Submissionsverfahren

§ 12 Abs. 1 VRG. Rechtsschutzinteresse einer

Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wenn der Zuschlag im Submissionsverfahren

rechtskräftig ist (E. 1).

§ 11 lit. d SubG. Ausschluss vom

Submissionsverfahren wegen Nichtgewährleistung der Einhaltung von GAV-Bestimmungen

(E. 2 bis 5).

Sachverhalt

Die Vergabebehörde führte ein

Submissionsverfahren für die Elektroanlagen durch. Während des Verfahrens

informierte die Paritätische Kommission im Elektroinstallations-Gewerbe

(nachfolgend PKE) die Vergabebehörde, dass gegen die Offerentin A. ein

Verfahren bezüglich GAV-Verletzungen laufe. Die Unternehmung gelte bis zum

Abschluss des Verfahrens als nicht GAV-konform. Die PKE gehe davon aus, dass

die Vergabebehörde diese Unternehmung für den Zuschlag nicht berücksichtige.

In der Folge schloss die

Vergabebehörde die Offerentin A. vom Verfahren aus. Dieser Entscheid eröffnete

die Vergabebehörde am 4. Februar 2015 mit Rechtsmittelbelehrung. Gleichzeitig

erteilte die Vergabebehörde mit separater Verfügung den Zuschlag an die Offerentin

B. (Zuschlagsempfängerin). Die Zuschlagsverfügung wurde der Offerentin A. nicht

eröffnet.

Die Offerentin A. ersuchte vertreten

durch Rechtsanwalt Konrad Jeker am 6. Februar 2015 um Wiedererwägung des

Ausschlusses. Die Vergabebehörde trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein,

da keine neuen Argumente vorgebracht worden seien. Sie verwies die Offerentin

A. an die Rechtsmittelinstanz.

Darauf liess die Offerentin A.

(nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker

am 16. Februar 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Sie stellte

folgende Anträge:

1. Die

Verfügung der Vergabebehörde vom 4. Februar 2015 sei aufzuheben.

2. Die

Vergabebehörde sei anzuweisen, die Beschwerdeführerin zum Submissionsverfahren

zuzulassen und ihr Angebot nach Mass­gabe des Vergaberechts zu bewerten.

3. Die

Vergabebehörde sei anzuweisen, den Ausschluss der Beschwerdeführerin von

jeglichen weiteren Submissionsverfahren aufzuheben.

4. Der

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Vergabebehörde reichte am 23. März

2015 die Zuschlagsverfügung vom 4. Februar 2015 ein. Der Vertrag sei noch nicht

abgeschlossen. Das Verwaltungsgericht stellte dem Vertreter der Beschwerdeführerin

mit Verfügung vom 25. März 2015 die Zuschlagsverfügung zu. Da gegen den

Zuschlag innert angemessener Frist keine Beschwerde erhoben wurde, entzog der

Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde vom 4. Februar 2015 per

sofort die aufschiebende Wirkung.

Das Verwaltungsgericht wies die

Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Erwägungen

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 31 Submissionsgesetz,

SubG, BGS 721.54). Die Beschwerdeführerin ist als ausgeschlossene

Offertstellerin durch den angefochtenen Entscheid beschwert.

1.2.1

Gemäss § 12 Abs. 1

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) ist legitimiert, wer durch eine

Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.

1.2.2

Mit Rechtsbegehren 2 forderte

die Beschwerdeführerin: Die Vergabebehörde sei anzuweisen, das Angebot der

Beschwerdeführerin bei der Submission zu berücksichtigen. Der Zuschlag erfolgte

jedoch bereits am 4. Februar 2015. Der Beschwerdeführerin wurde dies spätestens

am 25. März 2015 mitgeteilt. Sie erhob dagegen keine Beschwerde, worauf der

Präsident des Verwaltungsgerichts feststellte, die Zuschlagsverfügung sei

rechtskräftig, und die aufschiebende Wirkung entzog. Auch dagegen erhob die

Beschwerdeführerin keine Beschwerde. Mit dem rechtskräftigen Zuschlag ist das

Submissionsverfahren für die Arbeiten der Elektroanlagen abgeschlossen. Dies

kann auch bei einer Gutheissung der Beschwerde nicht rückgängig gemacht werden.

Für die Beurteilung des Rechtsbegehrens 2 fehlt das schutzwürdige Interesse,

somit ist nicht darauf einzutreten.

1.3.1

Nach Abschluss des Submissionsverfahrens

steht der Vertragsunterzeichnung nichts mehr im Weg. Der Vertrag mit dem

Anbieter darf nach dem Zuschlag geschlossen werden (§ 29 Abs. 1 SubG). Sollte

der Vertrag bereits geschlossen und die Beschwerde begründet sein, so stellt

die Beschwerdeinstanz gemäss § 36 Abs. 2 SubG fest, inwiefern die Verfügung

rechtswidrig ist. Die Auftraggeberin haftet den Anbietern für Schaden, den sie

durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat (§ 38 Abs. 1 SubG). Die

Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter unmittelbar im

Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 38

Abs. 2 SubG).

1.3.2

Die Beschwerdeführerin hat auch

nach Abschluss des Vergabevertrags ein schutzwürdiges Interesse an der

Aufhebung der Ausschlussverfügung und Feststellung, ob und inwiefern die

Verfügung rechtswidrig ist. Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, da sich

der Ausschluss auch in anderen Vergabeverfahren gegenüber der

Beschwerdeführerin wiederholen könnte. Die Beschwerdeführerin ist damit zur Beschwerde

legitimiert. Auf die Rechtsbegehren 1 und 3 der Beschwerde ist einzutreten.

1.4

Wurde der Vertrag zwischen der

Auftraggeberin und dem Anbieter noch nicht geschlossen und wird die Beschwerde

gutgeheissen, stellt sich die Frage, ob die Auftraggeberin den Vertrag gemäss

Zuschlagsentscheid eingehen will. Es ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen,

dass die Auftraggeberin nach Feststellung eines rechtswidrigen Ausschlusses

durch das Verwaltungsgericht ein neues Submissionsverfahren eröffnet. Auch

dadurch hat die Beschwerdeführerin ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der

Feststellung der Rechtmässigkeit des Ausschlusses.

2.1

Die Vergabebehörde ist als

Gemeinde eine Auftraggeberin im Sinne von § 1 lit. b SubG. Vorliegend geht

es um einen Auftrag des Baunebengewerbes mit einer Vergabesummer über CHF

250‘000.00. Das Submissionsgesetz ist vorliegend anwendbar und die Vergabebehörde

hat sich an die entsprechenden Bestimmungen zu halten. Im Gegensatz zur

Behauptung der Beschwerdeführerin liegt ein staatlicher Auftrag vor.

2.2

Gemäss § 9 Abs. 1 lit. a SubG

vergibt die Auftraggeberin den Auftrag nur an Anbieter, welche die

massgeblichen Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen

(insbesondere bezüglich Entlöhnung, Arbeitszeit, Sozialleistungen, Schutz vor

Krankheit und Unfall) einhalten; sofern übergeordnetes Recht nichts anderes

gebietet, sind die am Ort der Ausführung des Auftrags geltenden Bestimmungen

massgebend.

Die Auftraggeberin ist berechtigt, die

Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen zu

kontrollieren oder kontrollieren zu lassen (§ 9 Abs. 2 SubG). Als

Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer gelten die Bestimmungen der

Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge und, bei deren Fehlen, die

tatsächlichen orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen (§ 3 Submissionsverordnung,

SubV, BGS 721.55).

2.3

Nach § 11 lit. d SubG kann eine

Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren

ausschliessen sowie aus dem Verzeichnis nach § 10 SubG streichen, wenn diese

die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen sowie

die Gleichbehandlung von Mann und Frau oder die Einhaltung von

Umweltschutzvorschriften nicht gewährleisten. § 8 SubV führt dazu aus, der Ausschluss

nach § 11 SubG könne insbesondere auch dann ausgesprochen werden, wenn ein

Anbieter

a) Sich bei der Produktion nicht an

Vorschriften über den Umweltschutz hält, die mit denjenigen am Ort der

Ausführung vergleichbar sind;

b) Sich beruflich fehlverhalten hat und

dies in einem gerichtlichen Verfahren festgestellt worden ist.

3.1

Für das Elektro- und

Telekommunikations-Installationsgewerbe wurde zwischen dem Verband

Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen (VSEI) und der Gewerkschaft Unia

und der Gewerkschaft Syna der Gesamtarbeitsvertrag des Schweizerischen Elektro-

und Telekommunikations-Installationsgewerbes von 2005 bis 2014 (GAV 2005) und

danach von 2014 bis 2018 (GAV 2014) vereinbart. Beide GAV enthalten normative

Bestimmungen über Rechte und Pflichten, Weiterbildung, Arbeitszeit, Ferien,

Feiertage, gleitenden Ruhestand, Löhne, Zuschläge, Sozialleistungen und Kündigung.

3.2

Die Vergabebehörde forderte in

ihren Ausschreibungsunterlagen nicht explizit die Einhaltung der Bestimmungen

des GAV, sondern die am Ort der Leistung geltenden Arbeitsschutzbestimmungen

und Arbeitsbedingungen. Gemäss § 3 SubV gehen jedoch bei Vorhandensein eines

GAV diese Bestimmungen vor. Nur bei deren Fehlen gelten die tatsächlichen orts-

und branchenüblichen Arbeitsbedingungen (§ 3 SubV).

3.3

Der GAV 2005 wurde mit Beschluss

des Bundesrats vom 11. November 2004 vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2009

und mit Änderungen mit Beschluss vom 30. Juni 2008 vom 1. August 2008 bis zum

30.

Juni 2013 allgemeinverbindlich erklärt. Der GAV 2014 wurde mit Beschluss

des Bundesrats vom 30. Oktober 2014 vom 1. Dezember 2014 bis zum 30. Juni 2019

und mit Änderungen vom 12. Februar 2015 vom 1. März 2015 bis zum 30. Juni 2019

allgemeinverbindlich erklärt. In der Zeit vom 1. Juli 2013 bis 30. November

2014.

bestand der GAV 2005 resp. 2014 ohne Allgemeinverbindlich-Erklärung des

Bundesrats. Dies ist aber für das vorliegende Submissionsverfahren nicht weiter

relevant. Denn § 3 SubV sieht nicht vor, dass die Gesamtarbeitsverträge

allgemeinverbindlich erklärt sein müssen, um im Submissionsverfahren Geltung zu

haben. Es spielt auch keine Rolle, ob sich die Anbieter zur Einhaltung der

GAV-Bestimmungen verpflichtet haben, indem sie Mitglieder der Parteien des GAV

sind. Auch Nicht-Mitglieder haben sich an die GAV-Bestimmungen zu halten, wenn

sie einen Auftrag der öffentlichen Hand erhalten wollen.

3.4

Dies folgt daraus, dass die

öffentlichen Gemeinwesen Verträge nicht mit Unternehmungen abschliessen, welche

sich nicht an die gesetzliche Ordnung halten. Die Bestimmung § 3 SubV dient

einer sozialpolitischen Zielsetzung und soll einen Beitrag an die Sicherung der

sozialen Errungenschaften und damit an den Arbeitsfrieden leisten. Zum anderen

wird nur dadurch die Gleichbehandlung der Anbietenden gewährleistet, indem

allen gleich lange Spiesse verschafft werden (vgl. BVR 2000 S. 119; Peter

Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf

2013, N 514).

4.1

Die Vergabebehörde schloss die

Beschwerdeführerin wegen Verletzungen von GAV-Bestimmungen vom

Submissionsverfahren aus. Sie stützte sich dabei auf die Mitteilung und die

Aussagen der PKE.

4.2

Gemäss § 9 Abs. 2 SubG ist die

Auftraggeberin berechtigt, die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz

und Arbeitsbedingungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Damit

darf sich die Vergabebehörde auf Mitteilungen Dritter über die Einhaltung von

Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen von Anbietern verlassen. Sie trägt jedoch

die Verantwortung, wenn die Mitteilung nicht korrekt ist. Entsprechend forderte

die Vergabebehörde in ihren Ausschreibungsunterlagen von den Unternehmen die

Einverständniserklärung, bei Dritten (darunter auch die Berufskommissionen) Einkünfte

einzuholen.

4.3

Holt die Vergabebehörde Einkünfte

ein oder werden ihr diese zugetragen, hat die Vergabebehörde deren

Glaubhaftigkeit zu prüfen und allenfalls weitere Abklärungen zu treffen. Sie

trägt auch dann die Verantwortung, wenn die Mitteilung von einer grundsätzlich

zuständigen Stelle erfolgt.

4.4

Vorliegend wurde die

Vergabebehörde von der PKE orientiert. Diese ist gemäss Art. 11.2 lit. f GAV

2005.

zur Durchführung von Lohnbuch- und Baustellenkontrollen inkl.

Kontrollbericht gemäss Weisungen der PLK zuständig. Die über Art. 11.2 GAV 2005

hinausgehenden Befugnisse seien gemäss Art. 11.1 GAV 2005 in den kantonalen

Ergänzungsbestimmungen bezüglich der PKE zu bestimmen. Den kantonalen

Ergänzungsbestimmungen vom 1. Januar 2008 ist in Art. 2 zu entnehmen, dass die

Details der PKE im Geschäftsreglement geregelt sind. Laut Art. 2 der kantonalen

Ergänzungsbestimmungen vom 1. Januar 2015 sind die Details der PKE in den

Statuten geregelt. In den kantonalen Ergänzungsbestimmungen selber sind keine

Befugnisse der PKE umrissen. Diese stehen im Verfahrensreglement vom 1. Dezember

2014.

Das Verfahrensreglement wurde von der PKE selber erstellt und kann von

dieser unter Beachtung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit

angepasst werden (Art. 12 Verfahrensreglement PKE). Die Befugnisse und

Zuständigkeiten der PKE sind vorliegend nicht weiter von Relevanz. Es ist auch

nicht entscheidend, ob die PKE befugt war und ist, Vergabebehörden auf die

GAV-Verletzungen von Anbietern aufmerksam zu machen, da die Vergabebehörde

jedenfalls selber zu entscheiden hat, ob die Vorhalte für einen Ausschluss vom

Verfahren ausreichen.

5.1

Für einen Ausschluss vom

Submissionsverfahren sind der Beschwerdeführerin die behaupteten

GAV-Verletzungen nachzuweisen, wobei ausreichend ist, wenn der Nachweis

vorliegt, dass die Anbieterin die Einhaltung der Bestimmungen über Arbeitsschutz

und Arbeitsbedingungen nicht gewährleisten kann (§ 11 lit. d SubG).

5.2

Als Nachweis für die

Nichtgewährleistung der Einhaltung der GAV-Bestim­mungen liegen dem

Verwaltungsgericht die Akten des Verfahrens vor dem Kantonalen Einigungsamt

vor. Diese umfassen den Beschluss der PKE vom 26. November 2014, den Rekurs der

Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2015 sowie die Rechtsschriften der Parteien

und die Nichteintretensverfügung des Kantonalen Einigungsamts vom 6. Mai 2015.

5.3

Gemäss Beschluss der PKE vom 26.

November 2014 wurde bei der Beschwerdeführerin am 10. September 2013 an deren

Sitz eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurden folgende GAV-Verletzungen

festgestellt: Art. 23.2 GAV 2005 (Arbeitszeit), Art. 39 GAV 2005 (Zuschläge bei

Überstunden) und Art. 35 ff. GAV 2005 mit Anhang 8 (Mindestlohnbestimmungen).

Über diese Kontrolle wurde ein Kontrollbericht erstellt, welcher jedoch nicht

in den Akten ist. Die Beschwerdeführerin nahm zu den Vorhalten am 30. September

2014.

Stellung. Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ist nicht in den Akten,

Textauszüge aus der Stellungnahme wurden jedoch direkt im Beschluss der PKE

zitiert.

5.4

Die Beschwerdeführerin bestritt

die Vorhalte wegen der Arbeitszeiterfassung, der Zuschläge für

Überstundenarbeit und die Verletzung der Mindestlöhne nicht. Sie erklärte

jedoch, die Überarbeitung der Arbeitszeitkontrolle und die Vergütung der

Zuschläge bei Überstundenarbeit im 2013 und 2014 erledigt zu haben. Weiter

erklärte sie, wieso mit Arbeitnehmern Löhne unter der Mindestlohnlimite

vereinbart wurden. Im Rekurs vom 9. Januar 2015 setzte sich die

Beschwerdeführerin nicht mit den Vorhalten oder den Massnahmen auseinander,

sondern erklärte nur, der Beschluss der PKE vom 26. November 2014 sei nicht

nachvollziehbar.

5.5

Eine genaue Prüfung über die

Verletzung der GAV-Bestimmungen ist vorliegend nicht vorzunehmen, da der

Nachweis der Nichtgewährleistung gemäss § 11 lit. d SubG bereits ausreicht. Für

den Ausschluss nach § 11 lit. d SubG muss kein rechtskräftiger Beschluss oder

gar ein Urteil vorliegen (vgl. BVR 2000 S. 119; Peter Galli et al., Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich / Basel / Genf 2013, N 513).

5.6

Tatsache ist, und zwar

unbestritten, dass GAV-Bestimmungen im Zeitpunkt der Kontrolle 10. September

2013.

verletzt waren. Dies bestritt die Beschwerdeführerin weder in der

Stellungnahme (auszugsweise im Beschluss der PKE vom 26. November 2014) noch im

Rekurs vom 9. Januar 2015. Ob die GAV-Verletzungen im Zeitpunkt der Offerteinreichung

noch vorlagen, ist vorliegend dagegen nicht mehr relevant. Entscheidend ist,

dass der Beschwerdeführerin GAV-Verletzungen für die Jahre 2013 und 2014

nachgewiesen und deren Behebungen noch nicht geprüft wurden.

5.7

Damit durfte die Vergabebehörde

davon ausgehen, die Beschwerdeführerin gewährleiste die Einhaltung der

Arbeitsschutz- und Arbeitsbedingungen des GAV nicht. Sie hat die

Beschwerdeführerin zu Recht vom Submissionsverfahren ausgeschlossen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 20.

Juli 2015 (VWBES.2015.69)