VWBES.2015.454

Rechtsverweigerung / Rechtsverzögerung

17. August 2018Deutsch20 min

Source so.ch

Sachverhalt

A.___ und B.___ sind Eigentümer der Liegenschaft Grundbuch (GB) Witterswil

[...], C.___ der benachbarten Liegenschaft GB Witterswil Nr. [...]. Die Häuser

der Parteien sind aneinandergebaut. Entsprechende Grenz-, Anbau und Überbaurechte

wurden im Grundbuch Witterswil am [...] 1961 eingetragen. Ursprünglich waren

die Häuser eingeschossig und hatten ein Flachdach. Im Jahre 2007 bewilligte die

Baukommission Witterswil C.___ einen Dachgeschossaufbau. Nachdem sie mit der

Errichtung des Dachgeschossaufbaus begonnen hatten, wiesen A.___ und B.___ darauf

hin, dass gewisse Bauteile – entgegen den bewilligten Plänen – auf ihr

Grundstück ragten. Anlässlich einer Besprechung vom 11. Dezember 2007 konnte

zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend den Überbau erzielt werden.

Dieser ist Folgendes zu entnehmen:

1. Durch die Aufstockung des Hauses C.___ kommen

Teile der Dachtraufe auf das Grundstück A.___ und B.___ zu liegen. Es sind dies

insbesondere die neue Dachrinne sowie die Aussenisolation des Kniestocks.

Herr C.___ erklärt sich bereit, die

Abänderung dieses ungesetzlichen Zustandes im Jahr 2008 gleichzeitig mit den

Bauarbeiten am Haus A.___ und B.___ auf eigene Kosten abzuändern. Sollte die

Aufstockung A.___ und B.___ im Jahr 2008 nicht ausgeführt werden, so wird im

gegenseitigen Einverständnis ein Grundbucheintrag vorgenommen mit dem Inhalt,

den Zustand auch in späteren Jahren abändern zu müssen.

2. Die neu angebrachte Aussenisolation des

Hauses C.___ verunmöglicht beim Haus A.___ und B.___ das jetzige Vordach (bei

einer Aufstockung des Hauses) ohne Beschädigung der Isolation zu entfernen.

Nötige Reparaturen an der verputzten Aussenisolation wird Herr C.___ auf eigene

Kosten vornehmen.

3. Um bei beiden Häusern eine

Aussenisolation im Bereich der gemeinsamen Grenze anzubringen, käme dies beim

Haus C.___ im südlicheren Teil und beim Haus A.___ und B.___ im nördlicheren

Teil jeweils auf die Nachbarsparzelle zu liegen. Beide Hausbesitzer würden dem

zustimmen und der Baukommission gegenüber eine notwendige Erklärung

unterzeichnen.

2. Am 27. Januar 2011 reichten A.___ und

B.___ bei der Baukommission Witterswil (BKW) ein eigenes Baugesuch für einen

Dachgeschossaufbau ein, wogegen u.a. C.___ am 31. Mai 2011 Einsprache erhoben.

Sie rügten fünf Punkte:

1. Der Grenzabstand sei nicht eingehalten.

Das geplante Dach überrage die Grundstücksgrenze um ca. 30 cm.

2. Ein bestehendes Dachfenster der

Beklagten werde mit ca. 45 cm Abstand beinahe zugemauert.

3. Die Giebelrichtung sei infolge

ästhetischer Anforderung (gemäss PBG § 145 und KBV § 63) in Richtung Nord-Süd

anzupassen.

4. Das bestehende Grenzbaurecht gelte nur

für ein Flachdach und nicht für ein Satteldach.

5. Es bestehe die Gefahr von

Schimmelbildung und Wasserschäden bei den Klägern aufgrund von

Schneerutschungen an die Westwand der Familie A.___ und B.___. […]

Die Baukommission hiess die Einsprache

mit Beschluss vom 21. Juni 2011 gut und verweigerte A.___ und B.___ die Baubewilligung.

Sie erwog, das bestehende Grenzbaurecht gelte einerseits nur für das Flachdach.

Andererseits seien alle bereits aufgestockten Häuser der Überbauung mit

Giebelrichtung in Nord-Süd-Richtung erstellt worden. Für die projektierte

Dachaufstockung mit Giebelrichtung Ost-West könne keine Baubewilligung erteilt

werden. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement

(BJD) mit Verfügung vom 12. Juni 2012 ab. Es erwog, die (privatrechtliche) Frage,

ob die von der BKW bewilligte Dachaufstockung von C.___ vom im Jahre 1961 eingetragenen

Grenzbaurecht gedeckt gewesen sei, könne offengelassen werden, da sie nicht

Gegenstand des Verfahrens sei und die von A.___ und B.___ vorgesehene

Firstausrichtung nicht bewilligt werden könne.

3. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013

gelangten A.___ und B.___ ans BJD. Beim Dachaufbau der Nachbarn bestünden

gemäss dem schriftlichen Bericht ihres Architekten akute Mängel hinsichtlich

Brandschutzmauer und Kniewandhöhe. Sie bäten darum, umgehend zu verfügen, dass

die Nachbarn diese Mängel auf eigene Kosten dem Gesetz entsprechend anzupassen

hätten. Das Schreiben wurde vom BJD am 9. Januar 2014 an die Baukommission

Witterswil überwiesen, da diese erstinstanzlich zum Erlass einer anfechtbaren

Verfügung zuständig sei. Am 29. April 2014 gelangten A.___ und B.___, nun

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Studer, erneut an das BJD und verlangten

zufolge Untätigkeit der BKW von diesem, C.___ aufzufordern, den in Abweichung

von der Baubewilligung vom 31. August 2007 errichteten Dachaufbau zu

beseitigen, eventuell hierfür ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Am 4.

Dezember 2015 wurde die Beschwerde von A.___ und B.___ vom BJD unter Auflage

der Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung an die Gegenpartei abgewiesen.

Das BJD erwog, das vorangegangene Baugesuchsverfahren zum Dachaufbau von C.___

sei wohl nicht korrekt verlaufen, indem die Beschwerdeführer als betroffene

Nachbarn bei der Bewilligung der korrigierten Pläne nicht einbezogen worden

seien. Hingegen hätten die Parteien am 11. Dezember 2007 eine Vereinbarung

miteinander getroffen, die genau die strittigen Bauteile betroffen habe. Indem

sie diese Vereinbarung - welche erst erfolgte, nachdem der Dachaufbau fertig

gestellt und somit alle allenfalls unrechtmässig erstellten Bauteile

ersichtlich gewesen seien - unterzeichneten, hätten sie genau diese strittigen

Bauteile eben nachträglich akzeptiert und ihre Zustimmung gegeben. Dies gelte

auch für die um 16 cm zu hohe Kniewand, die immer noch im Rahmen der

Baubewilligung (1,01m) liege. Es sei nicht ersichtlich, wieso die BKW etwa den

Abbruch des Dachaufbaus hätte verfügen müssen. Für die erstellten Bauteile

lägen rechtskräftige Baubewilligungen vor. Eine Handlungspflicht für die

Baubehörde und damit eine Rechtsverweigerung lägen nicht vor.

4. Gegen diese Verfügung erhoben A.___

und B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Studer, mit Schreiben vom 18.

Dezember 2015 Beschwerde und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Verfügung vom 04. Dezember

2015 aufzuheben.

2. Das Bau- und Justizdepartement sei

anzuweisen, die Ehegatten C.___ gemäss § 152 Abs. 2 PBG aufzufordern, den in

Abweichung von der Baubewilligung v. 31.08.2007 errichteten Dachaufbau zu

beseitigen, evtl. hierfür ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.

3. Eventualbegehren: Das Bau- und

Justizdepartement sei anzuweisen, die Baukommission Witterswil zu verpflichten,

die Ehegatten C.___ aufzufordern den in Abweichung von der Baubewilligung v.

31.08.2007 errichteten Dachaufbau zu beseitigen, evtl. ein nachträgliches

Baugesuch einzureichen.

4. Entschädigungsfolge.

Zur Begründung der Beschwerde ersuchten

sie um eine Frist bis Ende Januar 2016. Am 28. Januar 2016 stellten sie dann

ein Sistierungsbegehren, da im hängigen Zivilprozess betreffend Nachbarrecht /

Überbau eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein angesetzt worden sei. In

der Folge wurde das Beschwerdeverfahren sistiert und diese Sistierung mehrfach

verlängert, zuletzt bis zum Entscheid der Zivilkammer des Obergerichts im

Berufungsverfahren gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von

Dorneck-Thierstein vom 30. Juni 2017. Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 wurden

die Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss zu bezahlen und die

Beschwerde zu begründen. Die Begründung erfolgte am 11. Mai 2018. Die

Beschwerdeführer machen zusammengefasst geltend, sie seien bei der

Unterzeichnung der Aktennotiz vom 11. Dezember 2007 noch der irrigen Meinung

gewesen, ihre Nachbarn hätten einen Fehler gemacht, indem sie sich nicht an die

erteilte Baubewilligung gehalten hätten. In Tat und Wahrheit sei den Nachbarn

ohne ihr Wissen eine Konstruktion des Dachaufbaus bewilligt worden, welche im

Grenzbereich ihre Eigentumsrechte verletzt habe. C.___ habe im Rahmen der

Parteibefragung des Zivilprozesses zugegeben, vom Vertreter der Baukommission

aufgefordert worden zu sein, die am 31. August 2007 bewilligten Pläne im

Bereich Grenze von Hand abzuändern. Die Beschwerdeführer hätten im November

2007 keine Veranlassung gehabt, annehmen zu müssen, es sei (mit Ausnahme des

sichtbaren Überbaus) ein in wesentlichen Teilen von der Baubewilligung vom 31.

August 2007 abweichender Dachaufbau gebaut worden. Die nachträglich genehmigten

Pläne seien weder aufgelegt noch in anderer Weise publik gemacht worden. Sie

hätte von ihnen erst im Rahmen des Zivilprozesses Kenntnis erhalten. Das BJD

hätte deshalb prüfen und beurteilen müssen, ob die Baubewilligung zu widerrufen

sei und ob die Voraussetzungen für eine Beseitigung der Baute, resp. für ein

nachträgliches Baugesuch gegeben wären. Indem das BJD nur auf das Argument der

Kniewandhöhe eingegangen sei und die andern Verstösse gegen die Bauordnung

durch die Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 als geheilt angeschaut habe, sei

ihr Gehörsanspruch verletzt worden. Das BJD als Aufsichtsbehörde der

Baukommission müsse daher tätig werden. Die Bauherrschaft sei, als sie den

Dachaufbau zur Ausführung gebracht habe, nicht gutgläubig gewesen, sondern sei

bewusst von den genehmigten Plänen abgewichen. Die Kniewandhöhe betrage nicht,

wie von der Baukommission gemessen, 0,96 m, sondern 1,1 m. Das BJD schütze mit

der angefochtenen Verfügung die von der Baukommission begangenen Fehler im

Baubewilligungsverfahren 07/18 zu Unrecht, indem es behaupte, für die

erstellten Bauteile lägen rechtskräftige Baubewilligungen vor und sich weigere,

die vorgebrachten Argumente bezüglich der Nichtigkeit der Baubewilligung zu

prüfen.

5. Mit Schreiben vom 12. Juni 2018

beantragte das BJD, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Zur Begründung

wurde auf die Akten und die Verfügung vom 5. Dezember 2015 verwiesen.

6. Die Baukommission der

Einwohnergemeinde Witterswil beantragte am 21. Juni 2018, die Beschwerde unter

Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung verwies sie auf die Stellungnahme

zuhanden der Vorinstanz vom 17. Juni 2014 und führte ergänzend aus, die Bauten

auf dem Grundstück der Beschwerdegegner seien allesamt rechtskräftig bewilligt

und die (nachträgliche) Bauabnahme vom 28. März 2014 habe ergeben, dass die

ausgeführte Gebäudeaufstockung den rechtskräftigen Baubewilligungen entspreche.

Hinsichtlich der überragenden Bauteile könne auf die zwischen den Parteien

geschlossene Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 verwiesen werden. Inzwischen

sei durch das Urteil des Richteramtes Dorneck-Thierstein vom 30. Juni 2017 auch

zivilrechtlich erstellt, dass mit besagter Vereinbarung eben genau die

überragenden Bauteile in Gestalt einer obligatorischen Vereinbarung

sanktioniert werden sollten. Die Ausführungen der Beschwerdeführer zum

zeitlichen Ablauf seien nicht erheblich, seien doch zum Zeitpunkt des

Abschlusses der bewussten Vereinbarung (vom 11. Dezember 2007) sämtliche

Bauteile an Ort und Stelle (und nicht bloss auf Plänen) für beide Parteien

ersichtlich gewesen. Sie sei nach wie vor der Auffassung, es bestehe für sie

keine Veranlassung, tätig zu werden und eine Verfügung zu erlassen. Die

Parteien sollten sich untereinander einigen, um nicht noch mehr Verwaltungs-

und Gerichtsaufwand (und notabene eigene Kosten) zu produzieren.

7. Die Beschwerdegegner C.___ nahmen mit

Schreiben vom 27. Juni 2018 Stellung und beantragten, die Beschwerde unter

o/e-Kostenfolge abzuweisen. Wie die Vorinstanz richtigerweise festhalte, hätten

die Beschwerdeführer am 11. Dezember 2007 eine Vereinbarung mit den

Beschwerdegegnern geschlossen. Diese Vereinbarung sei erst nach Fertigstellung

des Dachaufbaus unterzeichnet worden. Sämtliche allenfalls unrechtmässig

erstellen Bauteile seien für die Beschwerdeführer ersichtlich gewesen. Durch

die Unterzeichnung der Vereinbarung hätten die Beschwerdeführer diese

strittigen Bauteile nachträglich akzeptiert und ihre nachträgliche Zustimmung

zum Bau gegeben. Die Vorinstanz halte deshalb auch richtigerweise fest, dass

eine allenfalls im Baugesuchsverfahren erfolgte Verletzung des rechtlichen

Gehörs dadurch geheilt sei. Die Kniewand sei lediglich 16 cm zu hoch. Bewilligt

worden seien aber sogar 101 cm, also 21 cm zu viel. Der Dachaufbau bestehe nun

seit über 10 Jahren. Die Abweichung von 16 cm sei so gering und offensichtlich

zu wenig gravierend, als dass ein Abbruch des Dachgeschosses in Betracht

gezogen werden müsste. Für die erstellten Bauteile lägen Baubewilligungen vor.

Auch die Gebäudeversicherung habe das Gebäude abgenommen. Ein Abbruch könne

daher nicht zur Debatte stehen, zumal die Beschwerdeführer den Zustand über

Jahre hinweg akzeptiert hätten.

8. Nach einem gescheiterten

Schlichtungsversuch A.___ und B.___ am 13. Mai 2013 beim Richteramt

Dorneck-Thierstein gegen C.___ eine (Eigentumsfreiheits-)Klage nach Art. 641

ZGB eingereicht, mit den folgenden Rechtsbegehren:

Die Beklagten seien zu verurteilen,

entlang der Grenze zwischen den Grundstücken der Kläger, GBNr. [...], und

der Beklagten, GB Witterswil Nr. [...], die vom Grundstück GB [...] Nr. [...]

auf GB [...] Nr. [...] ragenden Teile ihres Hauses […] zu beseitigen.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

Nach Durchführung eines Augenscheins mit

Instruktionsverhandlung und Einholung eines Gutachtens wies der

Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein mit Urteil vom 30. Juni 2017 die

Klage ab. Der Gerichtspräsident erwog zusammengefasst und im Wesentlichen, es

sei unbestritten, dass Teile des Dachaufbaus der Beschwerdegegner auf das

Grundstück der Beschwerdeführer ragten. Die Beschwerdegegner hätten den Überbau

entgegen den bewilligten Plänen sowie ohne dingliche Grundlage – das im

Grundbuch eingetragene Grenzbaurecht gelte nur für einen einstöckigen Bau – und

folglich unrechtmässig erstellt. Spätestens mit der Vereinbarung vom 11. Dezember

2007 aber hätten die Beschwerdeführer den unrechtmässigen Zustand akzeptiert.

Dies jedoch nur unter der Bedingung, dass dieser abgeändert werden solle,

sobald sie ihren eigenen Dachaufbau realisierten. Die Auslegung der

Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 ergebe, dass zwischen den Parteien Konsens

darüber bestanden habe, dass die jeweilige Gegenpartei ihren einstöckigen Bungalow

mit einer Dachaufbaute aufstocken könne. Sie hätten sich gegenseitig ein

entsprechendes Grenzbaurecht zugestanden. Bezüglich des Umfangs dieses

Grenzbaurechts hätten die Parteien all jenes zu dulden, was vom Konsens im

Zeitpunkt der Vereinbarung umfasst gewesen sei. Mangels Grundbucheintrag handle

es sich um eine obligationenrechtliche Verpflichtung. Beim Abschluss der

Vereinbarung am 11. Dezember 2007 seien die Parteien von der projektierten

Giebelrichtung in Richtung Ost-West ausgegangen. Die Beschwerdegegner hätten

demnach bereits seit längerer Zeit Kenntnis von der geplanten Firstrichtung

gehabt. Den Beschwerdeführern ein Grenzbaurecht zuzusichern, den Dachaufbau

sodann aber zu verhindern mit dem Einwand, das Dach dürfe nicht gebaut werden,

da das bestehende Grenzbaurecht nur für ein Flachdach gelte, stelle

widersprüchliches Verhalten dar, zumal die Beschwerdegegner ihren eigenen

Dachaufbau bereits so realisiert und dabei zusätzlich einen unrechtmässigen

Überbau auf das Grundstück der Kläger vorgenommen hätten. Dieses Verhalten der

Beschwerdegegner laufe der getroffenen Vereinbarung zwischen den Parteien

eindeutig zuwider und sei nicht zu schützen. Die Beschwerdeführer würden aber

in ihrem Baugesuch nicht nur ein Grenzbaurecht, sondern auch ein Überbaurecht

zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner beanspruchen, denn die projektierte

Dachaufbaute der Beschwerdeführer überrage die gemeinsame Grundstücksgrenze an

mehreren Stellen. Von der Vereinbarung sei ein Überbaurecht bezüglich der

Aussenisolation erfasst, hingegen nicht das die gemeinsame Grenze überragende

Vordach. Hätten die Beschwerdegegner die Baugesuchspläne der Beschwerdeführer

mit dem projektierten Überbau ohne Weiteres unterschrieben, so wären sie im

Streitfall darauf behaftet worden, weshalb sie den Überbau gegebenenfalls zu

dulden gehabt hätten. Dementsprechend sei nachvollziehbar, dass die

Beschwerdegegner, zur Wahrung ihrer Eigentumsrechte resp. zur Abwehr einer

Verletzung derselben durch einen allfälligen Überbau der Beschwerdeführer, Einsprache

gegen das von den Klägern eingereichte Baugesuch erhoben hätten. Den

Beschwerdegegnern könne kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie ihr

Eigentum schützten, namentlich einen Überbau auf ihr Grundstück verhinderten.

Auch wenn sich die Beschwerdegegner mit ihren Vorbringen im Rahmen der

Einsprache gegen das Bauprojekt der Beschwerdeführer gleich in mehrerer

Hinsicht in Widerspruch zur getroffenen Vereinbarung gesetzt hätten, was

stossend sei, erfolge der Einwand bezüglich des projektierten Überbaus der

Beschwerdeführer von 30 cm auf ihr Grundstück rechtmässig. Somit könne den

Beschwerdegegnern bezüglich der Einsprache gegen den projektierten Überbau der

Beschwerdeführer auf ihr Grundstück weder bei der Geltendmachung ihrer

schützenswerten Rechte noch aufgrund der Interessenlage der Parteien

Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Sie hätten den Eintritt der Bedingung zum

Rückbau des eigenen Überbaus zumindest in diesem Punkt in schützenswerter Weise

und somit nicht rechtsmissbräuchlich verhindert.

Dagegen liessen die Beschwerdeführer am

25. September 2017 Berufung erheben. Gleichzeitig stellten sie den

Verfahrensantrag, das Verfahren zu sistieren, da ihr Architekt neue Pläne für

ihren Dachaufbau erstellt habe. Wenn die Beschwerdegegner zu den revidierten

Plänen ihre Zustimmung gäben, bestehe Aussicht auf Einigung. In der Folge

gelang es den Parteien nicht, sich zu einigen, so dass das Verfahren – in der

Folge als Beschwerde - weitergeführt wurde.

Mit Urteil vom 14. Februar 2018 wies die

Zivilkammer des Obergerichts die Beschwerde und das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege ab. Zur Begründung hielt sie fest: Strittig und zu

klären sei, ob die Beschwerdeführer die Eigentumsfreiheitsklage zu Recht erhöben

und damit verbunden, ob sich die Beschwerdegegner rechtsmissbräuchlich verhielten,

indem sie sich weigerten, ihren Überbau zu entfernen. Fakt sei, dass die

Beschwerdeführer beabsichtigten, mit einem durch die Vereinbarung vom 11.

Dezember 2007 nicht umfassten Überbau in das Eigentum der Beschwerdegegner

unrechtmässig einzugreifen. Es existiere weder ein dingliches noch ein

obligatorisches Recht, welches die Beschwerdeführer dazu berechtigen würde. Dass

sich die Beschwerdegegner dagegen zur Wehr setzten, sei ihr gutes Recht und

keinesfalls rechtsmissbräuchlich. Sie hätten damit den Rückbau des eigenen

Überbaus in schützenswerter Weise verhindert. Die Beschwerdegegner hätten sich

verpflichtet, den Überbau zu entfernen, sobald die Beschwerdeführer bauten. Das

Baugesuch sei aber bisher nicht bewilligt worden. Die Eigentumsfreiheitsklage

sei damit – wie bereits vom Vorderrichter völlig zu Recht festgestellt –

verfrüht. Die Beschwerdeführer hätten den Überbau der Beschwerdegegner so lange

zu dulden, bis er wegen baulichen Massnahmen entfernt, bzw. angepasst werden

müsse. Vorher die Entfernung zu verlangen, widerspreche der Vereinbarung vom

11. Dezember 2007. Wie bereits vorerwähnt, könne das Argument der

Beschwerdeführer, es stehe nun fest, dass die Beschwerdegegner die Zustimmung

auch dann verweigert hätten, wenn auf das Vordach verzichtet worden wäre, im

vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden. Denn bis zum

erstinstanzlichen Urteil sei nur ein Projekt vorgelegen, welches ein Vordach

von 30 cm auf der Parzelle der Beschwerdegegner vorgesehen habe. Abschliessend

dürfe dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer, die sich mittels

Eigentumsfreiheitsklage gegen die Beeinträchtigung ihres Eigentums durch den

Überbau der Beschwerdegegner auf ihr Grundstück wehren wollten, selbst jedoch

ebenfalls durch einen nicht vereinbarten Überbau in das Eigentum der

Beschwerdegegner unrechtmässig einzugreifen gedächten, überhaupt Rechtsschutz

verdienen würden.

9. Am 11. Januar 2018 erhob der Vertreter

der Beschwerdeführer bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen C.___

wegen Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung Strafanzeige. Es wurde ihm

vorgeworfen, auf den Plänen, welche sich in den Baugesuchsakten befunden

hätten, handschriftliche Abänderungen vorgenommen zu haben, indem er auf den

bereits bewilligten Plänen mit Tipp-Ex Bereiche abgedeckt habe und von Hand

«Rinne und Isolation» eingezeichnet habe. Diese Anzeige nahm die

Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 25. April 2018 im Sinne von Art. 310 Abs.

1 lit. a Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) nicht an die Hand. Die

Staatsanwaltschaft erwog, der objektive Tatbestand scheine erfüllt, hingegen

sei auf der subjektiven Seite nicht ersichtlich, inwiefern C.___ die Absicht

gehabt haben könnte, jemanden am Vermögen oder andern Rechten zu schädigen oder

sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der

ursprünglich geplante Dachaufbau hätte aufgrund des Überragens der Dachtraufe

nicht bewilligt werden können, wobei es an dieser Stelle unbeachtlich sei, dass

der (ursprüngliche) Plan offenbar durch die Baukommission bewilligt wurde. Das

abgeänderte Projekt ohne Überragen auf das Nachbarsgrundstück sei hingegen

bewilligungsfähig gewesen und sei denn auch bewilligt worden. Eine

Urkundenfälschung im Sinne des Gesetzes läge auch nicht vor, wenn C.___ den

bereits bewilligten Plan in Eigenregie abgeändert und so den Anschein hätte

erwecken wollen, dass der überarbeitete Plan bewilligt worden sei, ohne diesen

erneut der Baukommission zu unterbreiten. Er hätte dadurch seine projektierte

und bewilligte Baute redimensioniert, was zum einen die Rechte der

Beschwerdeführer schützte, und ihm zum andern keinen erkennbaren Vorteil

verschaffte. Somit handelte er nicht in Schädigung- oder Vorteilsabsicht.

Gegen diese Nichtanhandnahmeverfügung

erhoben die Beschwerdeführer bei der Beschwerdekammer des Obergerichts am 7.

Mai 2018 Beschwerde. Das Verfahren (BKBES.2018.69) ist hängig.

10. Das vorliegende Verfahren ist

spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien wird im Folgenden eingegangen,

soweit dies notwendig ist. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Wird der Erlass einer Verfügung oder

eines Entscheides verweigert oder ungebührlich verzögert, so kann jederzeit

wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung Beschwerde geführt werden (§ 32

Abs. 3 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Das Verbot der

Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird demnach verletzt, wenn eine

Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über

Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Eine

Rechtsverweigerung ist demnach nur dann möglich, wenn ein Anspruch der Privaten

auf Behandlung ihrer Begehren besteht (Häfelin / Müller / Uhlmann [Hrsg.]:

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Rz. 1045).

2.2

Die Beschwerdeführer verlangten von

der Behörde zuerst, der Nachbar habe Mängel auf seine Kosten zu beheben und den

gesetzeskonformen Zustand herzustellen, anschliessend die Beseitigung des aus

ihrer Sicht entgegen der Baubewilligung gebauten Dachaufbaus. Da sich die BKW

und das BJD geweigert hätten, entsprechend zu verfügen, liege eine

Rechtsverweigerung vor. Auf schriftliches Gesuch einer Partei hin kann

diejenige Behörde, die rechtskräftig verfügt hat, eine Verfügung oder einen

Entscheid in Wiedererwägung ziehen (§ 28 VRG). Es kann verlangt werden, dass

die Verfügung aufgehoben, die Sachlage neu beurteilt und anschliessend neu

verfügt wird. Dies ist zulässig, sofern neue erhebliche Tatsachen oder

Beweismittel geltend gemacht werden. Das Wiedererwägungsgesuch stellt in vielen

Fällen kein formelles Rechtsmittel dar und es kann durch Nichteintreten

erledigt werden, es sei denn, es bestehe eine Pflicht zur inhaltlichen

Behandlung. Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, wenn die Voraussetzungen

für den Widerruf gegeben sind. Es ist festzustellen, dass für den strittigen

Dachaufbau eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt und der Bau von der

Baubehörde abgenommen wurde. Ob das BJD, resp. die BKW auf das Begehren der

Beschwerdeführer überhaupt zu Recht eingetreten sind oder nicht, kann offenbleiben,

denn die Beschwerde ist ohnehin abzuweisen, wie nachfolgend zu zeigen ist.

3.

Entscheidend ist nämlich im

vorliegenden Fall nicht, wie das Baubewilligungsverfahren von C.___ für ihren

Dachaufbau im Jahre 2007 genau ablief und wer welchen Plan wie und wann

allenfalls abgeändert hat. Entscheidend ist, dass für den Dachaufbau eine

behördliche Bewilligung vorlag und die Beschwerdeführer als Nachbarn und

Grenzbaurechtsgeber am 11. Dezember 2007 dieser erstellten Baute und damit auch

einer allfälligen Verletzung ihres Grenzbaurechts zugestimmt haben. Sie mussten

dazu nicht auf Pläne abstellen, sondern konnten die Situation vor Ort und eins

zu eins beurteilen, da der Dachaufbau fertig erstellt war. Wie das BJD richtig

bemerkt, haben sie dem Bauvorhaben damit nachträglich ihre Zustimmung erteilt

und die im Baugesuchsverfahren allenfalls begangene Verletzung des rechtlichen

Gehörs wäre dadurch geheilt.

Bezüglich der Höhe der Kniewand ist

festzuhalten, dass eine Höhe von 1,01 m bewilligt wurde. Erstellt wurde die

Kniewand gemäss Messung an der offiziellen Bauabnahme mit 0,96 m. Gesetzlich

zulässig wären 0,8 m. Die Beschwerdegegner durften sich nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben auf das bewilligte Höhenmass verlassen und die

Beschwerdeführer bringen nichts Substantiiertes vor, das eine neue

Sachverhaltsbeurteilung im Sinne von § 28 VRG nur im Entferntesten als möglich

erscheinen liesse. Der Bericht des Architekten Moser vom 17. Dezember 2013, der

auf eine Kniewandhöhe von 1,1 m kommt, bezieht sich auf die Pläne von 1961 und

eine Messung von aussen (ab der Parzelle der Beschwerdeführer). Im Übrigen gilt

dasselbe wie für das Grenzbaurecht: mit Unterzeichnung der Vereinbarung am 11.

Dezember 2007 haben die Beschwerdeführer auch der ausgeführten Kniewand

zugestimmt. Ein allfälliger Rückbau wäre bei einer Überschreitung von 16 cm und

nach mehr als zehn Jahren unverhältnismässig.

Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass

BKW und BJD hätten tätig werden sollen. Eine Handlungspflicht der Behörde liegt

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht vor. Die Beschwerde erweist

sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang haben A.___ und B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00

festzusetzen und mit den bezahlten Vorschüssen zu verrechnen sind. Als

unterlegene Partei werden sie nach § 77 VRG und Art. 106 Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) entschädigungspflichtig und haben den Beschwerdegegnern die

Parteikosten zu ersetzen. Es liegt keine Kostennote vor, weshalb die

Parteientschädigung nach § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) nach pflichtgemässem

Ermessen pauschal auf CHF 1'400.00 (5 h à CHF 250.00 + CHF 50.00 Auslagen und

MWSt) festzusetzen ist.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3. A.___ und B.___ haben C.___ eine

Parteientschädigung von CHF 1'400.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad