beschwerdeführerin hat aber den Kern

des Problems nicht richtig erkannt, wenn sie einzig geltend macht, dass die

fehlenden drei Positionen in der ausgedruckten Offerte nicht ihr Verschulden

sei. Das unvollständige Angebot liegt nicht einzig in den in der ausgedruckten

Offerte fehlenden Positionen, sondern auch in den zum Nulltarif angegebenen

Leistungen. Diese so offerierten Positionen sind grundsätzlich nicht zulässig.

Eine Begründung, wieso die Beschwerdeführerin die Positionen zum Nulltarif

anbieten kann, wurde auch in der Beschwerdeschrift nicht geliefert.

5.4.3

Die Vergabebehörde hatte bei ihrem

Entscheid die aus dem Beschwerdeverfahren resultierenden Ausführungen der

Beschwerdeführerin nicht. Aufgrund des Gebots der Gleichbehandlung und der

Nichtdiskriminierung der Offerenten durfte diese daher die fehlenden resp. zum

Nulltarif angebotenen drei Positionen streng beurteilen. Die Vergabebehörde hat

die eingegangenen Angebote gemäss § 24 Abs. 1 SubG nach einheitlichen

Kriterien überprüft. Dabei ist sie zum Schluss gekommen, dass das Angebot der

Beschwerdeführerin unvollständig sei, da drei Positionen nicht angegeben

wurden. Drei fehlende resp. zum Nulltarif angebotene Positionen sind keine

offensichtlichen Schreib- und Rechnungsfehler, welche die Vergabebehörde gemäss

§ 24 Abs. 3 SubG selber korrigieren könnte. Die Beschwerdeführerin

kann auch nicht davon ausgehen, dass die fehlenden resp. zum Nulltarif

angebotenen Positionen als unklar im Sinne von § 24 Abs. 2 SubG

angesehen werden und um Erläuterung ersucht werde. Damit konnte die

Vergabebehörde zu Recht davon ausgehen, dass die Offerte nicht mit den anderen

Angeboten vergleichbar ist.

5.4.4

Das Ermessen der Vergabebehörde, ein mit

den anderen Offerten nicht vergleichbares Angebot auszuschliessen, geht sehr

weit. Vorliegend kann im Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren

der Vergabebehörde keine Rechtsverletzung und auch nicht Überschreitung oder

Missbrauch des Ermessens vorgeworfen werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. Dezember

2013.

(VWBES.2013.338)