Erschliessungsplan "Fernwärme 1. Etappe"

Verwaltungsgericht

Urteil vom 15. März 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

1. A.___

2. B.___

3. C.___

4. D.___

5. E.___

alle

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Strub, Olten

Beschwerdeführer

gegen

1. Regierungsrat des

Kantons Solothurn, vertreten durch Bau- und Justizdepartement, Solothurn

2. Einwohnergemeinde

der Stadt Solothurn, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Roland Müller,

Dornach

Beschwerdegegner

betreffend Erschliessungsplan

"Fernwärme 1. Etappe"

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Am 19. Januar 2010 beschloss der

Gemeinderat der Stadt Solothurn den «Masterplan Energie 2009» (nachfolgend

Masterplan), in dem u.a. gebietsweise Präferenzen zur künftigen

Energieversorgung aufgezeigt wurden. Der Masterplan legte Zielsetzungen und

Leitsätze zur Reduktion des Gesamtenergieverbrauchs und der Förderung von

erneuerbaren Energiequellen fest. Um die planerische Umsetzung sicherzustellen,

wurde ein «Erschliessungsplan Fernwärme 1. Etappe (Teil Nord und Süd)» (nachfolgend

Erschliessungsplan) erarbeitet. Darin sieht die Stadt in weiten Teilen der Gemeinde

ausserhalb der Altstadt Zonen mit einer Anschlusspflicht an die Fernwärmeleitung

vor.

2. Dieser Erschliessungsplan mit

Erschliessungsvorschriften lag vom 21. November 2013 bis 20. Dezember 2013

öffentlich auf. Innert Frist gingen vier Einsprachen von betroffenen Anwohnern

dagegen ein, die u.a. eine Verletzung ihrer Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfreiheit

geltend machten.

Der Gemeinderat der Stadt Solothurn wies

die Einsprachen in seiner Sitzung vom 1. Juli 2014 ab und beschloss den

Erschliessungsplan mit den dazugehörigen Vorschriften.

3. Mit Eingabe vom 30. September 2014

erhoben A.___, B.___, C.___, D.___ und E.___ beim

Regierungsrat Beschwerde gegen den vorerwähnten Beschluss des Gemeinderats. Der

Regierungsrat wies die Beschwerden mit RRB Nr. 2016/757 vom 26. April 2016 ab,

soweit er darauf eintrat und genehmigte den Erschliessungsplan «Fernwärme 1.

Etappe» (Teil Nord und Süd) mit Erschliessungsvorschriften. Gleichzeitig sprach

er dem Erschliessungsplan die Bedeutung der Baubewilligung nach § 39 Abs. 4 des

Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 711.1) zu. Einer von dritter Seite gegen

die Gemeinde erhobenen Aufsichtsbeschwerde gab der Regierungsrat nicht statt.

4. Die vor dem Regierungsrat

unterlegenen Beschwerdeführer gelangten allesamt, vertreten durch Rechtsanwalt

Dr. iur. Dominik Strub und Rechtsanwältin Sophie Balz-Geiser, mit Eingabe vom

9. Mai 2016 ans Verwaltungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des RRB Nr.

2016/757 und die Nichtgenehmigung des Erschliessungsplans mit den dazugehörigen

Vorschriften. Eventualiter sei dieser aufzuheben und zur Neubeurteilung an den

Gemeinderat der Einwohnergemeinde Solothurn zurückzuweisen. In prozessualer

Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Im Wesentlichen

und sinngemäss begründeten die Beschwerdeführer ihre Anliegen innert

verlängerter Frist am 22. Juni 2016 mit einer Verletzung des rechtlichen

Gehörs, der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfreiheit, der Rechtsweggarantie,

diverser verfahrensrechtlicher Vorschriften, der Rechtsgleichheit, des

Willkürverbots sowie des Grundsatzes von Treu und Glauben. Zudem warfen sie den

städtischen Behörden Befangenheit vor.

5. Das Bau- und Justizdepartement (BJD)

schloss am 13. Juli 2016 namens des Regierungsrats auf Abweisung der

Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, und verwies auf den

angefochtenen Entscheid.

6. Die Stadt Solothurn, vertreten durch

Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Müller, beantragte am 21. September 2016 die

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 18 PBG i.V.m. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind als

Grundeigentümer durch den vom Regierungsrat bestätigten Anschlusszwang an das

Fernwärmenetz in verschiedener Hinsicht beschwert. Entsprechend haben sie ein

schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sind

zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2.1 Die Beschwerdeführer werfen den

städtischen Behörden diverse Gehörsverletzungen vor. Aufgrund des formellen

Charakters des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, würde doch eine

Gutheissung automatisch zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur

Rückweisung der Sache an die Vor­instanz(en) führen (vgl. Urteil 1C_492/2011

vom 23. Februar 2012 E. 2).

2.2 Das rechtliche Gehör dient

einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,

welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das

Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids

zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten

zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung

wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen

(BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56). Das Akteneinsichtsrecht

erstreckt sich auf sämtliche Akten; verwaltungsinterne Akten werden indes nicht

erfasst. Sie sind für den internen Gebrauch bestimmt, die Meinungsbildung soll

nicht vor der Öffentlichkeit ausgebreitet werden (Gerold Steinmann in: Bernhard

Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., St. Gallen 2014 [nachfolgend

St. Galler Kommentar zur BV], Art. 29 N 51 mit zahlreichen Hinweisen).

2.3 Die Beschwerdeführer rügen wie

bereits vor der Vorinstanz, eine Vielzahl von Akten nicht erhalten zu haben.

Dies erstaunt in diesem Verfahrensstadium vor zweiter Instanz insofern, als im

angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, die Beschwerdeführer hätten am 2.

November 2015 selber eingeräumt, die «vermissten Akten» seien im

Beschwerdeverfahren nachgereicht worden. Es ist ihnen allerdings zuzugestehen,

dass die Stadt gehalten gewesen wäre, ihnen die Stellungnahmen der Regio

Energie vom 31. Januar 2014 und des Stadtbauamts vom 30. Januar 2014 zur

Vernehmlassung zuzustellen. Dieser Mangel ist nun aber längst behoben worden.

2.4 Festzuhalten gilt, dass

Streitgegenstand vorliegend einzig der Erschliessungsplan «Fernwärme 1. Etappe»

ist. Ein etwaiges Baubewilligungsverfahren zur Erstellung der Leitungen steht

hier nicht zur Diskussion, weshalb die Beschwerdeführer auch keinen Anspruch

auf eine diesbezügliche Akteneinsicht geltend machen können.

Gleiches gilt für Unterlagen im

Zusammenhang mit dem Verfahren VWBES. 2016.248 (Kantonaler

Erschliessungsplan/Aarewassernutzung Bürgerspital Solothurn), welches zwar zu

einem gewissen Teil die nämlichen Akteure betrifft, in welchem den Beschwerdeführern

aber keine Parteistellung zukommt. Zu beurteilen ist hier die Rechtmässigkeit

des angefochtenen Erschliessungsplans und des damit zusammenhängenden

Anschlusszwangs. Die Bedenken der Beschwerdeführer, wonach das Hochbauamt als

Vertragspartnerin der Regio Energie in anderem Zusammenhang an der Bejahung des

Anschlusszwangs Interesse habe, damit der bestehende Wärmelieferungsvertrag

angepasst werden könne, sind unbegründet. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte

für eine derartige Befangenheit. Der nun angefochtene Beschluss erging vom

Gesamtregierungsrat, selbst wenn das BJD das Beschwerdeverfahren instruiert

hat. Dass zwischen dem Hochbauamt als Bauherrschaft beim Umbau des

Bürgerspitals und der Stadt Solothurn als Standortgemeinde immer wieder

Berührungspunkte bestehen, lässt sich nicht verhindern.

Und nicht von Interesse ist heute das

vor dem Regierungsrat damals gleichzeitig hängige Aufsichtsbeschwerdeverfahren.

Der Umstand, dass sich der Regierungsrat dazu entschieden hatte, in seinem

Entscheid sowohl das ordentliche Beschwerdeverfahren wie auch die

Aufsichtsbeschwerde zu behandeln, begründet noch keinen Anspruch auf Einsicht

in Akten, die nicht mit dem eigenen Verfahren zusammenhängen. Inwiefern die

Aufsichtsbeschwerde (und die dazu ergangenen Akten) Einfluss auf die Vorbringen

der Beschwerdeführer haben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Falls die Rügen

in den jeweiligen Verfahren begründet sind, sind sie gutzuheissen. Eine

Verknüpfung zu konstruieren, wo keine solche besteht, geht nicht an. Aus dem

prozessökonomischen Entscheid des Regierungsrats, beide Verfahren in einem

Entscheid abzuhandeln, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten

ableiten. Das Aufsichtsverfahren richtete sich gegen den Gemeinderat und ist

für die Beurteilung, ob der angefochtene Erschliessungsplan rechtens sei oder

nicht, nicht weiter relevant.

Die dem Verwaltungsgericht vorliegenden

und den Beschwerdeführern zugestellten Akten genügen dagegen, um sich ein

umfassendes Bild über die massgeblichen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu

machen. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts liegt nicht vor.

2.5 Unbehelflich ist auch der vage

gehaltene Vorhalt der Beschwerdeführer, die Ehefrau des Chefs Rechtsdienst des

BJD könnte bei der Ausarbeitung der Erschliessungsplans eine entscheidende

Rolle als Mitglied des beauftragten Planungsbüros gespielt haben. Der

angefochtene Entscheid wurde von dessen Stellvertreter namens des

Regierungsrats verfasst, Gründe für eine etwaige Befangenheit bzw. «personelle

Verflechtungen» sind keine ersichtlich und auch nicht rechtsgenüglich dargetan.

Aus den Akten geht im Übrigen hervor, dass der Erschliessungsplan und der dazu

gehörende Raumplanungsbericht vom Büro WAM Planer und Ingenieure AG erarbeitet

wurde. Die Ehefrau des Chefs Rechtsdienst dagegen ist selbständig in einem

eigenen Büro tätig. Dass sie Einsitz im Gemeinderat der Stadt Solothurn hat,

ist für das vorliegende Verfahren nicht von Belang.

3.1 Was die nach wie vor behaupteten

Mängel im Mitwirkungsverfahren anbelangt, messen die Beschwerdeführer dem

Instrument «Mitwirkung» mehr Gewicht zu, als ihm tatsächlich zukommt.

Art. 4 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG;

BGS 700) sieht vor, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden die

Bevölkerung über Ziele und Ablauf der Planungen nach dem RPG unterrichten. Sie

sorgen dafür, dass die Bevölkerung bei Planungen in geeigneter Weise mitwirken

kann (Abs. 2). Den zuständigen Behörden steht bei der Anwendung von Art. 4 Abs.

2 RPG ein weiter Handlungsspielraum zu. Das gilt insbesondere auch für die

Bestimmung des Kreises, welcher in ein Mitwirkungsverfahren einzubeziehen ist

(BGE 133 II 120 E. 3.2 S. 124). Als Mindestgarantie fordert Art. 4 RPG, dass

die Planungsbehörden neben der Freigabe der Entwürfe zur allgemeinen

Ansichtsäusserung Vorschläge und Einwände nicht nur entgegennehmen, sondern

auch materiell beantworten (BGE 111 Ia 164 E. 2d S. 168). Es genügt allerdings,

wenn sich die Behörden materiell mit den Vorschlägen und Einwänden befassen,

eine individuelle Beantwortung wird nicht verlangt (BGE 135 II 286 E. 4.1 S.

290, mit Hinweisen zu Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Handkommentar,

2006, N 13 zu Art. 4 RPG; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 1C_101/2007 vom

26. Februar 2008 E. 3.1). Die Mitwirkung im Sinne von Art. 4 RPG stellt eine

Einflussmöglichkeit dar, die von den Instrumenten der direkten Demokratie und

des Rechtsschutzes zu unterscheiden ist. Sie gehört wie das Vernehmlassungsverfahren

zu jenen institutionellen Formen, die keine rechtliche Bindung, sondern blosse

politische Einflussnahme bewirken. Information und Mitwirkung ermöglichen die

notwendige Breite der Interessenabwägung, bilden eine wichtige Grundlage für

den sachgerechten Planungsentscheid und tragen damit zu einer qualitativ guten

Planung bei. Deshalb verlangt deren Durchführung einen Zeitpunkt, in welchem

die abschliessende Interessenabwägung noch offen ist (BGE 135 II 286 E. 4.2.3

Sachverhalt

S. 291 f. mit Hinweisen).

3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die

Regio Energie mit vier Inseraten zu Informationsveranstaltungen am 28. Oktober

2011 (Gebiet Biberiststrasse – Höhenweg – Schöngrünstrasse – Bürgerspital), am

7. November 2011 (Gebiet Wengistrasse – Westbahnhofstrasse – Amthausplatz –

Werkhofstrasse – Untere Steingrubenstrasse – Josef-Müllerstrasse), am 24.

Januar 2011 (Gebiet Rötiquai – Schänzlistrasse –Dornacherplatz) und am 31.

Januar 2012 (Gebiet Rossmarktplatz – Berntorstrasse – Wengibrücke) eingeladen

hat. Mit der genauen Bezeichnung der betroffenen Quartiere bzw. Strassenzüge

war es den Anwohnern möglich, sich vor Erlass des Erschliessungsplans über das

Projekt zu informieren und ihre Meinung dazu kundzutun. Dass es die Regio

Energie war, die zu den Veranstaltungen eingeladen hat, und nicht das

Stadtbauamt tut dem keinen Abbruch. Wie gesehen kommt dem Mitwirkungsverfahren

kein Rechtsmittelcharakter zu. Erst in einem späteren Stadium, bei Auflage des

Plans und der dazugehörigen Vorschriften, muss es den Betroffenen möglich sein,

ihre Rechte gehörig wahrzunehmen. Diese Gelegenheit hatten die heutigen

Beschwerdeführer offensichtlich, wie auch das nun anhängige Verfahren zeigt.

Keine reale Möglichkeit zur Mitwirkung

bieten dagegen die Gemeinderatssitzungen, selbst wenn diese öffentlich

zugänglich sind. Das Publikum kann den Beratungen zuhören, aktiv daran

teilnehmen kann es nicht. Es ist zwar denkbar, dass Bürger aufgrund der Informationen

aus den Sitzungen danach bei den politischen Gremien vorstellig werden. Dies

mutet aber eher konstruiert an.

3.3 Zusammenfassend vermögen die

Beschwerdeführer auch mit dieser formellen Rüge nicht durchzudringen. Selbst

wenn das «Mitwirkungsverfahren» eher rudimentär durchgeführt wurde und die

Stadt offenbar inzwischen daraus gelernt hat (bei der weiteren Etappe «Baulos

40» wird gemäss Solothurner Zeitung online vom 7. Februar 2017 offenbar ein

formelles Mitwirkungsverfahren durchgeführt, http://www.solo­thurnerzeitung.ch/solothurn/stadt-solothurn/fernwaerme-fuer-rythalle-und-co-wo-man-graebt-wird-es-eng-werden-130953843,

abgerufen am 8. Februar 2017 ), hat dies per se noch keine Aufhebung der

umstrittenen Planung zur Folge.

4. Die umstrittene Bestimmung in § 2 der

Erschliessungsvorschriften lautet:

«1In den im

Erschliessungsplan Fernwärme definierten Zonen besteht grundsätzlich für alle

Neubauten und für bestehende Liegenschaften bei einem Ersatz oder wesentlichen

Teilersatz der Wärmeerzeugung für die Heizung oder zentrale Warmwasseraufbereitung

eine Anschlusspflicht und ein Anschlussrecht an die Fernwärme für die

Raumheizung und für die Warmwasseraufbereitung.

2Neubauten oder bestehende Liegenschaften sind an die

Fernwärme anzuschliessen, sofern keine wesentlich höheren Erneuerungs-,

Umstellungs- und Betriebskosten (insgesamt mehr als 10%) zu erwarten sind als

bei der Verwendung eines anderen erneuerbaren Energieträgers. Die

Anschlusspflicht und das Anschlussrecht für neue und bestehende Liegenschaften

stehen unter dem Vorbehalt, dass für die beanspruchte Leistung genügend

Fernwärme zur Verfügung steht.»

Eine Ausnahme statuiert § 3 unter der

Marginale «Befreiung von der Anschlusspflicht»:

«Wohn-, Gewerbe- und Industriebauten

werden von der Regio Energie Solothurn auf begründetes Gesuch hin von der

Anschlusspflicht befreit, wenn eigene nutzbare Abwärme zur Verfügung steht, die

mehr als 50% des Eigenbedarfs für diese Zwecke deckt, oder wenn die

erforderliche Nennleistung der Wärmeerzeugungsanlage unter 10 kW liegt.»

Die Beschwerdeführer erachten sich durch

diese Vorschriften in ihrer Eigentumsgarantie (Art. 26 Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101) verletzt.

4.1 Art. 26 Abs. 1 BV gewährleistet das

Eigentum. Gegenstand der Eigentumsgarantie sind sämtliche Vermögensrechte des

Privatrechts und die sogenannten wohlerworbenen Rechte des öffentlichen Rechts

(Klaus A. Vallender/Peter Hettich, St. Galler Kommentar zur BV, Art. 26 N 15).

Die Eigentumsgarantie erscheint in verschiedenen Ausprägungen, namentlich als

Bestandes-, als Vermögenswert- und als Institutsgarantie. Als Abwehrrecht gegen

Massnahmen des Staats zentral ist die Eigentumsgarantie für das Individuum in

ihrer Funktion als Bestandesgarantie. Sie gewährt den vollen Schutz der

konkreten vermögenswerten Rechte. Demzufolge hat der Eigentümer das Recht, sein

konkretes Eigentum zu behalten, zu nutzen, darüber zu verfügen. Der Eigentümer

hat prinzipiell einen Anspruch darauf, dass der Staat seine vermögenswerten

Rechte unangetastet lässt. Ein Ausfluss der Bestandesgarantie und des

Rückwirkungsverbots nach Art. 5 ist die Besitzstandsgarantie. Demnach ist die

sofortige Anwendung neuer Eigentumsbeschränkungen auf bestehende, nach altem

Recht rechtmässig erstellte Bauten grundsätzlich unzulässig (Vallender/Hettich,

a.a.O., Art. 26 N 29 und 30).

4.2 Wie der Regierungsrat in seinem

Beschluss treffend dargelegt hat, hat der Eigentümer gerade im öffentlichen

Baurecht immer wieder Eingriffe in sein Eigentum zu gewärtigen. Voraussetzung

dafür ist aber, wie bei jedem Grundrechtseingriff, dass dafür eine gesetzliche

Grundlage besteht, wobei schwerwiegende Einschränkungen in einem formellen

Gesetz selber vorgesehen sein müssen. Weiter müssen die Einschränkungen durch

ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter

gerechtfertigt sein, sich als verhältnismässig erweisen und der Kerngehalt muss

unangetastet bleiben (vgl. Art. 36 BV).

Für einen schweren Eingriff in die

Eigentumsgarantie ist eine klare und eindeutige Grundlage in einem formellen

Gesetz erforderlich (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV). Bei einem leichten Eingriff

genügt ein Gesetz im materiellen Sinn (statt vieler: BGE 130 I 360 E. 14.2 S.

362 mit zahlreichen Hinweisen zu Rechtsprechung und Literatur).

5. Nachfolgend wird - wie dies der

Regierungsrat getan hat - Schritt für Schritt zu prüfen sein, ob diese

Voraussetzungen vorliegend gegeben sind.

5.1 In die erwähnte Befugnis des

Eigentümers, über sein Eigentum grundsätzlich nach Belieben zu verfügen, greift

die Gemeinde ein, wenn sie ihm vorschreibt, eine bestimmte

Wärmeerzeugungstechnologie zu nutzen (vgl. auch Sebastian Heselhaus / Markus

Schreiber, Rechtliche Grundlagen der Fernwärme, in: Jusletter vom 19. Dezember

2016).

Der Regierungsrat hat offen gelassen, ob

es sich beim Anschlusszwang an das Fernwärmenetz der Stadt um einen

schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit handelt, dies, weil er § 7

des kantonalen Energiegesetzes (EnG/SO; BGS 941.21) als hinreichende

formell-gesetzliche Grundlage erachtete.

5.2 Was die Kompetenzausscheidung im

Bereich der Energiepolitik angeht, ist Art. 89 BV massgebend, der auf Art. 24octies

aBV zurückgeht (ausführlich dazu: Willy Zimmermann, Die Anschlusspflicht für

Fernwärme: verfassungsrechtliche Regelung im neuen Energieartikel in: Schweizer

Ingenieur und Architekt, 1982 S. 749 ff.). Art. 89 Abs. 1 BV statuiert den

Grundsatz, dass Bund und Kantone sich im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine

ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche

Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch

einsetzen. Nach Abs. 4 sind für Massnahmen, die den Verbrauch von Energie in Gebäuden

betreffen, vor allem die Kantone zuständig. Die Wortwahl „vor allem“ weist dem

Bund eine subsidiäre Grundsatzgesetzgebungskompetenz zu (vgl. Peter Hettich /

Stefan Rechsteiner, Gutachten betreffend Rechtsfragen zu Massnahmen der kantonalen

Energiepolitik, erstattet am 17. Januar 2013 im Auftrag des Kantons

Basel-Landschaft, S. 14 ff.). Diese Kompetenz nahm der Bund mit Erlass des

eidgenössischen Energiegesetzes (EnG; SR 730.0) vom 26. Juni 1998 wahr.

Einschlägig dort ist Art. 9: Demnach schaffen die Kantone im Rahmen ihrer

Gesetzgebung günstige Rahmenbedingungen für die sparsame und rationelle

Energienutzung sowie die Nutzung erneuerbarer Energien (Abs. 1). Und die

Kantone erlassen Vorschriften über die sparsame und rationelle Energienutzung

in Neubauten und bestehenden Gebäuden und unterstützen die Umsetzung

entsprechender Verbrauchsstandards. Dabei berücksichtigen sie den Stand der

Technik und vermeiden ungerechtfertigte technische Handelshemmnisse (Abs. 2).

Abs. 3 nennt sodann exemplarisch gewisse Regelungsbereiche der Kantone. So

erlassen sie insbesondere Vorschriften über den maximal zulässigen Anteil nicht

erneuerbarer Energien zur Deckung des Wärmebedarfs für Heizung und Warmwasser

(lit. a).

Insofern hat der Gesetzgeber das

kantonale Energiegesetz in Beachtung der verfassungsrechtlichen

Kompetenzordnung erlassen, auch wenn das eidgenössische Gesetz erst später

geschaffen wurde.

5.3 § 7 EnG/SO sieht unter dem Titel

«2.2 Planungsmassnahmen» und der Marginalie «Energieversorgung in den

Gemeinden» in Abs. 1 vor, dass die Gemeinden durch Erschliessungspläne und

Reglemente Versorgungsgebiete für Gas- und Wärmeversorgung ausscheiden, die

Wärmeversorgung mit Gemeinschaftsanlagen vorschreiben und das Verwenden von

bestimmten nicht erneuerbaren Energien in abgegrenzten Versorgungsgebieten

ausschliessen können. Das Verfahren richtet sich gemäss Abs. 2 nach dem

Baugesetz. Aufgrund des Wortlauts scheint die Norm bereits hinreichend klar und

auch als Grundlage für den Anschlusszwang zu genügen.

5.4 Dieser Eindruck wird bestätigt durch

einen Blick in die Materialien. Botschaft und Entwurf des Regierungsrats vom

12. Dezember 1989 (RRB Nr. 4048) lässt sich zu § 7 entnehmen, dass die Planung

der Energieversorgung im Sinne einer vorausschauenden Koordination erfolgen

sollte und Doppelspurigkeiten sowie Überversorgungen mit Energie-Infrastruktur

vermieden werden sollten. Der Regierungsrat führte damals zuhanden des

Kantonsrats aus, im § 39 des Baugesetzes bestehe bereits eine Rechtsgrundlage

im Rahmen der Erschliessungsplanung. Demgemäss würden die Gemeinden die

Erschliessung des Baugebiets ordnen, indem sie die Energieversorgung regelten

und allfällige Anlagen für Fernheizungen vorsähen. Mit der vorgeschlagenen

Formulierung in § 7 EnG solle diese Bestimmung ausführlicher ausgestaltet

werden. Das Verfahren richte sich weiterhin nach dem Baugesetz. Weiter sei neu

vorgesehen, dass nicht nur positiv das Verwenden bestimmter Energien

umschrieben werden könne, sondern dass es auch möglich sein sollte, bestimmte

Energien mit negativer Umschreibung auszuschliessen. Das habe beispielsweise

dann einen Sinn, wenn für ein bestimmtes Gebiet das Verwenden von

Elektrospeicherheizungen ausgeschlossen werden sollte. Die Bestimmung habe auch

dann ihren Sinn, wenn eine Gemeinde mit grossen Investitionen die Erschliessung

eines Gebiets durchführe und dann ein Interesse daran habe, dass diese

Bemühungen nicht durch andere Energieträger konkurrenziert würden.

Ganz grundsätzlich hielt der

Regierungsrat zu den Zielsetzungen des Energiegesetzes fest, mit diesem solle

dem energiepolitischen Programm von 1985 entsprochen werden. Unter dem

Sub-Titel «2.3 Förderung von Energiesparen und Substitutionen» wurde dargelegt,

die Energieprobleme sollten gemäss Leitbild in erster Linie über den

Marktmechanismus und die Verantwortung der Konsumenten gelöst werden. Wo diese

Anreize des Marktes nicht in erwünschtem Masse zum Tragen kämen, solle der Kanton

durch Veränderung der Rahmenbedingungen einem energiepolitisch sinnvollen

Verhalten zum Durchbruch verhelfen. Wärmedämmung, Wärmerückgewinnung sowie

individuelle Heizkostenabrechnung müssten mit kantonalen Vorschriften

durchgesetzt werden. Zur Substitution sollten der Einsatz von Wärmepumpen sowie

leitungsgebundene Fernwärme gefördert werden (RRB Nr. 4048 S. 11 f). Die

vorgesehenen Massnahmen liessen sich in Förderungs-, Planungs- und Sparmassnahmen

aufteilen. Zu den Planungsmassnahmen gehörten Massnahmen der Gemeinden, die

Versorgung mit Energie in ihrem Gebiet zu ordnen (S. 13 unten). In Präzisierung

der möglichen Massnahmen wurde S. 14 ausgeführt, die Gemeinden könnten für

bestimmte Gebiete die Energieversorgung regeln, indem bestimmte Energieträger

vorgeschrieben oder der Anschluss an Gemeinschaftsanlagen bestimmt werden

könnten.

5.5 Mit dem Regierungsrat ist darum

allein schon aufgrund des unmissverständlichen Wortlauts von § 7 EnG/SO, erst

recht aber mit Blick auf die Intention des Gesetzgebers, davon auszugehen, dass

– zusammen mit dem Erschliessungsplan und den dazugehörigen Vorschriften –

grundsätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den gerügten

Eigentumseingriff besteht, auch wenn das Gesetz nicht ausdrücklich die

Fernwärme nennt. Es ist nicht ersichtlich, was sonst mit einer «Wärmeversorgung

mit Gemeinschaftsanlagen» gemeint sein sollte (so auch Heselhaus/Schreiber,

a.a.O., Rz 30). Den Gemeinden sollte mit der zitierten Bestimmung ermöglicht

werden, den Energieträger vorzuschreiben, die Erschliessung eines bestimmten

Gebiets an die Hand zu nehmen und dabei konkurrenzierende Unternehmen

auszuschliessen bzw. einzuschränken. Die Frage nach der Schwere des Eingriffs

kann auch hier offen bleiben. Mit Blick darauf, dass die Wahl der

Wärmeerzeugtechnik den Eigentümer über Jahre bindet, ist aber von einem

zumindest mittelschweren Grundrechtseingriff auszugehen (siehe Heselhaus/Schreiber,

a.a.O., Rz 30).

5.6.1 Der solothurnische Gesetzgeber

steht mit seinen Absichten denn auch nicht alleine. So schlägt die Konferenz

kantonaler Energiedirektoren (EnDK) in ihren an der Plenarversammlung vom 9.

Januar 2015 verabschiedeten «Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich»

(MuKEn) in Art. 10.4 Abs. 7 folgende Formulierung vor: «Wenn eine

Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder erneuerbare Energien nutzt, die Wärme

zu technisch und wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen anbietet und gemäss

Absatz 6 ausgeschiedene Gebiete versorgt, kann der Kanton oder die Gemeinde

Grundeigentümer verpflichten, ihr Gebäude innert angemessener Frist an das

Leitungsnetz anzuschliessen und Durchleitungsrechte zu gewähren». Der in dieser

Bestimmung zitierte Abs. 6 lautet: «Die Energieplanung kann für das Angebot der

Wärmeversorgung mit leitungsgebundenen Energieträgern Gebietsausscheidungen

enthalten, die insbesondere bei Massnahmen der Raumplanung als Entscheidungsgrundlage

dienen».

Bei den MuKEn handelt es sich um das von

den Kantonen, gestützt auf ihre Vollzugserfahrung, gemeinsam erarbeitete

«Gesamtpaket» energierechtlicher Mustervorschriften im Gebäudebereich. Sie

bilden den «gemeinsamen Nenner» der Kantone. Sie haben ein hohes Mass an

Harmonisierung im Bereich der kantonalen Energievorschriften zum Ziel, um die

Bauplanung und die Bewilligungsverfahren für Bauherren und Fachleute, die in

mehreren Kantonen tätig sind, zu vereinfachen. Die Harmonisierung wird durch

die Verwendung von gemeinsam erarbeiteten Formularen und Vollzugshilfen

zusätzlich unterstützt (https://www.endk.ch/de/ energiepolitik-der-kantone/muken,

abgerufen am 7. März 2017)

5.6.2 Der Kanton Zürich hat in § 295

Abs. 2 seines Planungs- und Baugesetzes (PBG/ZH; LS 700.1) die gesetzliche

Grundlage für die Fernwärmeversorgung geschaffen. Danach kann der Staat oder

die Gemeinde Grundeigentümer verpflichten, ihre Gebäude innert angemessener

Frist an das Leitungsnetz anzuschliessen und das Durchleitungsrecht zu

gewähren, wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder

erneuerbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und wirtschaftlich

gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet (vgl. dazu

BRKE II Nr. 0132/2002 vom 11. Juni 2002 in BEZ 2002 Nr. 38). Und in jüngerer

Zeit wurde § 78a PBG/ZH geschaffen, nach dem die Bau- und Zonenordnung für im Zonenplan

bezeichnete Gebiete Anordnungen zur Nutzung erneuerbarer Energien treffen kann

(diese Bestimmung ist seit 1. Juli 2015 in Kraft). Allerdings kann die Gemeinde

nicht die Art der Energieträger, sondern lediglich den Mindestanteil der zu

nutzenden erneuerbaren Energien vorschreiben (so jedenfalls die Ansicht des

Stadtrats von Zürich am 2. Juli 2014 auf entsprechende schriftliche Anfrage

diverser Gemeinderäte, GR Nr. 2014/113).

5.6.3 Gemäss dem alten Energiegesetz des

Kantons Bern vom 14. Mai 1981 (aEnG/BE, in Kraft bis 31. Dezember 2011) konnten

die Gemeinden zur Förderung des Ersatzes von Heizöl durch Gas und Fernwärme

durch Gemeindebauvorschriften für ihr Versorgungsgebiet oder einzelne Teile

davon den Anschluss aller Gebäude an das Gas- oder Fernwärmeversorgungsnetz

vorschreiben (Art. 11 Abs. 2 lit. b aEnG/BE), wobei damit noch keine

Bezugspflicht verbunden war. Zum Bezug von Gas oder Fernwärme für Heizung und

Warmwasseraufbereitung verpflichten konnten sie für Neubauten ganz allgemein

(Art. 11 Abs. 2 lit. c aEnG/BE) und beim Ersatz von Anlagen oder wesentlicher

Teile davon in bestehenden Bauten, soweit nicht wesentlich höhere Kosten zu

erwarten waren (Art. 11 Abs. 2 lit. d aEnG/BE). Nach dem neuen kantonalen Energiegesetz

(KEnG/BE [in Kraft seit dem 1. Januar 2012, BSG 741.1]) können die Gemeinden

für das ganze Gemeindegebiet oder für Teile davon in der baurechtlichen

Grundordnung oder in Überbauungsordnungen die Verpflichtung einführen, bei Gebäuden,

die neu erstellt oder so umgebaut oder umgenutzt werden, dass die Energienutzung

beeinflusst wird, einen bestimmten erneuerbaren Energieträger einzusetzen oder

das Gebäude an ein Fern­wärme- oder Fernkälteverteilnetz anzuschliessen

(Art. 13 Abs. 1 lit. a KEnG/BE). Die Aufzählung der möglichen

Gemeinderegelungen in Art. 13 Abs. 1 KEnG/BE ist abschliessend. Andere

Vorschriften zur Energieversorgung, so z.B. eine Verpflichtung zum Anschluss an

das Erdgasverteilnetz, dürfen die Gemeinden nicht erlassen. Art. 70 Abs. 3 KEnG/BE

enthält eine Übergangsbestimmung für Gemeindevorschriften, die

Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer verpflichten, ihr Ge­bäude an ein

Erdgasversorgungsnetz anzuschliessen; diese Vorschriften sind nach zehn Jahren

ab Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr anwendbar. Eine entsprechende

Übergangsbestimmung für die Fernwärmeversorgung besteht nicht. Gemäss den

Materialien können die Gemeinden auch unter dem neuen Recht vorschreiben, dass

in einem bestimmten Quartier alle Gebäude, die beheizt werden oder Warmwasser

benötigen, an ein Fernwärmeverteilnetz angeschlossen werden müssen. Art. 13

Abs. 1 lit. a KEnG/BE umfasst jedoch ausdrücklich nur Neubauten, Umbauten und

Umnutzungen; nur in diesen Fällen kann zum Bezug von Fernwärme verpflichtet

werden. Hingegen besteht der Vorbehalt zumutbarer Mehrkosten beim Ersatz von

Anlagen nicht mehr (Urteil 100.2015.19U des Bernischen Verwaltungsgerichts vom

7. Januar 2016 E. 3.5 und 3.6).

5.6.4 Diese Vergleiche zeigen, dass auch

§ 7 EnG/SO als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die

Eigentumsgarantie genügt und keine ausgefallene Idee des solothurnischen

Gesetzgebers ist.

6. Was das öffentliche Interesse

anbelangt, formuliert Art. 73 BV den Grundsatz der Nachhaltigkeit. Demzufolge

streben Bund und Kantone ein auf Dauer ausgewogenes Verhältnis zwischen der

Natur und ihrer Erneuerungsfähigkeit einerseits und ihrer Beanspruchung durch

den Menschen anderseits an. Der Umweltschutz selber ist in Art. 74 BV

verankert: Der Bund erlässt Vorschriften über den Schutz des Menschen und

seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Abs. 1).

Er sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden (Abs. 2 Satz 1). Art.

114 Abs. 1 der kantonalen Verfassung (KV; BGS 111.1) legt im gleichen Sinne

fest, dass Schutz und Pflege der Umwelt Aufgaben aller sind. Kanton und

Gemeinden sorgen für den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor

schädlichen und lästigen Einwirkungen. Und schliesslich trifft die Stadt

Solothurn gemäss § 3 lit. g der Gemeindeordnung Massnahmen zum Schutz der

Umwelt und gewährleistet insbesondere eine umweltschonende Entsorgung. Lit. i

der zitierten Bestimmung nennt als weitere Gemeindeaufgabe, dass sich

Energieversorgung, öffentliche Gebäude, Quartierentwicklungen, Infrastruktur

und Mobilität an den Zielsetzungen der 2000-Watt-Gesellschaft orientieren

sollen. Bei der Fernwärmenutzung wird bereits vorhandene Wärme weiter genutzt,

ohne dass damit ein massiver CO2-Ausstoss verbunden wäre, wie er den fossilen

Energieträgern immanent ist. Nachdem der Umweltschutz auf Verfassungsstufe als

Zielvorgabe erklärt wird, liegt die Förderung der Fernwärme als erneuerbarer

Energieform durchaus im öffentlichen Interesse. Und dass die Gemeinde ein

gewichtiges Interesse an der Rentabilität des von ihr (mit erheblichen

finanziellen Vorleistungen) erstellten Netzes hat, ist evident. Mit dem

Anschlusszwang soll die Amortisation dieser Kosten sichergestellt werden. Dass

dies im Sinne des Gesetzgebers war, wurde bereits in E. 5.4 hiervor dargelegt.

Nur wenn die Amortisation gewährleistet werden kann, ist der Aufbau eines

Fernwärmenetzes überhaupt zu erwägen – mittelbar dient aber auch dieses

vordergründig fiskalische Interesse dem Umweltschutz (vgl. Heselhaus/Schreiber,

a.a.O., Rz 32).

7. Eigentlicher «Knackpunkt» des

Anschlusszwangs ist die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme.

7.1 Das Verhältnismässigkeitsprinzip

besagt, dass die Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels

Erwägungen

geeignet und erforderlich sein muss und dem Betroffenen in Anbetracht der

Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar ist (BGE 136 I 197 E. 4.4.1 S.

204.

mit Hinweisen). Geeignet ist eine staatliche Handlung dann, wenn durch sie

der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck erreicht werden kann. Gibt es

mehrere geeignete Massnahmen, mit welchen der verfolgte Zweck erreicht werden

kann, ist eine Massnahme aber in ihren Eingriffswirkungen milder bzw. weniger

schwer, so verlangt das Element der Erforderlichkeit, dass auf schwerer

wiegende Massnahmen verzichtet wird. Der Eingriff darf im konkreten Fall in

sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Beziehung nicht über das,

was unerlässlich ist, hinausgehen. Schliesslich muss sich der Eingriffszweck im

Verhältnis zur Eingriffswirkung im konkreten Fall bewähren (sog.

Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl. Rainer J. Schweizer, St. Galler

Kommentar zur BV, Art. 36 N 37 ff., mit zahlreichen Hinweisen zu Literatur und

Rechtsprechung).

7.2

§ 2 Abs. 2 der umstrittenen

Erschliessungsvorschriften soll den Eigentumseingriff in dem Sinne

relativieren, als die Anschlusspflicht für Neubauten und bestehende Bauten nur

besteht, «sofern keine wesentlich höheren Erneuerungs-, Umstellungs- und Betriebskosten

(insgesamt mehr als 10%) zu erwarten sind als bei der Verwendung eines anderen

erneuerbaren Energieträgers». Um den Detaillierungsgrad dieser Bestimmung

abschätzen zu können, sei wiederum ein Blick über die Kantonsgrenzen getan.

7.2.1

Der Kanton Aargau trägt dem

Verhältnismässigkeitsprinzip in § 7 Abs. 1 seines Energiegesetzes (EnG/AG; SAR

773.

) insofern Rechnung, als neue Heizungsanlagen mit fossilen (!)

Brennstoffen zulässig sind, wenn der Nachweis erbracht wird, dass keine

energieeffizientere Heizungsanlage mit geringerem CO2-Ausstoss zur Verfügung

steht, die für die geplante Anwendung genügt und wirtschaftlich tragbar ist.

Bestehende Heizungsanlagen dürfen durch eine gleichartige Heizungsanlage

ersetzt werden. Was als wirtschaftlich tragbar zu gelten hat, ist

Auslegungsfrage.

7.2.2

Auslegungsfragen wirft auch die Regelung

des Kantons Zürich auf, selbst wenn diese differenzierter ist: Wie bereits in

E. 5.6.2 hiervor gesehen, verlangt § 295 Abs. 2 PBG, dass die

Fernwärmeversorgung die Wärme «zu technisch und wirtschaftlich gleichwertigen

Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet». Die zürcherische

Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen an diese Vergleichsrechnung. So

hatte das kantonale Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) im Mai 1996

ein Merkblatt «Anschlusspflicht an Wärmeverbunde mit Nutzung von erneuerbarer

Energie oder lokaler Abwärme» herausgegeben, was das Verwaltungsgericht in

VB.1999.00009 ausdrücklich als unzureichende Beurteilungsgrundlage bezeichnete

und die Ausarbeitung eines allgemeinen, sich zur Frage der technischen und wirtschaftlichen

Gleichwertigkeit von konventionellen Heizungsanlagen und Fernwärmeheizungen

aussprechenden Sachverständigengutachtens verlangte. Die Erkenntnisse eines

solchen Gutachtens müssen dann im Einzelfall mittels einer begründeten, die

Anschlusspflicht statuierenden Verfügung umgesetzt werden. Für die Baurekurskommission

BRKE II war im Entscheid Nr. 0132/2002 vom 11. Juni 2002 (in BEZ 2002

Nr. 38) klar, dass die Kosten für den Fernwärmeanschluss insgesamt nicht

höher sein dürfen als jene für eine konventionelle Heizung. Die Feststellung im

Merkblatt des AWEL, wonach 10% höhere Anschlusskosten vom Begriff der

«wirtschaftlichen Gleichwertigkeit» im Sinne von § 295 Abs. 2 PBG/ZH noch

gedeckt seien, erachtete die Rekurskommission als gesetzeswidrig.

7.2.3

Und mit denselben Auslegungsfragen

sieht man sich bei der in Art. 10.4 Abs. 7 MuKEn vorgeschlagenen

Formulierung konfrontiert. Demnach muss die Fernwärmeversorgung «die Wärme zu

technisch und wirtschaftlich zumutbaren Bedingungen» anbieten. Im Kommentar zu

den einzelnen Artikeln (S. 86 ff.) findet sich kein Hinweis dazu, was als

«technisch und wirtschaftlich zumutbar» gelten soll.

7.2.4

Insofern ist die von der Stadt

Solothurn gewählte Lösung fast erfreulich detailliert. Das Bundesgericht hatte

in Urteil 1P.193/1994 (publ. in ZBl 1995 S. 272 ff.) eine Regelung in der

bernischen Gemeinde Moosseedorf zum Gasanschluss- und -bezugszwang zu

beurteilen, welche dem Eigentümer Umstellungs-, Erneuerungs- und Betriebskosten

bis maximal 50% über jenen beim Einsatz einer [erdgas]netzunabhängigen Energie

zumutete. Das Bundesgericht führte dazu aus, es sei schon fraglich, ob diese

50%-Grenze mit Art. 11 des damaligen bernischen Energiegesetzes vereinbar sei,

wonach der Anschluss- und -bezugszwang für bestehende Gebäude nur zulässig sei,

wenn dabei keine wesentlich höheren Kosten entstünden. Jedenfalls sei die

Verhältnismässigkeit der Massnahme zu verneinen, wenn sie mit Mehrkosten in

diesem Ausmass verbunden sei. Gehe es um die Förderung eines nicht

erneuerbaren, fossilen Energieträgers, der in der Regel konkurrenzfähig sei,

überwögen die energiepolitischen Argumente für den Anschluss- und Bezugszwang

nicht gegenüber den privaten Interessen der Eigentümer.

7.3.1

Dass die Anschlusspflicht dazu

geeignet ist, das öffentliche Interesse an der Nutzung erneuerbarer Energie

tatkräftig wahrzunehmen und in dem Zusammenhang den Umweltschutz zu fördern,

ist offensichtlich – auch wenn dazu andere Wege denkbar wären.

7.3.2

Die Regelung muss daneben auch

erforderlich sein, d.h. es darf kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur

Erreichung des Ziels geben. Milder wäre die Variante, bei welcher schlicht die

Benutzung nicht erneuerbarer Energien verboten würde, ohne die Art der

erneuerbaren Energie vorzuschreiben. § 7 Abs. 1 EnG/SO würde ein solches

Vorgehen jedenfalls zulassen. Zwar wird hier die Wahl eines anderen

erneuerbaren Energieträgers nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Grenze

dazu liegt bei den 10% höheren Erneuerungs-, Umstellungs- und Betriebskosten:

Ist der Fernwärmeanschluss um diesen Betrag teurer, kann auch auf andere

erneuerbare Energien zurückgegriffen werden. Dies wird jeweils eine Einzelfallprüfung

(wie bspw. im Kanton Zürich, siehe E. 7.2.2 hiervor) bedingen, bei welcher es

dem Eigentümer obliegen wird, die jeweiligen Kosten aufzuzeigen, um sich von

der Pflicht zum Fernwärmebezug zu befreien. Immerhin, mit 10% ist die Hürde

nicht unerreichbar hoch gesetzt und durch klare Vorgaben definiert. Sie liegt

auch weit unter den vom Bundesgericht 1993 bemängelten 50%. Dabei ist zu

bedenken, dass die Stadt mit der Erstellung des Fernwärmenetzes eine

Vorleistung erbracht hat, die auch amortisiert werden muss. Wird dieses

öffentliche Interesse im Auge behalten, ist eine gewisse Vorgabe der

Energie-Art in der Tat erforderlich, um das bestehende Netz rentabel zu machen.

Daran ändert nichts, dass sich in letzter Zeit offenbar abzeichnet, dass die

Fernwärme vom Markt sehr gut aufgenommen wurde und die angeschlossene

Wärmeleistung gemäss E. 2.1 lit. e des Antrags an den Gemeinderat weit über dem

geplanten Wachstum ist. Eine tatsächliche Amortisationsgarantie hat die Stadt

damit noch nicht. Letztendlich räumt § 7 EnG/SO den Gemeinden doch einen

gewissen Gestaltungsspielraum ein, was bei der Beurteilung der kommunalen

Regelung zu beachten ist (so auch Heselhaus/Schreiber, a.a.O., S. 13 oben).

7.3.3

Gegen die Angemessenheit des

Anschlusszwangs spricht, dass auch Eigentümer betroffen sind, die zwar gerne

eine erneuerbare Energie (etwa Solarenergie) nutzen würden, in ihrer Wahl nun

aber erheblich eingeschränkt werden. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit

im engeren Sinn sind es darum nachgerade die vorgesehenen Ausnahmen, welche ins

Gewicht fallen.

Wesentlich ist einerseits, dass die

Anschlusspflicht nicht generell, sondern gemäss § 2 Abs. 1 «nur» bei

Neubauten oder beim Ersatz oder wesentlichen Teilersatz der Wärmeerzeugungsanlagen

besteht. Im Antrag an den Gemeinderat wurde von Seiten des städtischen

Rechtsdiensts ausgeführt, die Reparatur bestehender Anlagen werde nicht als

Ersatz gewertet und ziehe somit keine Anschlusspflicht nach sich. Erst wenn grössere

Teile ersetzt werden müssten oder eine neue Anlage eingebaut werden solle,

werde die Anschlusspflicht vorgeschrieben. Faktisch bedeute dies, dass «erst

bei einer Totalerneuerung der Wärmeerzeugungsanlage auf die Fernwärme

umgestiegen werden» müsse (Protokoll des Gemeinderats vom 1. Juli 2014 S.

8). Auf dieser Interpretation wird sich die Stadt behaften lassen müssen.

Was die 10%-Grenze von Erneuerungs-,

Umstellungs- und Betriebskosten anbelangt, kann auf die Erwägungen hiervor

verwiesen werden. Mit dieser Regelung wird der Eingriff in die Wahlfreiheit des

Eigentümers gemildert. Ausserhalb dieser Grenze ist der Betroffene in der Wahl

eines ökologisch günstigeren Energieträgers frei. Wie gesehen, sind auch in

anderen Kantonen bzw. gemäss MuKEn ähnliche Ausnahmen möglich, die ebenfalls

eine konkrete Prüfung des Einzelfalls bedingen. Die Stadt Solothurn hat dabei

weitgehend auf unbestimmte Rechtsbegriffe verzichtet und gleich definiert, was

aus ihrer Sicht als «wirtschaftlich tragbar» zu gelten hat. Dies ist zu

begrüssen.

Und letztlich wurde noch eine weitere

Ausnahme in § 3 der Erschliessungsvorschriften aufgenommen. Wohn-, Gewerbe- und

Industriebauten werden von der Regio Energie Solothurn auf begründetes Gesuch

hin von der Anschlusspflicht befreit, wenn eigene nutzbare Abwärme zur

Verfügung steht, die mehr als 50% des Eigenbedarfs für diese Zwecke deckt, oder

wenn die erforderliche Nennleistung der Wärmeerzeugungsanlage unter 10 kW liegt.

Aufgrund der genannten Möglichkeiten,

dem Anschlusszwang zu entgehen, ist auch die Verhältnismässigkeit im engeren

Sinn gewahrt.

7.4

Zusammenfassend ist die

Verhältnismässigkeit der vorgesehenen Anschlusspflicht demnach zu bejahen.

Damit sind die Voraussetzungen für den Eingriff in die Eigentumsgarantie der

Betroffenen nach Art. 36 BV erfüllt.

8.

Nach wie vor umstritten ist, ob die

Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführer verletzt wird.

8.1

Die Beschwerdeführer machen dazu im

Wesentlichen geltend, wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen,

die den freien Wettbewerb behinderten, um gewisse Gewerbezweige oder

Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, seien unzulässig. Der

Zwang der im betroffenen Perimeter wohnenden Anwohner, nur noch Fernwärme zu

nutzen, führe unbestreitbar zu einer Aushebelung der freien Marktwirtschaft,

einhergehend mit einer wirtschaftlichen Besserstellung der Regio Energie

Solothurn, welche nota bene in staatlicher Hand sei. Zudem führe die grundsatzwidrige

Massnahme auch zu einem Ausschluss der Konsumfreiheit. Es sei augenscheinlich,

dass ein Hotelbetrieb, welcher nicht dem Anschlusszwang unterliege, konkurrenzfähiger,

da flexibler und anpassungsfähiger sei. Der Hoteleigentümer unter den

Beschwerdeführern könne nicht auf steigende Fernwärmepreise reagieren, wohl

aber sein direkter Konkurrent, dessen Hotel nicht im Perimeter liege. Für ein

Hotel sei ein Anschluss sehr teuer, aufwändig und unsicher, z.B. koste die

Installation eines Wärmewandlers, der nie die Effizienz einer Gasheizung habe,

sehr viel und könne überdies nicht sicherstellen, dass sämtliche 23 Zimmer des

Hotels zu Spitzenzeiten am Morgen und am Abend genügend Warmwasser habe. Die

wiederholte Behauptung der Stadt, wonach es sich bei der Fernwärme um die

momentan kostengünstigste Variante der Wärmeerzeugung handle, sei gänzlich

unbelegt und werde bestritten.

8.2.1

Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistet

die Wirtschaftsfreiheit. Abs. 2 nennt beispielhaft, welchen Inhalt diese

Gewährleistung umfasst (Berufswahl-, Berufszugang- und Berufsausübungsfreiheit,

vgl. BGE 128 I 92 E. 2a S. 94 f). Geschützt sind sowohl rechtliche wie

ausnahmsweise faktische Interessen. Art. 27 BV ist in erster Linie ein Abwehrrecht

gegenüber dem Staat und verschafft grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche

Leistung. Nach Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz

der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen davon sind nur zulässig, wenn sie in der

BV vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4

BV).

8.2.2

Nach der (in der Lehre

kritisierten) Praxis des Bundesgerichts beinhaltet die Wirtschaftsfreiheit

keine Konsumfreiheit (Klaus A. Vallender, St. Galler Kommentar zur BV, Art. 27

N 7 mit zahlreichen Hinweisen), wie sie von den Beschwerdeführern angerufen

wird. Indes ist die Vertragsfreiheit ein zentrales Element der

Wirtschaftsfreiheit (Vallender, a.a.O., Art. 27 N 45).

8.2.3

Grundsatzwidrig sind gemäss Art.

94.

Abs. 4 BV insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten. Dazu

gehören Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse

Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder

sonst wie den Wettbewerb zu verzerren. Keine Abweichungen und damit unter den

Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig sind dagegen andere im

öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich

gewerbepolizeilich, sozialpolitisch, umweltpolitisch und gleichwerte begründete

Einschränkungen (Hettich/Rechsteiner, a.a.O., S. 19, mit Hinweis auf das Urteil

des Bundesgerichts 2C_940/2010 E. 3.2; BGE 131 I 223 E. 4.2 S. 231).

8.2.4

Der aus Art. 27 BV abgeleitete

Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die

den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral

sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um

einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen

oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291;130 I 26 E. 6.3.3.1 S.

53; 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f., je mit Hinweisen). Fiskalische Belastungen

können eine derartige Beeinträchtigung verursachen (BGE 125 I 182 E. 5b S. 198

f.; BGE 121 I 129 E. 3d S. 135, je mit Hinweisen). Zulässige öffentliche

Interessen vermögen auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen zu

rechtfertigen; zu vermeiden sind einzig spürbare, durch das öffentliche

Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen (BGE 130 I 26 E.

3.3.3.1

S. 53 mit Hinweis auf BGE 125 I 431 E. 4b S. 436; 125 II 129 E. 10b S.

150).

8.3

Zwar wird in der Literatur die

Meinung vertreten, ein Zwang zur Nutzung eines bestimmten Energieträgers könne

einen Verstoss gegen die Wettbewerbsfreiheit darstellen. Jedoch gehen die

Autoren dabei von einer anderen Konstellation als der hier vorliegenden aus:

Heselhaus/Schreiber etwa nehmen einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der

Anbieter alternativer Wärmeerzeugungstechnologien, bspw. von Öl- und

Gasheizungen, aber auch von erneuerbaren Energien wie Solarthermie, an (a.a.O.,

Ziff. 2c S. 11).

Auch Zimmermann äusserte sich schon 1982

zu einem etwaigen Eingriff in die damalige Handels- und Gewerbefreiheit (Art.

31.

aBV): Die Verpflichtung auf einen bestimmten Energieträger beschränke den

Immobilienhersteller und -händler in der freien Wahl ihrer Betriebsmittel,

andererseits die Energielieferanten in der freien Ausübung ihrer

Berufstätigkeit sowie in der freien Gestaltung der Geschäftsbeziehungen mit

ihren Abnehmern. Demgegenüber könne sich der Konsument, d.h. vor allem der

Mieter, nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (a.a.O., S. 751).

Gemäss Hettich/Rechsteiner untersagen

weder die Eigentumsgarantie noch die Wirtschaftsfreiheit die Anschlusspflicht

an einen Wärmeverbund. Um die grundrechtlichen Vorgaben einzuhalten, empfehle

sich jedoch eine flexible gesetzgeberische Umsetzung, womit Besonderheiten

Rechnung getragen werden könne (a.a.O., Ziff. 3.1.3 S. 25). Grundsätzliche

Technologieverbote qualifizieren die beiden Gutachter unter Berücksichtigung

der verfassungsmässigen Rechte, insbesondere der stark betroffenen

Wirtschaftsfreiheit (der Abnehmerkreis für Produzenten von Ölheizungen wird reduziert),

der Eigentumsfreiheit sowie des Verhältnismässigkeitsprinzips als besonders

heikel. Dementsprechend dränge sich eine Regelung auf, welche das mit der Einschränkung

verfolgte Ziel, aber auch die wirtschaftliche Tragbarkeit und allfällige im

Einzelfall entgegenstehende Interessen berücksichtige (a.a.O., Ziff. 3.1.2 S.

23, mit Verweis auf S. 17 ff.).

8.4

Damit ist im Ergebnis der Argumentation

der Stadt zu folgen, wonach sich die Beschwerdeführer gar nicht auf die

Wirtschaftsfreiheit berufen können, da sie in keinem Schutzgut betroffen sind.

Selbst wenn aber der Hoteleigentümer unter den Beschwerdeführern seinen

Anspruch auf Gleichbehandlung unter Gewerbsgenossen geltend macht, dringt er

mit seinen diesbezüglichen Rügen nicht durch. Entgegen der Meinung der

Beschwerdeführer bringt der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbsgenossen

sehr wohl auch das allgemeine Gleichheitsgebot zum Ausdruck. Art. 27 BV ergänzt

Letzteres und bietet einen darüber hinausgehenden Schutz (Vallender, a.a.O.,

Art. 27 N 31). Insofern sind die Darlegungen des Regierungsrats durchaus

schlüssig: Eine absolute Gleichstellung sämtlicher Gewerbegenossen – hier

Hotelbetriebe – ist Illusion. Auch in anderen Bereichen kommt es zu derartigen

Unterschieden, etwa bei der Erhebung von Erschliessungsbeiträgen. Kein

Hotelbetrieb kann geltend machen, er müsse wegen eines Strassenausbaus einen

hohen Beitrag zahlen und habe darum grössere finanzielle Aufwendungen zu

gewärtigen als ein andernorts liegender Betrieb. Die Konkurrenzfähigkeit eines

Hotels hängt in erster Linie von seiner Lage, seinem Dienstleistungsangebot,

der Zimmeranzahl und dem Kundensegment ab. Auch wenn die Energiekosten

selbstredend eine wichtige Rolle spielen, besteht kein absoluter Anspruch auf

Gleichbehandlung. Es kann vollumfänglich auf die Ausführungen in E. 3.2.3 des

angefochtenen Entscheids verwiesen werden.

8.5

Das mit der Planung verfolgte

öffentliche Interesse ist schliesslich massgeblich umweltpolitischer Natur, so

dass kein grundsatzwidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erfolgt (Urteil

2C_940/2010 E. 3.2). So erachten auch Hettich/Rech­steiner ein Verbot

elektrischer Widerstandsheizungen als «durch ausreichend er­hebliche umweltpolitische

öffentliche Interessen» motiviert, um einen grundsatzkonformen Eingriff in die

Wirtschaftsfreiheit der Produzenten solcher Heizungen zu bejahen (a.a.O., S. 17

ff., insbesondere S. 19). Hettich/Rechsteiner sind zwar kritisch eingestellt,

geben aber ebenfalls zu bedenken, dass der Wettbewerbsausschluss (von dem die

Beschwerdeführer nachgerade nicht betroffen sind) letztlich das Ziel des

Umweltschutzes verfolge. Zwar sei der Umwelt- und insbesondere der Klimaschutz

mit seiner langfristigen Ausrichtung keine klassische Gefahrenabwehr im Sinne

der Polizeigüter. Er werde hiermit jedoch ein Ziel verfolgt, dass nicht rein

wirtschaftspolitisch sei. Zudem lasse sich argumentieren, dass auf dem Fernwärmemarkt,

der ein natürliches Monopol darstelle, ohnehin kein Wettbewerb herrsche

(a.a.O., S. 14 oben).

8.6

Und es ist denn auch nicht so, dass

die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführer gänzlich aufgehoben würde. Mit den

Beschränkungen des Anschlusszwangs auf Neubauten und Totalerneuerungen, der

10%-Hürde und der Ausnahmeregelung in § 3 der Erschliessungsvorschriften wird

der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen. Und dass die gesetzliche Grundlage

für ein Verbot nicht erneuerbarer Energieträger mit § 7 EnG/SO vorhanden ist,

wurde bereits in E. 5 hiervor erläutert. Gleiches gilt für das öffentliche

Interesse (E. 6) und die Verhältnismässigkeit (E. 7 hiervor).

8.7

Wenn die Beschwerdeführer der Stadt

schliesslich sinngemäss vorwerfen, die Versorgungssicherheit sei nicht belegt,

müssen sie sich entgegenhalten lassen, dass auch die Befürchtungen, die

Hotelgäste müssten dereinst kalt duschen, durch keinerlei Fakten erhärtet

wurden. Weshalb es zu einem derartigen Szenario kommen sollte, ist denn auch

nicht nachvollziehbar.

9.

Was die übrigen Vorhalte der

Beschwerdeführer zu etwaigen Verfahrensmängeln anbelangt, kann auf die

Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

9.1

Eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs liegt auch in Zusammenhang mit dem von den Beschwerdeführern gerügten

vorzeitigen Leitungsbau nicht vor: Dem Regierungsrat ist darin zuzustimmen,

dass die Frage, ob ohne Baubewilligung bereits mit der Netzerstellung begonnen

wurde, vorliegend nicht von Belang ist. Hier interessiert die Rechtmässigkeit

der Erschliessungsplanung an sich. Hat die Stadt bereits gebaut, hat sie dies

auf eigenes Risiko getan. Sie kann damit nicht eine allenfalls rechtswidrige

Planung durch Schaffung eines «fait accompli» quasi legalisieren. Auf die

diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten.

9.2

Wie ebenfalls vom Regierungsrat

dargelegt, ist Planungsbehörde der Gemeinderat (§ 9 Abs. 2 PBG). Er zählt 30

Mitglieder und 15 Ersatzmitglieder, von deren hinreichender Unabhängigkeit

schon aufgrund der unterschiedlichen Parteiangehörigkeiten auszugehen ist. Der

Umstand, dass der Stadtpräsident und der damalige Leiter des Rechtsdiensts von

Amtes wegen auch Funktionen in der Regio Energie, einer ausgelagerten

Verwaltungseinheit, wahrnehmen, ist noch kein Beweis für ein fehlerhaftes,

unfaires Verfahren, selbst wenn die Bedenken der Beschwerdeführer in gewissem

Masse nachvollziehbar erscheinen mögen. Mit ihren Rügen vermögen sie dennoch

nicht durchzudringen.

9.3

Die Gründe für die

Perimeterfestlegung wurden bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgezeigt.

Die Stadt bleibt bei ihren Ausführungen und verweist auf ihre damalige

Stellungnahme vom 7. September 2015. Demnach diente als Basis für die Ausarbeitung

des Perimeters der «kommunale Masterplan Energie 2009 der Stadt Solothurn».

Darauf aufbauend habe ein Planungsbüro die Planquadrate auf den sinnvollen

Einsatz von Fernwärme hin geprüft. Für die Wirtschaftlichkeit einer

Fernwärmeversorgung sei entscheidend, auf möglichst geringer Fläche eine möglichst

grosse Anschlussleistung mit entsprechendem Energieabsatz zu erzielen. Die

dazugehörige Kennzahl werde als spezifische Wärmedichte bezeichnet (Wärmebedarf

pro überbaute Fläche). Das Trassee der Fernwärme sei entlang Gebieten mit

grosser Wärmedichte geplant worden. In einem zweiten Schritt seien die Hauptleitungen

entlang den Gebieten mit grosser Wärmedichte dimensioniert worden. Dieser

wichtige Vorgang habe sehr früh im Verfahren getätigt werden müssen und beruhe

auf Schätzungen der tatsächlich zu erzielenden Anschlussleistung. Eine Fehlschätzung

lasse sich später kaum korrigieren. Die einzelnen Gebiete mit einer genügend

grossen Wärmedichte seien in neuen Varianten zu einem Erschliessungskonzept

zusammengeführt worden. Der Entscheid für die jeweilige Variante sei dann

anhand von Wirtschaftlichkeitsüberlegungen unter Berücksichtigung des erwähnten

Masterplans gefällt worden. Der Perimeter sei parzellenscharf festgelegt

worden. In der Regel könne eine Bautiefe beidseits der Fernwärmeversorgungsleitung

bedient werden, um das zu erschliessende Potential auch zu erreichen. Dabei sei

zu berücksichtigen gewesen, dass dem Grundeigentümer nicht eine beliebig hohe Anschlussgebühr

belassen werden könne. Der Ansatz mit einer Bautiefe trage dem Rechnung. Aus

diesen Überlegungen seien die Begriffe Hauptleitung, Feinverteilungsleitung und

Hausanschlussleitung entstanden. Das zu erschliessende Potential stehe in

direktem Zusammenhang mit der Fernwärme[leitungs]dimension. Bei einem zu

geringen Leitungsdurchmesser könne nicht der gesamte Wärmebedarf abgedeckt

werden. Eine Überdimensionierung dagegen lasse die Leitungsverluste stark

ansteigen und belaste die Wirtschaftlichkeit. Die sachlichen Gründe für die

Festlegung des Perimeters seien also die Wärmedichte,

Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen und eine Optimierung des Wärmeabsatzes

gewesen.

Mit dem Regierungsrat ist davon

auszugehen, dass die berücksichtigten Kriterien wie spezifische Wärmedichte,

Effizienz des Leitungskalibers, Wirtschaftlichkeit des Netzes etc. Sinn machen

und sich auch im Plan ablesen lassen. Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots

oder ein Verstoss gegen das Willkürverbot sind weder ersichtlich noch rechtsgenüglich

dargetan. Die Beschwerdeführer können nicht verlangen, dass alle Einwohner

einer Stadt genau gleich behandelt werden. Diese Anforderungen formuliert denn

auch das Rechtsgleichheitsgebot nicht.

9.4

Die Beschwerdeführer werfen der

Stadt schliesslich ein Verhalten wider Treu und Glauben vor wegen der Abkehr

von der zuvor propagierten Erdgasversorgung.

Selbst wenn sich die energiepolitische Strategie

der Stadt gewandelt haben mag, ist darin kein Verstoss gegen Treu und Glauben

zu erkennen. Die Energietechnologie befindet sich in ständigem Fortschritt,

neue Erkenntnisse können zu neuen Massnahmen führen. Dies zeigt der politische

Diskurs zur Energiestrategie 2050. Wer aber im Erschliessungsperimeter eine

funktionsfähige Gasheizung installiert hat, kann diese nutzen, bis ein Ersatz

nötig wird. Der Bestand ist geschützt. Dies ergibt sich schon aus dem

Vertrauensschutz, aber auch explizit aus den Erschliessungsvorschriften. Wie

der Regierungsrat treffend ausgeführt hat, ist das Vertrauen des Bürgers, in

alle Ewigkeit mit Gas heizen zu können, hingegen nicht von Art. 9 BV

erfasst.

10.

Daraus ergibt sich, dass die

Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem

Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer für die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von total CHF 2‘500.00 aufzukommen. Eine

Parteientschädigung an die Stadt indes ist ihnen nicht aufzuerlegen. Nach

§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.11) werden den am

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel

keine Parteientschädigungen zugesprochen. Zwar war die Stadt anwaltlich

vertreten, was jedoch angesichts des eigenen städtischen Rechtsdiensts und der

eingehenden Vorbefassung mit der Materie nicht notwendig gewesen wäre. Ein

Gemeinwesen von einer bestimmten Grösse hat sich praxisgemäss so zu

organisieren, dass es Verwaltungsstreitsachen selbst bewältigen kann (vgl. SOG

2010.

Nr. 20 E. 8b).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Die Beschwerdeführer haben die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2‘500.00 zu bezahlen. Diese

werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 1C_243/2017 vom 5. Februar 2018 aufgehoben.