VWBES.2015.382

Submission

16. November 2015Deutsch3 min

Source so.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde X. hat im Einladungsverfahren

Offerten für den Neubau eines Schulhauses eingeholt. Die eingeladene

Gesellschaft A. konnte das Eingabedatum nicht einhalten, weshalb sie nach einer

Fristerstreckung ersuchte, welche ihr gewährt wurde. Die Gewährung der

erstreckten Frist wurde den anderen eingeladenen Unternehmen nicht mitgeteilt.

Nach Prüfung aller Offerten erhielt die Gesellschaft A den Zuschlag, worauf das

Unternehmen B. Beschwerde beim Veraltungsgericht erhob. Das Verwaltungsgericht

prüft im Vorfeld, ob von der Gemeinde X. das richtige Verfahren zur Vergabe

gewählt wurde, stellt fest, dass sie sich entgegen dem Gesetz für das falsche

entschieden hat, weshalb es die Beschwerde teilweise gutheisst.

Erwägungen

2.1

Da es sich bei der Wahl einer falschen

Verfahrensart laut kantonaler Rechtsprechung um einen schwerwiegenden

Rechtsmangel handelt, welcher selbst dann zu berücksichtigen ist, wenn er nicht

gerügt wurde, ist vorab zu prüfen, ob von der Vergabebehörde die richtige

Verfahrensart gewählt wurde (Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Marc

Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf

2013, N 3 mit Hinweisen auf das Urteil des VwGer AG WBE.2012.327 vom 18.

Dezember 2012). Zur Bestimmung des richtigen Verfahrens sieht das Submissionsgesetz

Schwellenwerte vor. Diese sind für das offene und das selektive Verfahren in §

13.

Abs. 1 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) und in § 14

Abs. 1 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der Neubau des

Schulhauses der Gemeinde X. gehört zum Bauhauptgewerbe weshalb der massgebende

Wert für das offene und selektive Verfahren vorliegend CHF 500‘000.00

(§ 13 Abs. 1 lit. a SubG) und für das Einladungsverfahren

CHF 300‘000.00 (§ 14 Abs. 1 lit. a SubG) beträgt.

2.2

Im vorliegenden Fall liegen die

Offertsummen laut den Submissionsakten zwischen CHF 1‘700‘000.00 und CHF

2‘300‘000.00. Damit liegen sie klar über dem massgebenden Wert für das offene

und das selektive Verfahren und somit erst recht über dem Wert des

Einladungsverfahrens. In einem Fall, in dem wie vorliegend mehrere Werte

überschritten werden, ergibt sich für den Auftraggeber kein Wahlrecht, sondern

eine Bindung an die werthöhere Verfahrensart. Im vorliegenden Fall wäre

folglich der Verfahrensweg des offenen oder des selektiven Verfahrens zu

beschreiten gewesen. Die Vergabebehörde hat sich laut ihrem Schreiben vom

6.

November 2015 dafür entschieden, die Vergabe des Auftrags im

Einladungsverfahren durchzuführen, um ein regionales Unternehmen

berücksichtigen zu können. Weitere Begründungen für die abweichende Wahl werden

nicht vorgebracht. Sowohl das offene wie auch das selektive Verfahren hätten

eine vorgängige offene Ausschreibung vorausgesetzt (§ 13 SubG i.V.m.

§ 16 Abs. 1 SubG). Das Einladungsverfahren sieht eine solche nicht vor. Die

Schwere des Rechtsmangels, der durch die Wahl der falschen Verfahrensart

entstand, ist demnach offensichtlich. Der Zuschlag erfolgte unter gesetzeswidrigen

Umständen, weshalb er aufzuheben ist. Es wird in der Folge Sache der

Vergabebehörde sein, den Auftrag gesetzeskonform auszuschreiben und zu

vergeben. Damit erübrigt sich, auf die einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin

näher einzugehen. In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.

2.3

Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer

Beschwerde neben der Aufhebung des Zuschlags, der Zuschlag sei statt der

Beschwerdegegnerin ihr zu erteilen. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben

werden, auch nicht dem Eventualantrag um Anweisung an die Vorinstanz, den

Auftrag der Beschwerdeführerin zu erteilen. In diesem Punkt kann die Beschwerde

nicht gutgeheissen werden.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. November

2015.

(VWBES.2015.382)