Bauen ausserhalb der Bauzone / Folientunnel und Regenwasserbiotop

Verwaltungsgericht

Urteil vom 27. Oktober 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1. A.___

2. B.___

vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Nicole Allemann, 2540 Grenchen

Beschwerdeführer

gegen

1. Bau-

und Justizdepartement,

2. C.___

3. Bauverwaltung

der Gemeinde N.,

Beschwerdegegner

betreffend Bauen

ausserhalb der Bauzone (Folientunnel und Regen­wasserbiotop)

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ und B.___ erstellten auf GB K.

(heute: Gemeinde N.) Nr. 130 zwei Folientunnel; sie haben zudem einen

Regenwasserbiotop. Nachträglich reichten sie dafür ein Baugesuch ein. Es wurde

eine Einsprache erhoben. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone,

überlagert von der Juraschutzzone. Das Bau- und Justizdepartement verfügte am

8. Dezember 2015 Folgendes: Die Einsprache werde gutgeheissen. Die zwei

Folientunnel und der Regenwasserbiotop seien ausserhalb der Bauzone weder

zonenkonform noch standortgebunden. Eine nachträgliche Bewilligung könne nicht

erteilt werden. Die Folientunnel und der Regenwasserbiotop seien zu entfernen,

und der ursprüngliche Zustand sei wieder herzustellen. Im Unterlassungsfall

werde das Oberamt mit der Vollstreckung beauftragt.

2. Dagegen liessen A.___ und B.___

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Hauptanträge lauteten, die Verfügung

sei aufzuheben, und es sei die Bewilligung für Folientunnel und den

Regenwasserbiotop zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde wurde aufschiebende Wirkung

erteilt. Die Beschwerde wurde namentlich wie folgt begründet: Die Folientunnel

seien nicht auf Dauer angelegt und auch nicht fest mit dem Erdboden verbunden. Sie

würden lediglich dem Schutz der Gemüse und Früchte vor Witterungseinflüssen

nach der Aussaat dienen. Danach würden die Gemüse und Früchte ohne Schutz der Folientunnel

weiterwachsen. Es handle sich nicht um eine auf Dauer angelegte Einrichtung.

Die durchsichtigen Folientunnel mit Flächen von rund 90 und 100 Quadratmetern

würden das Landschaftsbild nicht erheblich verändern. Lediglich 120 Meter Luftlinie

entfernt bestehe auf der Nachbarparzelle ein fest im Boden verankerter, einbetonierter

Folientunnel mit einer Fläche von mindestens 200 Quadratmetern. Das Landschaftsbild

sei bereits durch diesen Folientunnel geprägt. Die Beschwerdeführer hätten in

gutem Glauben gehandelt. Sie hätten gemeint, sie bräuchten hierfür keine

Bewilligung. Es handle sich um eine bodenabhängige Produktionsform. In den

Tunneln werde kein künstliches Klima erzeugt, etwa durch Beleuchtung oder

Belüftung. Selbst die Bewässerung erfolge weitgehend durch ausserhalb der Folie

versickertes Regenwasser. Tomaten könnten nicht ungeschützt kultiviert werden.

Auch bei anderen Gemüsen sei die Gefahr von Grauschimmel ohne Witterungsschutz

gross. Der Witterungsschutz gehöre wie andere Schutzmassnahmen zur normalen

notwendigen Pflegearbeit in der Landwirtschaft. Die Folientunnel hätten nur

eine Hilfsfunktion. Setzlinge würden von Februar bis Mai im Folientunnel

gedeihen und danach ohne Folie bis zur Ernte weiter reifen. Sie würden direkt

in die Erde gepflanzt. Die Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau

gehöre zur Landwirtschaft. Die Produktion sei klar bodenabhängig. Es liege im

Interesse der Versorgung der Bevölkerung des Landes, dass auch Produkte angebaut

würden, die im Vergleich zum Anbau von Kartoffeln und Getreide eines erhöhten

Schutzes vor Witterungseinflüssen bedürften. Das Zürcher Verwaltungsgericht sei

zum Schluss gekommen, Gewächshäuser und Folientunnel seien zonenkonform. Das

bernische Verwaltungsgericht habe die Produktion von Tomaten selbst dann als

zonenkonform eingestuft, wenn sie bis zur Ernte unter Einsatz von beheizten Folientunneln

erfolge und computergesteuert eine Nährlösung zugefügt werde. In der

Gesamtbetrachtung ergebe sich, dass ein bodenabhängig produzierender Betrieb

vorliege und eine Bewilligung, so denn eine solche überhaupt notwendig sei,

gestützt auf Art. 22 RPG zu erteilen sei.

Der Gesetzgeber habe auch die

Möglichkeit der inneren Aufstockung geschaffen. In diesem Fall würden auch bodenunabhängige

Bewirtschaftungsformen in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten. Die

bodenunabhängig bewirtschaftete Fläche dürfe 35 Prozent der gemüse- und

gartenbaulichen Anbaufläche des Betriebs nicht übersteigen und nicht mehr als

5000 Quadratmeter betragen. Die Beschwerdeführer würden seit 27 Jahren

Gartenbau auf GB K. Nummer 130 betreiben (Baumschule, Schnittblumen, Gemüse,

Kräuter). Rund 1000 Quadratmeter der insgesamt 2614 Quadratmeter umfassenden

Parzelle würden für den Gartenbau genutzt. Die Folientunnel seien nicht

eingerechnet. Die Folientunnel mit 190 Quadratmetern lägen weit unter der

Grenze von 5000 Quadratmetern. Auch prozentual sei die Grenze von 35 % nicht

erreicht.

Es bestünde auch die Möglichkeit, eine

Ausnahmebewilligung zu erteilen. Eine relative Standortgebundenheit genüge. Es

sei finanziell untragbar, teures Gewerbeland für den Gemüsebau zu benutzen. Die

Beschwerdeführer seien aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort

in der Landwirtschaftszone angewiesen. Es bestehe ein öffentliches Interesse an

einer regionalen und ökologischen Gemüseproduktion. Der Betrieb sei mit dem Pro

specie rara-Gütesiegel ausgezeichnet. Es bestehe ein öffentliches Interesse

daran, bedrohte traditionelle Kulturpflanzen zu erhalten. Die Richtlinien der

Organisation könnten technisch nur eingehalten werden, wenn die Produktion am

heutigen Standort direkt neben dem Gebäude der Beschwerdeführer erfolge.

Die Beschwerdeführer hätten das

Grundstück im Jahr 1989 erworben. Der Regenwasserbiotop bestehe somit sei über

27 Jahren. Er sei nie gerügt worden. Die Beschwerdeführer würden davon

ausgehen, dass der Regenwasserbiotop schon vor 1972, also vor der erstmaligen

Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet entstanden sei. Damit falle er unter

die Bestandesgarantie. Die seither vorgenommene Vergrösserung beziehe sich

lediglich auf den Durchmesser und nicht auf die Tiefe. Die Oberfläche sei von

40 auf knapp 50 Quadratmeter erhöht worden. Damit sei keine

bewilligungspflichtige Terrainveränderung vorgenommen worden. Der Biotop

beeinträchtige das Orts- und Landschaftsbild nicht. In ca. 120 Meter Luftlinie

bestehe seit über drei Jahren ein künstlich angelegter Biotop der

Beschwerdegegner C.___. Der Biotop biete Lebensgrundlage für eine üppige Fauna

und stehe damit im öffentlichen Interesse. Die Bewilligung sei zu erteilen,

sofern eine Bewilligung überhaupt erforderlich sein sollte.

3. Das Departement beantragte in

seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien Folientunnel

baubewilligungspflichtig. Selbst wenn die Folientunnel nur etwa vier Monate im

Jahr gebraucht würden, würde diese Dauer die Bewilligungspflicht begründen. Die

Beschwerdeführer würden sich widersprechen. Es sei davon auszugehen, dass die

Tunnel über den Mai hinaus bestünden. Die für den Verkauf bestimmten Pflanzen

würden immer im Folientunnel bleiben. Damit handle es sich nicht um eine bodenabhängige

Produktion. Es handle sich weder um ein landwirtschaftliches Gewerbe noch um

einen bodenabhängig produzierenden Gartenbaubetrieb. Eine innere Aufstockung

könne deshalb gar nicht infrage kommen. Finanzielle Interessen könnten keine Standortgebundenheit

begründen. Die Ausführungen der Beschwerdeführer zum Biotop seien widersprüchlich.

In der Stellungnahme zur Einsprache hätten sie ausgeführt, dass sie den Biotop

vor über 20 Jahren erstellt hätten; in der Beschwerdebegründung werde nun aber

ausgeführt, der Biotop habe schon vor 1989 bzw. 1972 bestanden. Wenn die

Beschwerdeführer den Biotop selber erstellt hätten, könne keine Bestandsgarantie

greifen.

3.1 Die Beschwerdegegner C.___

beantragten, die Beschwerde sei abzuweisen.

3.2 Die kommunale Baubehörde liess namentlich

wissen, sie befürworte den von den Beschwerdeführern betriebenen naturnahen und

durch Pro specie rara zertifizierten Gemüse- und Tomatenzuchtbetrieb. Sie

erachte den Standort als geeignet und könne nachvollziehen, dass die

Folientunnel und der Biotop betriebsnotwendige Infrastrukturanlagen darstellen.

Es handle sich um eine bodenabhängige Produktionsform; die relative

Standortgebundenheit sei gegeben. Es gebe keine Möglichkeit, den Betrieb in die

Bauzone zu verlegen. Es sei im Sinne der Beschwerdeführer zu entscheiden.

4. Die Beschwerdeführer replizierten,

massgebend für die Baubewilligungspflicht sei, ob mit der fraglichen Massnahme

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden

seien, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer

vorgängigen Kontrolle bestehe. Baubewilligungspflichtig seien Bauten, die über

einen nicht unerheblichen Zeitraum ortsfest verwendet werden. Nach einer

Weisung des Kantons Bern seien mobile Einrichtungen der bodenabhängig

produzierenden Landwirtschaft wie Plastiktunnel für die Dauer von neun Monaten

pro Kalenderjahr bewilligungsfrei. Im vorliegenden Fall würden die Folientunnel

dem Schutz von Gemüsen und Früchten von der Aussaat bis zur Ernte dienen. Die

Einsatzdauer betrage rund sieben Monate. Damit sei keine Baubewilligung

erforderlich. Die räumliche Bedeutung sei marginal. Auf der Nachbarparzelle

bestehe ein einbetonierter, doppelt so grosser Tunnel, der das Landschaftsbild

bereits präge. Dieser Tunnel stehe an der Strasse. Die Tunnel der

Beschwerdeführer seien hinter dem Haus gar nicht einsehbar. Ohne

Witterungsschutz könnten in der Schweiz keine Gemüse, Früchte und Kräuter

gedeihen. 90 % der Setzlinge würden in den Verkauf gelangen, der Rest werde

ausserhalb der Folie in der Erde weiter kultiviert. Ein Blick in das

Handelsregister zeige, dass die D.___ GmbH Sitz am Wohnsitz der

Beschwerdeführer habe. Magazin, Lager und Gerätschaften befänden sich jedoch

nicht dort. Seit 27 Jahren werde auf Grundbuch K. Nummer 130 Gartenbau

betrieben. Die Beschwerdeführer hätten ein Gesuch um Anerkennung beim Amt für

Landwirtschaft eingereicht. Das Verfahren sei anhängig. Pflanzen der Pro specie

rara seien arbeitsintensiv. Die Produktion könne nicht vom Wohnort weg verlegt

werden.

Der Regenwasserbiotop bestehe seit

über 27 Jahren. Er habe schon zum Zeitpunkt des Kaufs der Liegenschaft

bestanden. Leider verfüge man über keine Foto. Der Biotop sei bei den

zahlreichen Kontrollen, die stattgefunden hätten, nie beanstandet worden. Die

Beschwerdeführer seien lediglich für eine marginale Vergrösserung des Biotops

verantwortlich. Für eine allfällige Wiederherstellung des gesetzmässigen

Zustands sei den Beschwerdeführern eine Frist bis nach der Ernte, d.h. bis Ende

Oktober 2016 anzusetzen.

5. Das BJD ergänzte, nach der

kantonalen Praxis gelte eine Veränderung dann als bewilligungspflichtig, wenn

sie ca. drei Monate oder länger daure. Der Folientunnel auf dem

Nachbargrundstück sei bewilligt worden, weil es sich um einen Nebenerwerbsbetrieb

handle. Das Departement habe schon im Jahr 2003 festgestellt, dass es sich

nicht um eine Gärtnerei, sondern um einen Gartenbaubetrieb handle. Dieser sei

weder zonenkonform, noch standortbedingt. Folientunnel würden keinen Standort

ausserhalb der Bauzone erfordern. Der Regenwasserbiotop sei nie rechtmässig

erstellt worden.

6. Am 21. September 2016 führte das

Verwaltungsgericht einen Delegationsaugenschein mit Parteibefragung und

Befragung zweier Auskunftspersonen durch. Dafür wird auf das Protokoll in den

Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Zu prüfen ist in einem ersten

Schritt, ob die Folientunnel und der Regenwasserbiotop nach Art. 22 des

Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) baubewilligungspflichtig sind.

Baubewilligungspflichtig sind Bauten und Anlagen. Der Begriff «Bauten und Anlagen»

ist vom Bundesgesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gelten als «Bauten und Anlagen» jedenfalls jene künstlich

geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester

Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen,

weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung

belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, die

über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 51 f.;

113.

Ib 315 f.). Neben den baulichen Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche

Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für Geländeveränderungen an, wenn

diese erheblich sind (BGE 114 Ib 313 f.). Es kommt auf die räumliche Bedeutung

eines Vorhabens an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit

verschaffen, das Projekt auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen

Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen.

Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem

Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen

solche räumlichen Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit

oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Aus diesen Gründen

hat das Bundesgericht beispielsweise das Einholen einer Baubewilligung für die

Erstellung einer Wasserski-Anlage verlangt (BGE 114 Ib 87). Es hat ferner

erklärt, die zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu

gewerblichen Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als Motocrosstrainingsgelände

bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (vgl. BGE 112 Ib 277 ff.).

Bundesrechtlich baubewilligungspflichtig sind zum Beispiel auch Bohrungen,

Maschendrahtzäune, Holzunterstände im Wald, Klettersteige, Schneekanonen, Hängegleiterlandeplätze,

Schweinwerfer, die einen Berggipfel beleuchten, sogenannte «Liebeskreuze»,

Gemüsegärten, Pyramiden, die einen Aschenbeisetzungsplatz auf einer Alp kennzeichnen,

und längere Zeit aufgestellte Wohnwagen und Zelte (Bernhard Waldmann/Peter

Hänni: Raumplanungsgesetz, Kommentar, Bern 2006, N 13 zu Art. 22 RPG;

Bovay/Didisheim/ Solliger: Droit fédéral et vaudois de la construction, Basel

2010, Ziff. 1 b zu Art. 22 RPG). Der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 RPG

unterstehen auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen

auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben. Die

Nutzung eines Raums ist bewilligungspflichtig, wenn sie neu, organisiert und

von einer erheblichen Intensität ist, regelmässig erfolgt und auf Dauer ausgelegt

ist (BGE 113 Ib 223; Thomas Widmer Dreifuss:

Planung und Realisierung von Sportanlagen, Diss. Zürich 2002, S. 204).

Der Regenwasserbiotop ist damit sicher

bewilligungspflichtig. Fraglich ist, wie es sich mit den Folientunneln verhält,

wenn sie nur für einen bestimmten Zeitraum benötigt werden.

2.2

Als baubewilligungspflichtige Bauten

gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis, wie gesagt, auch Fahrnisbauten,

welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Nicht

bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG bloss Kleinvorhaben, die nur

ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen

berühren. Darunter fallen zum Beispiel für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder

Wohnwagen (Urteil des Bundesgerichts 1C_37/2013).

2.3

Es stellt sich die Frage, was ein

«nicht unerheblicher Zeitraum» sei. Nach einer Weisung vom November 2009 der

Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (Amt für Gemeinden und Raumordnung) des

Kantons Bern sind Fahrnisbauten wie Festhütten, Zirkuszelte, Tribünen und die

Lagerung von Material unabhängig von der Grösse für drei Monate pro

Kalenderjahr bewilligungsfrei. Mobile Einrich­tungen der bodenabhängig

produzierenden Landwirtschaft werden für die Dauer von neun Monaten pro Kalenderjahr

als bewilligungsfrei erklärt. Zu denken ist an Plastiktunnels, die als

Treibhäuser verwendet werden, an Plastikballen und -«würste» für die

vorübergehende Aufbewahrung des Siliergutes. Ebenfalls baubewilligungsfrei sind

Schutz- und Hagelnetze für Reben und Obstkulturen u.ä., sofern sie an der

Tragstruktur der Kulturen befestigt sind. Sollen für Plastiktunnels oder

Schutz- und Hagelnetze dauernde Fundamente erstellt werden, sind die Anlagen

gesamthaft baubewilligungspflichtig. Einrichtungen der bodenunabhängig

produzierenden Landwirtschaft sind immer baubewilligungspflichtig. Weiter wird

klargestellt, dass nur unbeheizte Plastiktunnel und ähnliche Einrichtungen

baubewilligungsfrei sind. Sind diese beheizt, sind sie wegen der Energiegesetzgebung

baubewilligungspflichtig.

Nach einem Obergerichtsentscheid des

Kantons Schaffhausen sind Fahrnisbauten bzw. provisorische Bauten bewilligungsfrei,

wenn sie während eines Zeitraums von drei bis sechs Monaten stehen bleiben (OGE

60/2013/37 vom 11. September 2015). Für das Departement für Bau und Umwelt des

Kantons Thurgau liegt die Grenze zur Bewilligungspflicht ebenfalls bei sechs

Monaten (Merkblatt bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in Bauzonen vom Januar 2013).

Auch im Kanton Graubünden gilt, dass Fahrnisbauten (Zeitbauten), d.h. Bauten,

Anlagen oder Vorrichtungen, die nicht auf Dauer, sondern nur für maximal sechs

Monate pro Jahr errichtet oder aufgestellt werden und hernach wieder zu

beseitigen sind, bewilligungsfrei sind (Raumplanungsverordnung für den Kanton

Graubünden, KRVO, Erläuternder Bericht zu Art. 40). Der Kanton Aargau hält eine

Frist von zwei Monaten für massgeblich (vgl. BGE 139 II 134).

Der Zeitraum, während dem eine Anlage

als (noch) nicht bewilligungspflichtig betrachtet wird, reicht somit von zwei

bis sechs Monaten. Der Kanton Solothurn verfügt über keine einschlägige

gesetzliche Vorschrift und, soweit ersichtlich, auch über keine publizierte

gefestigte Praxis. Nach den Baukonferenzen vom November 2013 gilt eine

Veränderung nach circa drei Monaten als «dauernd» und damit

bewilligungspflichtig (S. 6). Dabei wird zu differenzieren sein, worum es sich

handelt. Es wird wohl niemand für ein demontierbares Schwimmbassin im privaten

Garten eine Baubewilligung verlangen, weil es im Sommer jeweils für vier (statt

drei) Monate aufgestellt wird. Im vorliegenden Fall sind die Folientunnel und

der Regenwasserbiotop von der Strasse her nicht einsehbar. Die Tunnel sind

nicht einbetoniert, unbeheizt, und sie dienen dem (allerdings hobbymässigen [siehe

unten, E 3.3]) Gartenbau. Somit müsste es wohl möglich sein, die Folientunnel

während drei Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei aufzustellen und zu

verwenden. Dies kann aber dahin gestellt bleiben, da sie länger benötigt werden

und die Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins auch klar ausgesagt haben,

es werde eine ganzjährige Nutzung der Tunnel angestrebt. Ausserdem wuchsen

anlässlich des Augenscheins im Herbst 2016 in beiden Tunneln Tomaten. Von einem

nur kurzfristigen Gebrauch kann also keine Rede sein. Länger aufgestellte

Folientunnel sind bewilligungspflichtig.

3.1

Zur Baubewilligung sind folgende

Erwägungen anzustellen: Mit der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes vom 20.

März 1998 ist der Begriff der Landwirtschaftszone erweitert worden (Art. 16

RPG; in Kraft seit 1. September 2000). Mit dieser Änderung verbunden ist die

Abkehr von einem reinen «Produktionsmodell», gemäss welchem die bodenabhängige

Produktionsweise das Hauptcharakteristikum der landwirtschaftlichen Nutzung

darstellte, in Richtung eines «Produktemodells», wonach in der Landwirtschaftszone

grundsätzlich auch bodenunabhängige Bewirtschaftungsformen zugelassen sind, die

der langfristigen Sicherung der Ernährungsbasis des Landes dienen (vgl.

Botschaft des Bundesrats zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung

vom 22. Mai 1999, in: BBl 1996 III 523 f.). Die Zonenkonformität von Bauten und

Anlagen in der Landwirtschaftszone richtet sich indes nicht unmittelbar nach

dem in Art. 16 RPG festgelegten Zonenzweck, sondern wird in Art. 16a RPG

besonders umschrieben. Aus dessen Systematik folgt, dass Bauten und Anlagen für

die bodenunabhängige Nutzung nur unter den Voraussetzungen von Abs. 2 (innere

Aufstockung) oder Abs. 3 (Intensivlandwirtschaftszone) zonenkonform sind. Diese

Auslegung von Art. 16a RPG wird durch Art. 34 Abs. 1 RPV bestätigt, wonach

ausser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG die Bodenabhängigkeit der

Bewirtschaftung Voraussetzung für die Zonenkonformität bildet (Urteil

1C_561/2012 des Bundesgerichts vom 4. Oktober 2013 E. 2.4.3).

3.2

In den Erläuterungen des

Bundesamts für Raumentwicklung (ARE) zu Art. 34 Abs. 1 RPV wird der Begriff der

«bodenabhängigen Bewirtschaftung» nicht näher umschrieben (vgl. ARE: Neues

Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen

für den Vollzug, Februar 2001 [nachfolgend: ARE: Erläuterungen zur RPV], S. 28

ff.). Hingegen finden sich in den Erläuterungen zu Art. 37 Abs. 2 RPV

Ausführungen dazu, was unter bodenunabhängigem Gemüse- und Gartenbau zu

verstehen ist: «Als bodenunabhängig gilt die Bewirtschaftung, wenn kein hinreichend

enger Bezug zum natürlichen Boden besteht. Der hinreichend enge Bezug zum

natürlichen Boden fehlt überall dort, wo sich zwischen den Pflanzenwurzeln und

dem natürlichen Boden eine Trennschicht befindet, der Boden mithin als

Produktionsfaktor ersetzt wird. Hors-sol, Steinwolle, Nähr-Film-Technik,

Dünnschicht-Kultur, japanisches System usw. sind hier die Stichwörter. Solche

Produktionstechniken sind im eigentlichen Wortsinn bodenunabhängig. Der Boden

wird nur noch als Standfläche für die Anlagen verwendet. Die Pflanzen wurzeln

nicht im gewachsenen Boden, sondern hängen an einem Gitter oder stecken in

einer Nährlösung. Unter Umständen sind mehrere Pflanzenlagen übereinander

angeordnet» (ARE: Erläuterungen zur RPV, S. 37; Urteil 1C_561/2012 des

Bundesgerichts vom 4. Oktober 2013 E. 2.4.3).

Im zitierten Urteil führte das

Bundesgericht aus, auch unter dem neuen Recht an seiner bisherigen Praxis zur

Unterscheidung von bodenabhängiger und bodenunabhängiger Produktion festhalten

zu wollen, da die Teilrevision vom 20. März 1998 nichts daran geändert habe,

dass Bauten und Anlagen (ausser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG) in

der Landwirtschaftszone nur zonenkonform sind, wenn sie der bodenabhängigen

Bewirtschaftung dienen (vgl. hierzu auch BGE 129 II 413 E. 3.1 S. 415).

Vielmehr sei es sachgerecht, an der bisherigen bundesgerichtlichen

Rechtsprechung festzuhalten und eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung

vorzunehmen. Bei einer Gesamtbetrachtung aber sei es denkbar, die

(überwiegende) Bodenabhängigkeit zu verneinen, obwohl die angebauten

Gemüsesorten im Boden wurzelten, stelle dies doch nur einen Beurteilungsaspekt

unter anderen dar. Diese (enge) Auslegung des Begriffs der bodenabhängigen

Produktion trotz Abkehr von einem reinen Produktionsmodell rechtfertige sich

auch deshalb, weil der Gesetzgeber mit Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG die

Möglichkeiten der inneren Aufstockung und der Ausscheidung von Intensivlandwirtschaftszonen

geschaffen habe. In diesen beiden Fällen gälten auch bodenunabhängige

Bewirtschaftungsformen in der Landwirtschaftszone als zonenkonform.

Weiter führte es aus, Folientunnel würden

nicht der bodenabhängigen Produktion dienen, selbst wenn die Pflanzen direkt im

Boden wurzelten und weder Beleuchtung, Belüftung, Luftfeuchtigkeit und Bewässerung

künstlich reguliert würden. Dies jedenfalls dann, wenn die Pflanzen nicht nach

einer gewissen Zeit ins Freiland versetzt würden. Insoweit bestehe kein

massgeblicher Unterschied zwischen dem Anbau in Folientunnel und jenem in

Gewächshäusern. Den Folientunneln müsse bei einer überwiegend bodenabhängigen

Produktion eine dem Freilandanbau dienende Funktion zukommen. Die Kultivierung

von Tomaten erfolge unter künstlichen Bedingungen, da das Gemüse einzig mit

ständiger Abdeckung überlebensfähig sei. Wenn die Produktion nicht bodenabhängig

sei, müsste entweder eine innere Aufstockung möglich oder aber eine

Speziallandwirtschaftszone vorhanden sein (vgl. auch BGE 120 Ib 266).

3.3

Die Beschwerdeführer ziehen

namentlich Setzlinge, Gemüse und Kräuter. Die Aussaat erfolgt gemäss ihren

Aussagen Mitte Februar in Saatschalen, die mit Styropor abgedeckt werden. Im

März werden die Pflanzen eingetopft, am Muttertag (also am 2. Mai-Sonntag)

findet der Setzlingsmarkt statt. Die Restmenge wird laut den Beschwerdeführern

ausgepflanzt zur Produktion von Früchten. Die Folientunnel werden zum

Witterungsschutz der Tomaten gebraucht. Anlässlich des Augenscheins am 21. September

2016.

wuchsen in beiden Tunneln Tomaten. Im westlichen Tunnel seien auch Gurken

und Zucchetti angebaut worden. Die Gurken würden drei bis vier Wochen nach den

Tomaten gesetzt, die Zucchetti im Mai ins Freiland versetzt. Im Freiland würden

zudem Bohnen, Endivie und Zuckerhut angebaut. Die Tatsache, dass auch im Herbst

noch Tomaten in den Folientunneln wachsen, zeigt, dass es sich gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung um keine bodenabhängige Produktion handelt.

Die Voraussetzungen von Art. 16a Abs.

2.

und 3 RPG sind aber von vornherein nicht erfüllt: Eine

Speziallandwirtschaftszone hat der Kanton Solothurn nicht geschaffen. Und

vorliegend ist kein landwirtschaftlicher oder dem produzierenden Gartenbau dienender

Betrieb bereits existent, welcher aufgestockt werden könnte. Der Beschwerdeführer

betreibt eine Gartenbaufirma, deren Inventar sich grösstenteils in Ort 4 befindet.

Ein weiteres Grundstück hat er in Ort 3 in der Bauzone gemietet. Die

Beschwerdeführer sind vielmehr erst im Begriff, einen neuen Landwirtschaftsbetrieb

aufzubauen (dazu sogleich), weshalb Art. 16a Abs. 2 RPG nicht anwendbar ist.

3.4

Selbst wenn die Produktion aber

als bodenabhängig qualifiziert würde, wäre der Anbau nicht zonenkonform: Das

Amt für Landwirtschaft hat den Betrieb am 8. Juli 2016 nicht anerkannt, denn er

ist viel zu klein (0.05 Standardarbeitskräfte, SAK). Eine Buchhaltung wurde bis

2015.

nicht geführt, und ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wurde

bis anhin nicht ausgewiesen. Für das Jahr 2016 betrugen die Kosten des

Unternehmens bis anfangs Juli CHF 4‘275.00 und dürften gemäss Einschätzung

des Amts für Landwirtschaft auch Ende Jahr nicht viel höher sein. Die

Beschwerdeführer rechneten im Rahmen dieser Erhebungen mit einem Einkommen von

rund CHF 13‘000.00. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der Setzlings-

und Gemüseproduktion heute um einen Hobbybetrieb handelt, auch wenn das für die

Beschwerdeführer, die sehr viel Zeit und Herzblut in diesen Anbau investieren,

schwer nachvollziehbar ist. Bauten und Anlagen für eine hobbymässig betriebene

Landwirtschaft sind nicht zonenkonform (Art. 34 Abs. 5 RPV).

3.6

Es kommt auch keine

Ausnahmebewilligung in Betracht, denn die positive Standortgebundenheit

erfordert ein objektives Angewiesensein auf eine bestimmte Lage, was sich aus

technischen, betriebswirtschaftlichen oder aus Gründen der Bodenbeschaffenheit

ergeben kann. Subjektive Gründe (finanzielle, persönliche oder Überlegungen der

Bequemlichkeit) fallen ausser Betracht. (vgl. Peter Hänni, Planungs- Bau- und

besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2016, S. 225).

3.7

Zusammenfassend ergibt sich

Folgendes: Wenn nur eine Nutzung der Folientunnel während knapp vier Monaten –

unter Befreiung von der Baubewilligungspflicht – zugelassen würde, würde die

bisherige Produktion verunmöglicht. Die Produktion der Setzlinge ist nicht

bodenabhängig. Es ist unrealistisch, die Folientunnel bewilligungsfrei als

Zeitbauten jedes Jahr aufzustellen und nach dem Verkauf der Setzlinge wieder

wegzuräumen. Sie verfügen zwar über kein Fundament, sind aber, in Anbetracht

der engen räumlichen Verhältnisse, zu gross und zu sperrig. Wo sie zwischenzeitlich

gelagert werden könnten, ist unklar.

3.8

Die Folientunnel sind weder zonenkonform

noch standortgebunden. Der Setzlingsverkauf vor Ort verursacht zudem in diesen

engen kleinräumigen Verhältnissen gemäss den plausiblen Ausführungen der

Nachbarn alljährlich eine chaotische Verkehrssituation. Die Zufahrt ist nicht

dafür geschaffen. Die Tunnel sind nicht bewilligungsfähig; sie sind zu

entfernen.

4.1

Zum Biotop machen die

Beschwerdeführer geltend, sie hätten das Grundstück im Jahr 1989 (mit dem

Biotop) erworben. Der Regenwasserbiotop bestehe somit seit über 27 Jahren. Er

sei nie beanstandet worden. Sie gehen davon aus, dass der Regenwasserbiotop

schon vor 1972, also vor der erstmaligen Trennung von Baugebiet und

Nichtbaugebiet entstanden sei.

4.2

Die Befugnis der Behörden, die

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands anzuordnen, ist aus Gründen der

Rechtssicherheit auf 30 Jahre befristet; vorbehalten bleibt die Wiederherstellung

aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinn. Die dreissigjährige

Frist scheint lang, doch wird sie nur in seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung

kommen. In der Regel werden die Baupolizeibehörden bei ihrer überwachenden

Tätigkeit Baugesetzwidrigkeiten rasch feststellen, da diese meistens von aussen

her ersichtlich sind. Nur dort, wo sich die Rechtswidrigkeit auf das

Gebäudeinnere beschränkt, wird es oft längere Zeit dauern, bis der

rechtswidrige Zustand von den Behörden wahrgenommen wird. Ein Vorbehalt ist

analog wie im Forstpolizeirecht (BGE 105 Ib 272) für Fälle zu machen, in denen

die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen Frist einschreiten,

die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile aber über Jahre hinaus duldeten,

obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der

gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Hier müsste allenfalls der aus Art. 8

BV folgende Schutz von Treu und Glauben Platz greifen (BGE 132 II 21 E. 6.3

S. 39; BGE 107 Ia 130 E. 1c S. 124; Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 3a, in: ZBl

103/2002 S. 188, Pra 2002 Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395). Darauf kann sich nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nur berufen, wer selbst im guten

Glauben gehandelt hat (BGE 132 II 21), d.h. angenommen hat und (unter Anwendung

zumutbarer Sorgfalt) annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei

rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; BGE

132.

II 21; BGE 111 Ib 213; Urteil 1P.768/2000 in: ZBl 2002 S. 188, Pra

2002.

Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395).

4.3

Auf einem Plan vom 3. Februar

2003, der sich in den departementalen Akten befindet, sind Schilf und ein Teich

mit Seerosen eingezeichnet. Wohl ging es in diesem Verfahren in der Hauptsache

darum, dass der Beschwerdeführer im Ort 5 den Werkhof bzw. das Lager seiner

damaligen Gartenbau AG eingerich­tet hatte, was klar nicht angängig ist. Der

Teich war bekannt, zumal die Vor­instanz einen Augenschein genommen hat. Er

hätte damals grundsätzlich von Amtes wegen auch behandelt werden müssen. Das

Departement hat bloss Reklametafeln, Parkplätze, Materiallager und die

Umnutzung des südlich gelegenen Gebäudes wegverfügt.

4.4

Aus den Orthofotos ergibt sich,

dass der Regenwasserbiotop mindestens seit 1993 besteht. Es ist denkbar, dass

ein Biotop 1989 bereits bestanden hat, als die Beschwerdeführer die

Liegenschaft gekauft haben. Man könnte meinen, der Biotop sei zu alt, als dass

man heute noch dessen Beseitigung anordnen könnte.

4.5

Nun aber hat der Beschwerdeführer

am Augenschein ausgeführt, er habe den Teich vor zwei Jahren nicht nur leicht

vergrössert (wie in den Rechtsschriften zugestanden), sondern auch verlegt. Der

heute bestehende Teich ist neu; Ufer und Bepflanzung sind noch nicht fertig.

Für den neuen Teich gibt es keinen Bestandesschutz. Der Teich ist zwar

«bewohnt». Es handelt sich aber um Goldfische und nicht geschützte Arten von Amphibien

und Libellen (vom dazu befragten Mitarbeiter des Amts für Raumplanung als

«relativ gewöhnlich» bezeichnet). Der neue, heute vorhandene Teich ist weder

zonenkonform noch standortgebunden. Er ist nicht bewilligungsfähig.

5.

Der Anordnung der Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen

Vollzug des Raumplanungsrechts zu (Urteil 1C_397/2007 /1C_427/2007 vom 27. Mai

2008.

E. 3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Werden illegal

errichtete, dem RPG widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, sondern

auf unabsehbare Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und

Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell

rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können,

müssen daher grundsätzlich beseitigt werden; dies zumal der Beschwerdeführer

bösgläubig ist. Als Gartenbauer mit langjähriger Berufserfahrung muss der

Beschwerdeführer wissen, dass das Anlegen von Weihern, Teichen und Biotopen

(als Terrainveränderung) bewilligungspflichtig ist. Das ergibt sich schon aus §

3.

Abs. 2 lit. j KBV.

6.

Die

Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Da die Frist

zur Wiederherstellung des rechtskräftigen Zustandes unterdessen abgelaufen ist,

ist eine Nachfrist zu setzen, die auf ein halbes Jahr zu bemessen ist.

Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00

festzusetzen sind. Parteientschädigung ist keine auszurichten, denn die

Beschwerdegegner C.___ waren durch keinen Anwalt vertreten.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der

rechtmässige Zustand auf GB K. (heute: Gemeinde N.) Nr. 130 ist bis Ende März

2017 wieder herzustellen.

2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsge­richt von CHF 1‘500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad