VWBES.2015.442
Submissionsverfahren
1. Februar 2016Deutsch13 min
Source so.ch
SOG
2016 Nr. 17
§ 27 Abs. 3 SubG. Die
Vergabebehörde kommt ihrer Auskunftspflicht nach, wenn sie die wesentlichen
Punkte für die Nichtberücksichtigung nennt (E. 2).
§ 26 Abs. 2 SubG. Als
Zuschlagskriterium gelten die in der Ausschreibung genannten mit der
angegebenen Gewichtung und nicht die im Gesetz aufgeführten (E. 3).
§ 33 Abs. 2 SubG. Das
Verwaltungsgericht überprüft die Zuschlagsverfügung nicht auf Unangemessenheit.
Die Vergabebehörden haben ein grosses Ermessen bei den Vergabeentscheiden (E. 4
bis 12).
Sachverhalt
Im
August 2015 schrieb die Vergabebehörde im offenen Vergabeverfahren die
Ingenieurarbeiten für die Gesamtsanierung der S.-strasse aus. Zehn Unternehmen
reichten dafür Offerten ein. Die Vergabebehörde beurteilte die Offerten und
informierte die Unternehmen am 1. Dezember 2015 über den Zuschlag. Eine nicht
berücksichtigte Offerentin (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob gegen die
Zuschlagsverfügung Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses weist die
Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Aus
den Erwägungen:
1.1
Die Beschwerde ist fristgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel
und das Verwaltungsgericht zuständige Beschwerdeinstanz in Submissionssachen
(vgl. § 30 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54). Die Beschwerdeführerin ist als
nicht berücksichtigte Offerentin durch den vorinstanzlichen Entscheid
beschwert, da der Zuschlag an einen Dritten erfolgte. Ob sie aufgrund ihres
Ranges (an zweitletzter Stelle) überhaupt zur Beschwerde legitimiert ist, kann
mit Blick auf die folgenden Erwägungen offen bleiben.
1.2
Die Vergabebehörde beantragte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der
Beschwerde eine Begründung fehle. Tatsächlich begründete die Beschwerdeführerin
ihre Beschwerde vom 11. Dezember 2015 nur oberflächlich. Mit der
«Vernehmlassung» vom 11. Januar 2016 erfolgte dann eine umfassendere
Begründung. Dies ist im Verwaltungsgerichtsverfahren zulässig (§ 68
Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Im Submissionsverfahren ist
zudem zu berücksichtigen, dass die Offerenten wenig bis keine Kenntnisse über
die Vergabe haben. Die Offerteingaben der Konkurrenten sind von der
Vergabebehörde vertraulich zu behandeln (§ 7 SubG) und eine Akteneinsicht
besteht nicht (§ 24 Abs. 3 VRG). Somit verfügt die Beschwerdeführerin ausser
dem Absageschreiben und allfälligen Auskünften der Vergabebehörde über keine
Angaben des Vergabeverfahrens. Dass die Beschwerde in diesem Fall noch nicht
vollständig begründet sein kann, liegt in der Art des Verfahrens. Die Form der
Beschwerde ist daher nicht zu beanstanden. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1
Die Beschwerdeführerin machte geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei
verletzt worden. Die Vergabebehörde habe sie über die Gründe der schlechten
Bewertung nicht genügend informiert.
2.2
Gemäss § 27 Abs. 3 SubG erteilt die Auftraggeberin den beschwerdeberechtigten
nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch umgehend Auskunft
über: das angewendete Vergabeverfahren, den Namen des berücksichtigten
Anbieters oder der berücksichtigten Anbieterin, den Preis des berücksichtigten
Angebots, Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung. Nicht mitgeteilt werden
gemäss § 27 Abs. 4 SubG Angaben, soweit öffentliche Interessen verletzt,
berechtigte Interessen der Anbieter und Anbieterinnen beeinträchtigt oder der
lautere Wettbewerb zwischen ihnen verletzt würden. Die Vergabebehörde hat
gemäss § 7 SubG alle Angaben und Unterlagen der Anbieter vertraulich zu behandeln
und gemäss § 24 Abs. 3 VRG haben Parteien kein Akteneinsichtsrecht. Die
Vertraulichkeitsbehandlung der Konkurrenzofferten hat die Vergabebehörde bei
der Erteilung der Auskünfte gemäss § 27 SubG zu wahren.
2.3
Die Beschwerdeführerin schrieb in ihrer Beschwerde, dass zur Begründung der
Nichtberücksichtigung am 8. Dezember 2015 ein Debriefing stattfand und
anschliessend am 10. Dezember 2015 die Gründe auch noch per E-Mail mitgeteilt
wurden. Der E-Mail vom 10. Dezember 2015 ist zu entnehmen, dass das angewendete
Vergabeverfahren (§ 27 Abs. 3 lit. a SubG), der Name des berücksichtigten
Anbieters (§ 27 Abs. 3 lit. b SubG) und der Preis des berücksichtigten Angebots
(§ 27 Abs. 3 lit. c SubG) bereits in der Zuschlagsverfügung genannt wurden. In
der Zuschlags- resp. Nichtzuschlagsverfügung vom 1. Dezember 2015 sind
tatsächlich die Art des Verfahrens, der Name der Zuschlagsempfängerin sowie der
Preis des berücksichtigten Angebots genannt.
2.4
Die Auskunft über die Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots
gemäss § 27 Abs. 3 lit. d SubG wurden in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 nur
allgemein ausgeführt. Dies ist gemäss § 27 Abs. 4 und § 7 SubG sowie § 24
Abs. 3 VRG jedoch nicht zu beanstanden. Bei einer umfassenden Auskunft über die
Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots sowie Akteneinsicht in
die Vergabeakten würde die Vergabebehörde die Interessen der
Zuschlagsempfängerin verletzen.
2.5
Die Ausführungen über die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung
sind in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 dagegen wieder sehr ausführlich
umschrieben. Damit ist die Vergabebehörde ihrer Auskunftspflicht genügend
nachgekommen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht
vor.
3.1
Die Zuschlagskriterien wurden in der Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im
Amtsblatt Nr. XX wie folgt angegeben: Auftragsspezifische Qualifikation
(Gewichtung: 65 Beurteilungspunkte), Lehrlingsausbildung (Gewichtung: 2
Beurteilungspunkte) und Preisangebot (Gewichtung: 35 Beurteilungspunkte).
3.1.1
Das Zuschlagskriterium «auftragsspezifische Qualifikation» wurde unterteilt in:
Z1: Auftragsanalyse (Gewichtung: 45 Beurteilungspunkte) und Z2: vom
Auftraggeber eingezogene Referenzen über Leistungen des Anbieters (Gewichtung:
20 Beurteilungspunkte).
3.1.2
Das Zuschlagskriterium Z1 wurde wiederum unterteilt in Z1.1: Beantwortung von
einer projekt- und auftragsspezifischen Frage, Z1.2: Angaben zu Ablauf und
Terminen sowie Z1.3: einer Risikoanalyse.
3.1.3
Auch das Preisangebot wurde unterteilt in Z4: Bereinigter Angebotspreis
(Gewichtung: 25 Beurteilungspunkte) und Z5: Plausibilität der Stundenschätzung
(Gewichtung: 10 Beurteilungspunkte).
3.2
Damit wurden die Zuschlagskriterien den Anbieterinnen genügend ausführlich
bekannt gegeben. Die Beschwerdeführerin bestellte gestützt auf diese
Ausschreibung per E-Mail vom 21. August 2015 bei der Vergabebehörde die
Unterlagen. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, dass die
Beschwerdeführerin behauptet, ihr seien die Zuschlagskriterien nie angegeben worden.
3.3
Nach Prüfung der Vergabeakten hielt sich die Vergabebehörde an die von ihr
angegebenen Zuschlagskriterien und deren Bewertungspunkte. Entsprechend gab die
Vergabebehörde der Beschwerdeführerin auch die bei den einzelnen
Zuschlagskriterien negativen Punkte bekannt.
3.4
Die Beschwerdeführerin erklärte, dass die Zuschlagskriterien, welche in § 26
Abs. 2 SubG genannt werden, von der Vergabebehörde nicht bemängelt und wohl
auch nicht bewertet worden seien. Das ist richtig. § 26 Abs. 2 SubG zählt beispielhaft
gültige Kriterien für einen Zuschlag auf. Diese Aufzählung ist nicht
abschliessend. Vergabebehörden haben in der Ausschreibung die
Zuschlagskriterien mit der Gewichtung bekannt zu geben (§ 26 Abs. 3 SubG).
Vorliegend gab die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien mit der Gewichtung
bekannt. Nur die in der Ausschreibung mit der Gewichtung genannten
Zuschlagskriterien sind für die Vergabe zu prüfen und gemäss Ausschreibung zu
gewichten.
4.1
Die Beschwerdeführerin machte geltend, da sie einen guten Ruf habe, könne ihre
Auftragsanalyse nicht so schlecht sein, wie sie von der Vergabebehörde bewertet
wurde.
4.2
Gemäss § 7 SubG behandelt die Auftraggeberin alle Angaben und Unterlagen der
Anbieter und Anbieterinnen vertraulich. Diese Bestimmung gilt auch beim
Verwaltungsgericht. Somit hat die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit, die
Offerten der anderen Anbieter mit ihrer eigenen zu vergleichen. Das
Verwaltungsgericht dagegen hat vollumfängliche Einsicht in die Offertunterlagen
und kann die Offerten untereinander vergleichen und die von der Vergabebehörde
angegebenen Bewertungen somit überprüfen. Bei der Überprüfung beschränkt sich
das Verwaltungsgericht auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts, auf Rechtsverletzungen sowie Überschreitung und
Missbrauch des Ermessens (§ 33 Abs. 1 SubG). Nicht geprüft wird die
Unangemessenheit (§ 33 Abs. 2 SubG). Somit hat die Vergabebehörde bei der
Bewertung der Zuschlagskriterien ein grosses Ermessen, welches das Verwaltungsgericht
nicht überprüft.
Erwägungen
4.3
Die Beschwerdeführerin nimmt in ihrer Beschwerde nicht Bezug auf die negativen
Punkte, welche die Vergabebehörde in der E-Mail vom 10. Dezember 2015 bekannt
gab. Die negativen Punkte blieben von der Beschwerdeführerin unwidersprochen.
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 52 Abs. 1 VRG nicht an die Beweisanträge
der Parteien gebunden und überprüft, ob die von der Vergabebehörde negativen
Punkte nachvollziehbar sind.
5.1
Beim Zuschlagskriterium Z1.1 musste die Beschwerdeführerin eine projekt- und
auftragsspezifische Frage beantworten.
5.2
Unter Projektierung gab die Beschwerdeführerin an, dass es dank eines kleinen
DTV (durchschnittlicher Tagesverkehr) sowie einer Länge der S.-strasse von 2
bis 3 km möglich sei, «an mindestens zwei Stellen gleichzeitig zu schaffen und
die Lichtsignalanlage dabei aufeinander abzustimmen» (Offerteingabe der
Beschwerdeführerin, S. 12). Die Vergabebehörde erachtete diese Aussage als
negativ. Wegen der engen Fahrplanzeiten der Buslinie dürfe nur eine Lichtsignalanlage
im Bauabschnitt zum Einsatz kommen. Die Begründung der Vergabebehörde für die
negativ bewertete Aussage in der Offerte ist nachvollziehbar und nicht zu
beanstanden.
5.3
Bei der Ausführung schrieb die Beschwerdeführerin auf S. 13: «Das Bauprogramm
ist während der Ausführung durch die Unternehmung nachzuführen und anzupassen.»
Diese Aussage erscheint für die Vergabebehörde zu wenig verbindlich. Es gelte
das Werkvertragsprogramm des Unternehmers mit den vereinbarten Terminen und
Zwischenterminen. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde keine
nachträglichen Anpassungen des Bauprogramms akzeptiert.
5.4
Die Beschwerdeführerin gab beim Projektcontrolling auf S. 13 an: «So sollen
allfällige drohende Kostenüberschreitungen während der Bauphase genügend früh
erkannt werden, um entsprechend reagieren zu können.» Die Vergabebehörde ist
der Meinung, dass die Kosten nach Abschluss der Bauprojektphase klar seien und
nicht erst in der Ausführungsphase. Diese Aussage der Vergabebehörde ist
ebenfalls verständlich. Werden Kostenüberschreitungen erst in der
Ausführungsphase bekannt, bleibt kaum mehr Spielraum zum Reagieren. Die
Beschwerdeführerin gibt selber keine Massnahme an, wie entsprechend reagiert
werden könnte.
5.5
Der Beschwerdeführerin wurden zu Recht und nachvollziehbar bei der Beantwortung
der projekt- und auftragsspezifischen Frage Punkte abgezogen. Natürlich hat die
Beschwerdeführerin auch gute Antworten gegeben. Die Vergabebehörde hat die
Antwort der Beschwerdeführerin mit 6 von 10 möglichen Punkten bewertet. Die
insgesamt vergebenen Bewertungen für Z1.1 lagen zwischen 3 und 9 Punkten.
Die Bewertungen des Zuschlagskriteriums Z1.1 durch die Vergabebehörde sind
nicht zu beanstanden. Es liegen keine Rechtsverletzungen vor.
6.1
Für das Zuschlagskriterium Z1.2 mussten die Anbieter einen Terminplan
aufstellen und beschreiben, wie die Ingenieurarbeiten in der Projektierungs-
und Ausführungsphase organisiert werden.
6.2
Die Vergabebehörde machte bei der Terminplanung folgende negativen Punkte geltend:
Die Arbeitsvorbereitung von zwei bis drei Monaten in der Winterzeit vom Januar
bis März sei zu kurz; die Vergabe an den Unternehmer sollte bereits im Dezember
2016.
erfolgen, ansonsten könne dieser nicht im Januar 2017 mit den
Arbeitsvorbereitungen beginnen; für die Prüfung der Baumeistersubmission mit
Vergabeantrag beim Regierungsrat sollten vier Wochen eingeplant werden; eine
Genehmigungsfrist für das Bauprojekt mit notwendigem Zeitraum für Anpassungen
sei nicht geplant resp. aufgeführt worden; die Prüfung der
Ausschreibungsunterlagen und der Anpassungszeitraum sei für die Vergabebehörde
zu kurz, vier Wochen seien vorgesehen und für die Anpassung zwei Wochen; für
die Bearbeitung der Submissionsunterlagen durch den Unternehmer sollten acht
Wochen eingeplant werden.
6.3
Diese Ausführungen der Vergabebehörde beziehen sich auf den von der
Beschwerdeführerin in der Offerte ausgearbeiteten Terminplan (Offerte der
Beschwerdeführerin S. 17). Die angesprochenen Punkte sind begründet und
nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin erhielt für ihren Terminplan nur 8.75
Punkte von 30. Die Punktzahl widerspiegelt die unter E. 6.2 genannten doch
recht vielen negativen Gründe. Die Punkte der anderen Anbieter lagen zwischen 5
und 27.50 Punkten.
7.1
Beim Zuschlagskriterium Z1.3 ging es um eine Risikoanalyse und Massnahmen. Die
Vergabebehörde bemängelte unter «Verkehr», dass beim Einspurbetrieb auf dem
Bauabschnitt mit Ampel keine Baustellenfahrzeuge auf der freien Fahrbahn
geduldet werden. Zudem wollte die Vergabebehörde unter «Technik» nicht mehrere
verantwortliche Personen haben, sondern nur eine Person. Mehrere
verantwortliche Personen seien problematisch. Die negativen Punkte stimmen mit
den Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte auf S. 19 überein.
7.2
Die Ausführungen der Vergabebehörde sind für das Zuschlagskriterium Z1.3
begründet und nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin erhielt für die
Risikoanalyse 2.25 Punkte von 5 möglichen Punkten. Die anderen Anbieter
erzielten zwischen 2.5 und 5 Punkte.
8.
Bei den Referenzprojekten machte die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin
einen Abzug beim Referenzprojekt W., da dies keine Passstrasse ist. Für das
Referenzprojekt G. erhielt die Beschwerdeführerin die volle Punktzahl. Zusammen
ergab dies eine Bewertung von 17 von 20 Punkten für das Zuschlagskriterium Z2.
Die anderen Anbieter wurden mit 12.5 bis 20 Punkten bewertet. Bei einem anderen
Anbieter wurde die fehlende Passstrasse bei einem Referenzprojekt ebenfalls mit
einem Abzug von 2,5 Punkten bewertet. Die Vergabebehörde behandelte bei der
Bewertung des Zuschlagskriteriums Z2 alle Anbieter gleich. Der Abzug bei Z2 ist
begründet und nachvollziehbar.
9.
Bei der Lehrlingsausbildung erhielten alle Anbieter inklusive der
Beschwerdeführerin die volle Punktzahl von 2. Weitere Ausführungen erübrigen
sich.
10.1
Die Bewertung des bereinigten Angebotspreises (Z4) wurde gemäss Ausschreibung
von Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX nach folgender Bewertungsmethode
umschrieben: «Das Angebot mit dem tiefsten bereinigten Angebotspreis erhält die
maximale Anzahl Beurteilungspunkte (25 Punkte). Angebote, deren bereinigter
Angebotspreis 100 % oder mehr über dem tiefsten bereinigten Angebotspreis
liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen erfolgt die Bewertung linear.»
10.2
Die eingereichten Angebotspreise wurden gegenüber dem Offertöffnungsprotokoll
kaum angepasst. Berücksichtigt wurden nur die Angebotspreise der Anbieter,
welche die Eignung erfüllten. Der tiefste Angebotspreis war
CHF 678‘868.55. Für diesen Preis vergab die Vergabebehörde die maximalen
Bewertungspunkte von 25. Die Beschwerdeführerin erhielt für ihr Angebot die
korrekt berechnete Punkteanzahl von 20.69. Die Bewertungen lagen zwischen 25
und 10.93 Punkten.
10.3
Die Berechnung der Bewertungspunkte erfolgte gemäss der Ausschreibung und ist
nicht zu beanstanden.
11.1
In der Ausschreibungsunterlage Dokument D, Preisangebot unter Ziff. 1.2
«Kalkulationsmodell: Vorgaben und Richtwerte» wurde ausgeführt, dass «der
Leistungsanteil q nicht fix vorgegeben sei. Eine Anpassung der Leistungsanteile
q gegenüber der Angabe des Bauherrn sei in jedem Fall zu begründen (gelbe
Felder) sowie in einer separaten Beilage die entsprechende Kalkulation offen zu
legen. Die Begründung sowie die offen gelegte Kalkulation werde im
Zuschlagskriterium Z5 Plausibilität Stundenschätzung bewertet.»
11.2
Die Beschwerdeführerin nahm in ihrer Offerte Änderungen der Leistungsanteile q
vor. Die Änderungen wurden in der Tabelle begründet. Eine separate Beilage zur
Kalkulation ist in der Offerte der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorhanden.
Die Kürzung von 1‘166 Leistungsstunden macht 13.25 % der gesamten
geschätzten Stunden aus. Die Kürzung wurde von der Vergabebehörde als erheblich
angesehen. Die Verteilung der gekürzten Leistungsstunden auf die Schlüsselpersonen
fällt gemäss Einschätzung der Vergabebehörde ebenfalls als eher knapp aus. Die
Einschätzung der Vergabebehörde und die Verteilung der Bewertungspunkte liegen
in deren Ermessen und ergeben sich aus deren Erfahrung. Die Bewertung der
Beschwerdeführerin von 5.5 von 10 Punkten ist gestützt auf die Erklärung der
Vergabebehörde nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der Vergleich mit den
anderen Anbietern ergab ebenfalls Abzüge wegen fehlenden separaten Beilagen der
Kalkulation und zu knapp geschätzten Leistungsstunden der Schlüsselpersonen.
12.1
Beim Vergleich der Offerten und deren Bewertungen fällt auf, dass die
Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium Z1 «Auftragsanalyse» gegenüber den
anderen Anbietern weit überlegen war. Sie erzielte 41.50 von 45
Bewertungspunkten. Die zweitbeste Bewertung des Zuschlagskriteriums Z1 erhielt
31.
von 45 Bewertungspunkten. Diese Differenz ist wohl auf den Wissensvorsprung
der Zuschlagsempfängerin als bereits in der ersten Etappe beauftragte
Unternehmung zurückzuführen. Bei den übrigen Zuschlagskriterien erzielte die
Zuschlagsempfängerin jedoch nicht die beste Bewertung oder jedenfalls nicht als
alleinige Anbieterin. Sie wurde bei der Bewertung gleich behandelt wie die
anderen Anbieter. Eine Vorzugsbehandlung oder gar «Heimatschutz» ist nicht
ersichtlich und auch nicht dargetan.
12.2
Die Teilnahme von bisherigen Verfassern von Planungsarbeiten wurde gemäss
Ausschreibung von Ingenieurarbeiten im Amtsblatt Nr. XX ausdrücklich
zugelassen. Die Ausschreibung des Auftrags stellt gemäss § 30 Abs. 2 lit. b
SubG eine anfechtbare Verfügung dar. Offensichtliche Verletzungen der
Submissionsbestimmungen in einer Ausschreibung sind sofort anzufechten, wenn
dies zumutbar ist. Die Vergabebehörde legte offen, dass sämtliche bisherigen Verfasser
von Planungsarbeiten zugelassen wurden. Anbieter, welche sich daran störten,
hätten vorliegend umgehend Beschwerde gegen die Ausschreibung erheben können.
Dies wäre zumutbar gewesen. Kein Anbieter hat davon Gebrauch gemacht. Alle
haben sich mit den Vorgaben und Bestimmungen, welche durchaus zulässig sind,
einverstanden erklärt. Erhebt die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde in diesem
Punkt erst, wenn sie den Zuschlag nicht erhält, ist dies verspätet.
Verwaltungsgericht,
Urteil vom 1. Februar 2016 (VWBES.2015.442)