Submissionsverfahren

SOG 2013 Nr. 24

§§ 6, 20, 26 und 30 SubG. Vergaben im freihändigen Verfahren sind mit

Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Im freihändigen Vergabeverfahren ist

das Einholen mehrerer Offerten möglich. Die Zuschlagskriterien sind im Voraus

bekannt zu geben. Gibt die Vergabebehörde keine Zuschlagskriterien bekannt, so

gilt der Preis als einziges Zuschlagskriterium. Beim Zuschlagskriterium Preis

gibt es kein Ermessen.

Sachverhalt

Der Zweckverband W. holte für den Neubau einer

Verbindungsleitung verschiedene Offerten ein. Die B.-AG reichte ein

Preisangebot von CHF 120‘910.00 und die Z.-AG eines von CHF 120‘950.00 ein. Der

Zweckverband W. erteilte den Zuschlag der Arbeiten in der Folge an die Z.-AG

mit der Begründung, die Angebote seien nahe beieinander, weshalb andere

Kriterien massgebend sein sollten wie die gute Erfahrung und die Nähe zum

Verbandsgebiet der Z.-AG (Zuschlagsempfängerin). Die B.-AG erhob gegen diesen

Zuschlag Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die

Beschwerde gut und hebt den Zuschlag auf.

Erwägungen

3.1

Das Submissionsgesetz sieht für die

verschiedenen Vergabeverfahren Schwellenwerte vor. Diese sind in § 13

Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) für das offene und selektive Verfahren und

in § 14 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der kantonale

Schwellenwert für das Einladungsverfahren liegt gemäss § 14 SubG bei

Aufträgen des Bauhauptgewerbes bei CHF 300'000.00 (lit. a), bei

Aufträgen des Baunebengewerbes und bei Dienstleistungen bei CHF 150'000.00

(lit. b) und bei Lieferungen bei CHF 100'000.00 (lit. c).

3.2

Im freihändigen Verfahren kann gemäss

§ 15 Abs. 1 SubG der Auftrag vergeben werden, wenn sein Gesamtwert

den Betrag für das Einladungsverfahren nicht erreicht. Die eingegangenen

Offerten liegen unterhalb des kantonalen Schwellenwerts für das

Einladungsverfahren. Die Vergabebehörde kann im freihändigen Verfahren

vergeben.

3.3

Die Vergabebehörde hat mehrere Unternehmer

aufgefordert, ein Angebot einzureichen. Wie viele Angebote die Auftraggeberin

im freihändigen Verfahren einholen muss und darf, wird im Gesetz nicht

ausgeführt. Aufgrund der Verpflichtung zum sorgsamen Umgang von öffentlichen

Mitteln müssen Vergabebehörden auch im freihändigen Vergabeverfahren die

Möglichkeit haben, mehrere Offerten einzuholen. Das Einholen mehrerer Offerten

darf aber nicht dazu führen, dass per se das nächsthöhere Vergabeverfahren –

das Einladungsverfahren – zur Anwendung gelangt (Peter Galli / André Moser/

Elisabeth Lang / Marc Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich etc. 2013, N 370 ff.; so auch AGVE 2004 55 S. 226 ff.;

Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, Urteil B 2010/128; TVR 2008 Nr.

27; Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Entscheid VB.2008.00555). Dadurch

dass die Vergabebehörde mehrere Offerten eingeholt hat, wird auch im Kanton

Solothurn nicht per se das Einladungsverfahren anwendbar. Auch im freihändigen

Verfahren können für die Vergabe mehrere Offerten eingeholt werden. (…)

4.1

Ist der Schwellenwert für das

Einladungsverfahren nicht überschritten, lädt die Auftraggeberin gemäss

§ 20 SubG im freihändigen Verfahren direkt zur Angebotsabgabe ein. Wie

frei die Vergabebehörden im freihändigen Verfahren tatsächlich sind, ist von

Kanton zu Kanton verschieden. In der Rechtsprechung und Literatur werden

unterschiedliche Meinungen vertreten.

4.2.1

Gemäss Bircher / Scherler ist das

freihändige Verfahren gar kein Submissionsverfahren, da keine verschiedenen

Anbieter miteinander in einem geordneten Verfahren im Wettbewerb stehen (Daniel

Bircher / Stefan Scherler: Missbräuche bei der Vergabe öffentlicher

Bauaufträge, Bern etc. 2001, S. 21).

4.2.2

So sieht es auch das Verwaltungsgericht

des Kantons St. Gallen seit der Einführung des öffentlichen

Beschaffungsrechts: Die Vergabe von kleineren Aufträgen im freihändigen

Verfahren sei Ausdruck der den Gemeinden verbliebenen Restautonomie im

öffentlichen Vergabewesen. Damit solle dem mit den örtlichen Gegebenheiten am

besten vertrauten Gemeinwesen auch unter der Herrschaft des neuen

Beschaffungsrechts gestattet sein, zumindest bei kleineren Aufträgen ein

möglichst rasches, kostengünstiges und unkompliziertes Vergabeverfahren

beizubehalten. Zulässig müsse es in diesem (restautonomen) Bereich auch sein,

zum Offertvergleich vor einer freihändigen Vergabe ausserhalb der Formvorschriften

des Einladungsverfahrens eine oder mehrere Konkurrenzofferten einzuholen und

den Auftrag in der Folge direkt, d.h. freihändig, zu vergeben. Die Vorschriften

des Einladungsverfahrens würden in solchen Fällen nicht zum Tragen kommen, da

sonst der Anwendungsbereich des freihändigen Verfahrens ausgehöhlt würde

(SG-GVP 1999, Nr. 36, S. 104 ff.). Gemäss Urteil des Verwaltungsgerichts des

Kantons St. Gallen seien im freihändigen Verfahren die Vorschriften des

Submissionsrechts über die förmliche Ausschreibung und die Einladung nicht

anwendbar. Auch der Zuschlag im freihändigen Verfahren sei dem Rechtsschutz

entzogen, soweit es nicht um die Verfahrensart selbst gehe. Die Vergabestelle

sei namentlich auch nicht gehalten, Zuschlagskriterien festzulegen und diese

bei der Vergabe transparent anzuwenden. Diese Grundsätze beanspruchten auch

dann Geltung, wenn Konkurrenzofferten eingeholt worden seien (vgl. Galli et

al., a.a.O., N 371; SG-GVP 1999, Nr. 36, S. 104 ff; Urteile des

Verwaltungsgerichts St. Gallen: B 2004/148 E. 2; B 2004/2008 E. 2; B

2010/128).

4.2.3

Im Kanton Bern sind Auftragsvergaben

unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder tieferer kommunaler

Schwellenwerte gemäss ausdrücklicher Nennung im Gesetz nicht anfechtbar

(Art. 13 Abs. 3 Gesetz über das Beschaffungswesen des Kantons Bern,

ÖBG, BSG 731.2). Die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit Art. 9

Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) bestätigte das Bundesgericht in seinem

Entscheid vom 11. Februar 2005. Das Bundesgericht führte aus, «eine Reihe

gewichtiger Gründe» [spreche] für die Zulässigkeit einer solchen Regelung. So

sei auch im Bund eine analoge Beschränkung vorgesehen. Das BöB (Bundesgesetz

über das öffentliche Beschaffungswesen, SR 172.056.1) sei nur anwendbar, wenn

bestimmte Schwellenwerte erreicht würden. Nur dann kämen auch die

Rechtsschutzbestimmungen zur Anwendung. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die

Kantone verpflichtet sein sollten, auch für Bagatellvergaben

Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen

Rechtsschutz kenne. Sodann habe die Gewährung einer Anfechtungsmöglichkeit

grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im

Hinblick auf die Bedeutung des Auftrags ein formalisiertes Vergabeverfahren

überhaupt vorsehe. Das freihändige Verfahren sei kein derartiges Verfahren.

Dass zwischen dem Verfahrensaufwand und der Bedeutung des zu vergebenden

Auftrags ein vernünftiges Verhältnis bestehen solle, komme auch aus Art. 5

Abs. 2 BGBM zum Ausdruck, wonach nur Vorhaben für «umfangreiche»

öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten unter Angabe der Kriterien

für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren seien. Es stehe sodann ausser

Frage, dass der kantonale Gesetzgeber die Ausgestaltung des Submissionsverfahrens

bzw. den damit für die Behörde verbundenen Evaluationsaufwand u.a. von der

Bedeutung der Vergabe, d.h. von zu erreichenden Schwellenwerten, abhängig

machen dürfe. Art. 9 BGBM schliesse derartige Differenzierungen nicht aus.

Ebenso sei klar, dass nicht für jede kleine und kleinste Vergabe und

entsprechende Anordnungen unabhängig vom Wert des Auftrags immer in die Form

einer anfechtbaren Verfügung gekleidet werden müssten; dies widerspräche der

Realität (BGE 131 I 137 E. 2.4; siehe ferner SG-GVP 1999, Nr. 36, S. 104

ff.; AGVE 2007, 37, S. 155 f.).

4.2.4

Der Kanton Aargau fasste im Rahmen der

Teilrevision des Submissionsdekrets im Jahr 2005 unter Berücksichtigung des

vorgenannten bundesgerichtlichen Entscheids die Beschwerdemöglichkeit neu. Als

anfechtbare Verfügungen gelten seither nur noch die Handlungen der

Vergabebehörden, wenn der Schwellenwert des Einladungsverfahrens erreicht ist.

Unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens besteht seit der Revision

kein Rechtsschutz mehr, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig

(AGVE 2007 37 S. 153 ff.). Diese Bestimmung verletzt auch nicht die

Rechtsweggarantie (Art. 29a Bundesverfassung, BV, SR 101), da diese

nämlich keinen gerichtlichen Rechtsschutz für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

des Einladungsverfahrens vorsieht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen

Vergaben unterhalb des Schwellenwerts für das Einladungsverfahren unzulässig

(AGVE 2009, 37 S. 197 ff.).

4.2.5

Auch in den Kantonen Zug und Glarus

besteht kein Rechtsschutz, wenn der Auftragswert unterhalb der Schwelle für das

Einladungsverfahren liegt (Galli et al., a.a.O., N 374 f.).

4.2.6

Dagegen können im Kanton Zürich

sämtliche Entscheide kantonaler oder kommunaler Auftraggeber über eine

freihändige Vergabe im unterschwelligen Bereich unmittelbar mit Beschwerde beim

Verwaltungsgericht angefochten werden (Verwaltungsgericht des Kantons Zürich,

Entscheid VB.2008.00555; Galli et al., a.a.O., N 377).

4.3.1

Im Kanton Solothurn gelten gemäss

§ 30 Abs. 2 SubG folgende Handlungen von Vergabebehörden als

anfechtbare Verfügungen: Zuschlag, Widerruf und Abbruch des Verfahrens

(lit. a); Ausschreibung des Auftrags (lit. b); Auswahl der Teilnehmer

im selektiven Verfahren (lit. c); Ausschluss vom Vergabeverfahren (lit. d);

Aufnahme oder Nichtaufnahme des Anbieters in ein Verzeichnis nach § 10

SubG sowie Streichung aus dem Verzeichnis (lit. e). Dazu gehören auch

Vergaben unterhalb des Schwellenwerts des Einladungsverfahrens.

4.3.2

In der Botschaft und im Entwurf des

Submissionsgesetzes des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 12. Februar 1996

war der Rechtsschutz noch auf Aufträge beschränkt, die im offenen oder im

selektiven Verfahren vergeben werden. Anlässlich der Vorberatung des Entwurfs

des Submissionsgesetzes kam die Umwelt-, Bau- und Wirtschaftskommission zum

Schluss, das Rechtsmittelverfahren sei entsprechend dem Binnenmarktgesetz

generell anwendbar zu erklären. «Das Rechtsmittelverfahren möchten wir,

entsprechend dem Binnenmarktgesetz, generell anwendbar erklären. Dies tönt für die

vergebenden Praktiker schrecklich. Aber es ist es nicht, weil nicht jeder ein

Rechtsmittelverfahren aufnimmt. Es sind Prozesskosten und ein Prozessrisiko

vorhanden und relativ beschränkte Schadenersatzmöglichkeiten, welche den Anreiz

nicht sehr gross machen. Andererseits kommen wir rechtlich nicht darum herum,

denn nach dem Binnenmarktgesetz steht jedem dieses Recht zu» (Umwelt-, Bau- und

Wirtschaftskommission, Protokoll vom 29.5.1996, S. 483). Der Vorschlag der

Umwelt-, Bau- und Wirtschaftskommission, das Rechtsmittelverfahren generell

anzuwenden, wurde vom Kantonsrat angenommen und das Submissionsgesetz in der

Folge genehmigt (Kantonsratsprotokoll vom 26. Juni 1996, S. 345).

4.3.3

Seither hat der Kantonsrat den

Rechtsschutz bei Submissionen nicht angepasst. Auch der Entscheid des

Bundesgerichts (BGE 131 I 137) veranlasste den Kantonsrat nicht, Vergaben

unterhalb des Schwellenwerts des Einladungsverfahrens von der

Rechtsmittelmöglichkeit auszuschliessen. Dies obwohl die damalige Begründung

der Umwelt-, Bau- und Wirtschaftskommission mit dem Bundesgerichtsentscheid

entkräftet wurde. (…)

5.1

Gemäss § 26 Abs. 1 SubG erhält

das günstigste Angebot den Zuschlag. Mögliche Zuschlagskriterien werden in

Abs. 2 aufgelistet. Will die Auftraggeberin zusätzliche Kriterien anwenden

oder einzelne Kriterien besonders gewichten, so muss sie das in der

Ausschreibung bekannt geben (§ 26 Abs. 3 SubG). Der Zuschlag für

weitgehend standardisierte Güter kann ausschliesslich nach dem Kriterium des

niedrigsten Preises ermittelt werden (§ 25 Abs. 2

Submissionsverordnung, SubV, BGS 721.55).

5.2

Die Bestimmungen des Submissionsrechts

sind im freihändigen Verfahren vollumfänglich anwendbar. Für alle

Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung und

Nichtdiskriminierung gemäss § 6 SubG. Demnach werden alle Anbieter gleich

behandelt und dürfen nicht diskriminiert werden. Ein fairer, den Grundsätzen

der Transparenz und Nichtdiskriminierung verpflichteter Wettbewerb verlangt

jedoch die vorgängige (verbindliche) Bekanntmachung der Zuschlagskriterien. Die

Zuschlagskriterien sind somit bereits mit der Aufforderung zur Offertstellung

unverzichtbar, auch wenn im freihändigen Verfahren keine Ausschreibung im Sinne

von § 16 SubG erfolgt (so auch AGVE 2004 55, S. 226).

5.3

Unbestritten ist, dass weder im Brief zur

Submission noch im Offertformular oder dem Leistungsverzeichnis, welche den

Offerenten abgegeben wurden, Zuschlagskriterien erwähnt wurden. Den Offerenten

wurden somit vorgängig keine Zuschlagskriterien – auch nicht der Preis

(§ 26 Abs. 2 lit. b SubG) – bekannt gegeben.

5.4

Die Beschwerdeführerin folgerte aus der

nicht erfolgten vorgängigen Bekanntgabe von Zuschlagskriterien, dass der Preis

als einziges Kriterium heranzuziehen sei. Da sie die günstigste Offerte

eingereicht habe, hätte sie den Zuschlag erhalten sollen. Dagegen sind die

Verga­bebehörde und die Zuschlagsempfängerin der Meinung, dass die Vergabe im

Ermessen der Vergabebehörde liege. Entsprechend wählte die Vergabebehörde nach

Feststellung der geringen Differenz zweier Angebote weitere Zuschlagskriterien.

In der Folge erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag an die um rund

CHF 40.00 teurere Zuschlagsempfängerin wegen Beheimatung im Verbandsgebiet

und guter Erfahrungen in der Vergangenheit.

5.5

Entgegen den Ausführungen der

Zuschlagsempfängerin sind die in § 26 Abs. 2 SubG aufgezählten

Kriterien nicht per se anwendbar. Dem Wortlaut des Gesetzes ist eben gerade

nicht zu entnehmen, dass die aufgezählten Kriterien zur Anwendung kämen, wenn

in der Ausschreibung keine genannt werden. Bei den aufgezählten Kriterien

handelt es sich ganz offensichtlich um beispielhafte Möglichkeiten, wie das

günstigste Angebot ermittelt werden kann. So heisst es in § 26 SubG:

«Kriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots sind insbesondere: a)

Wirtschaftlichkeit; b) Preis; (…)». Es fehlt ganz offensichtlich an einer

Formulierung, welche – im Falle eines Fehlens von vorher bekannt gegebenen

Zuschlagskriterien – die Gesamtheit der in § 26 SubG aufgeführten

Kriterien zwingend für anwendbar erklärt. Das wäre im Übrigen angesichts der

vorgeschlagenen Kriterien auch wenig sinnvoll, wäre doch beispielsweise das

Kriterium «Ästhetik» in den meisten Fällen, in denen etwa Bauaufträge – wie

vorliegend für Grabarbeiten – zu vergeben wären, überflüssig und allenfalls

sogar hinderlich (Urteile der Kantonalen Schätzungskommission SKSUB.2009.4;

SKSUB.2010.1; SKSUB.2010.5).

5.6

Das Bundesgericht hat sich in der

Vergangenheit zum Thema der nicht zuvor bekannt gegebenen Kriterien geäussert.

Fehlen in der Ausschreibung und den dazugehörenden Unterlagen jegliche Angaben

bezüglich der anzuwendenden Zuschlagskriterien, dürfen und müssen die Anbieter

davon ausgehen, dass die Vergabebehörde ihre Auswahl einzig auf das Kriterium

des Preises stützen wird (Urteil des Bundesgerichts 2P.74/2002 E. 3.3). So war

auch die langjährige Praxis der Kantonalen Schätzungskommission (Urteile der

Kantonalen Schätzungskommission SKSUB.2009.4; SKSUB.2010.1; SKSUB.2010.5). Auch

wenn gemäss § 25 Abs. 2 SubV der Preis als einziges

Zuschlagskriterium grundsätzlich nur für weitgehend standardisierte Güter

zulässig wäre, ist im Sinne der Rechtssicherheit nichts gegen die langjährige

Praxis der kantonalen Schätzungskommission einzuwenden.

5.7

Das Heranziehen von weiteren Kriterien wie

Ortsansässigkeit und Erfahrung verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung und

der Nichtdiskriminierung. Zudem könnte das Zuschlagskriterium der Beheimatung

im Verbandsgebiet, auch wenn dieses vorgängig bekannt gemacht worden wäre,

nicht akzeptiert werden. Dieses Kriterium ist gleichzusetzen mit der

Ortsansässigkeit und Ortskenntnissen, welche als unzulässige vergabefremde

Zuschlagskriterien gelten. Diese können nur in Ausnahmefällen – welche hier

nicht vorliegen – als Zuschlagskriterien angewendet werden (Galli et al.,

a.a.O., N 920 ff.).

5.8

Damit ist als einziges Zuschlagskriterium

der Preis massgebend. Die anderen beiden Zuschlagskriterien können als vor-

resp. nachgeschoben und vergaberechtswidrig nicht berücksichtigt werden. Die

beiden Offerten unterscheiden sich in einem Betrag von CHF 40.00. Beim

Preis kann, auch wenn die Differenz noch so gering ist, nicht von einem

«gleichwertigen Angebot» gesprochen werden. Der Preis als alleiniges

Zuschlagskriterium lässt keinen Ermessensspielraum für die Vergabebehörde

offen. Die Beschwerdeführerin hat das günstigste Angebot eingereicht und hätte

daher den Zuschlag erhalten sollen. Die Vergabebehörde hat, indem sie den

Zuschlag an die teurere Offerentin vergeben hat, ihr Ermessen überschritten. Der

Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin ist aufzuheben.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. Dezember

2013.

(VWBES.2013.383)