VWBES.2016.163

Baubewilligung / Flügelwand

22. September 2016Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Schreiben vom 22. November

2013 wies die Bau- und Planungskommission der Einwohnergemeinde C.___

(nachfolgend Baukommission genannt) ein Baugesuch von A.___ für den Neubau

eines Wohnhauses zurück mit der Begründung, dass dieses die zulässige

Geschosszahl und Gebäudehöhe überschreite.

2. Am 24. Januar 2014 bewilligte

die Baukommission das überarbeitete Baugesuch, nachdem die Pläne um eine

Flügelwand an der Westfassade ergänzt worden waren.

3. Die Bauabnahme des Wohnhauses fand

am 6. Juni 2015 statt. Am 9. Oktober 2015 verfügte die Baukommission

Folgendes:

1. Die Westfassade muss gemäss der

erteilten Baubewilligung ausgeführt werden. Die fehlende Flügelwand muss gemäss

den bewilligten Plänen (eingegangen am 3. Dezember 2013, bewilligt am

24. Januar 2014) als klar erkennbarer Fassadenteil erstellt werden. Das Anbringen

einer Glaswand anstelle der Flügelwand genügt nicht.

2. Für die Errichtung der Flügelwand

respektive der Ausführung der Westfassade gemäss der erteilten Baubewilligung

wird eine Frist bis 31. März 2016 eingeräumt.

3. [Auflage]

4. [Einreichen von nachgeführten

Ausführungsplänen]

5. [Frist]

6. Im Unterlassungsfall behält sich die

Baubehörde vor, das Oberamt Olten-Gösgen mit der Vornahme der Ersatzmassnahme

auf Kosten der Bauherrschaft zu beauftragen.

Die Flügelwand im Balkonbereich an der

Westfassade sei in Abweichung der bewilligten Pläne nicht erstellt worden. Die

Frage der Notwendigkeit dieser Flügelwand sei im Bewilligungsverfahren intensiv

geprüft worden. Bei den ersten Plänen ohne Flügelwand sei weder die Gebäudehöhe

noch die Geschosszahl eingehalten gewesen. Der Bauherr habe nun diese

ursprünglich beantragte Version (ohne Flügelwand) umgesetzt, was nicht

zonenkonform sei.

4. Mit Beschwerde vom 19. Oktober

2015 gelangten A.___ und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt),

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Ulrich Glättli und Stephan Glättli an das

Bau- und Justizdepartement (BJD) und verlangten die vollumfängliche Aufhebung

der Ziffern 1, 2 und 4 bis 6 der Verfügung der Baukommission; eventualiter die

Rückweisung an die Baukommission, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Am 20. Oktober 2015 reichte

der Beschwerdeführer ein nachträgliches Baugesuch bei der Baukommission ein und

ersuchte unter anderem um nachträgliche Bewilligung für den Ersatz der

Flügelwand im Balkonbereich der Westfassade durch Stützen.

6. Mit Beschwerdebegründung vom

30. November 2015 ersuchten die Beschwerdeführer beim BJD um Sistierung

des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid über das nachträglich eingereichte

Baugesuch.

7. Mit Verfügung vom 25. April

2016 schrieb das BJD die Beschwerde betreffend die Ziffern 4 bis 6 der angefochtenen

Verfügung ab und wies die Beschwerde im Übrigen ab, soweit darauf eingetreten

wurde. Den Beschwerdeführern wurde Frist gesetzt, die Flügelwand bis zum

30. September 2016 zu erstellen. Ihnen wurden die Verfahrenskosten von

CHF 1‘200.00 auferlegt.

8. Mit Beschwerde vom 9. Mai

2016, welche am 30. Mai 2016 ergänzend begründet wurde, gelangten die Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli, an das Verwaltungsgericht und

ersuchten um Aufhebung der Verfügung des BJD, sowie der Ziffern 1, 2 und 6 der

Verfügung der Baukommission, eventualiter um Rückweisung zur Neubeurteilung,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Prozessual wurde die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie eine Frist zur ausführlichen Beschwerdebegründung

beantragt.

9. Mit Verfügung vom 10. Mai 2016

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

10. Mit Schreiben vom 17. Juni

2016 verwies die Baukommission auf ihre Stellungnahme vom 14. Januar 2016

an das BJD, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

11. Mit Vernehmlassung vom

20. Juni 2016 beantragte das BJD die Abweisung der Beschwerde unter

Kostenfolge.

12. Am 14. Juli 2016 verzichteten

die Beschwerdeführer auf die Einreichung von weiteren Bemerkungen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.

). A.___ und B.___ sind als Gebäudeeigentümer durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde

legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführer rügen, ihr

Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem sie mit Beschwerdebegründung

vom 30. November 2015 beim BJD bestritten hätten, dass die Baukommission

die Frage der Notwendigkeit der Flügelwand intensiv geprüft habe und um Edition

der Antwort des BJD auf die Voranfrage der Baukommission oder um Offenlegung

derselben ersucht habe. Bis zum Abschluss des verwaltungsinternen Beschwerdeverfahrens

sei dieser Beweisantrag jedoch nie behandelt worden. Das BJD bringt

diesbezüglich vor, eine solche Antwort bestehe physisch gar nicht, da Auskünfte

jeweils nur telefonisch erteilt würden.

2.2

Mit Verfügung vom 3. Dezember

2015.

hatte das BJD die Baukommission um Einreichung sämtlicher in der Sache

ergangener Akten ersucht und die Baukommission kam diesem Ersuchen am

14.

Januar 2016 auch nach. Da das BJD Auskünfte stets nur telefonisch

erteilt, hatte es keine Veranlassung, bei der Baukommission noch explizit um

die in den Akten nicht vorhandene Antwort zu ersuchen. Indem die Beschwerdeführer

auch bloss in einem Beweisantrag um Edition «oder» Offenlegung dieses Dokuments

ersucht hatten, bestand bei der Vorinstanz keine Veranlassung, die

Beschwerdeführer noch explizit über das Nichtvorhandensein des Dokuments zu informieren.

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann darin nicht erblickt

werden.

3.1

Die Vorinstanz begründete ihren

Entscheid damit, dass bereits rechtskräftig über die Pläne ohne Flügelwand

entschieden worden sei. Damit handle es sich um eine abgeurteilte Sache (res

iudicata), weshalb darauf nicht zurückgekommen werden könne. Die Pläne des

nachträglich eingereichten Baugesuchs seien identisch mit den ursprünglichen.

Da weder die Voraussetzungen des Widerrufs noch der Wiedererwägung vorlägen,

werde wohl die Vorinstanz auf das neue Baugesuch nicht einzutreten haben. Im

Übrigen sei die durch die Vorinstanz vorgenommene Würdigung betreffend

Gebäudehöhe und Geschosszahl korrekt. Eine vor einer Gebäudefassade angebrachte

Stütze könne zwar für den Grenzabstand massgebend sein, nicht aber für die Gebäudehöhe.

3.2

Die Beschwerdeführer lassen

dagegen vorbringen, es handle sich nicht um eine abgeurteilte Sache, da die

Baubewilligung nur in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Hingegen werde die

materielle Rechtskraft im öffentlichen (Bau-)Recht von einem überwiegenden Teil

der Lehre und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verneint. Die

unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanzen könne jederzeit gerügt

werden. Die Baukommission habe nach Einreichung des ersten Baugesuchs nicht

begründet, weshalb die zulässige Geschosszahl und Gebäudehöhe überschritten

sein sollen und die Beschwerdeführer hätten dies zu diesem Zeitpunkt auch nicht

hinterfragt. Die Beschwerdeführer hätten bei der Bauausführung Änderungen vorgenommen

und es unglücklicherweise versäumt, dafür vorgängig ein Baugesuch einzureichen,

was sie heute bedauern würden. Sie seien jedoch überzeugt gewesen, dass diese

Änderungen unwesentlich und baupolizeilich nicht verboten seien. Die Beschwerdeführer

seien der Auffassung, dass die Metallstützen auf den südseitigen Balkonen

fassadebildend seien, wie auch das Verwaltungsgericht in einem anderen Urteil

vom 31. März 2015 entschieden habe. Was für den Grenzabstand gelte, müsse

auch für die Gebäudehöhe gelten. Bei dieser Messweise sei die Gebäudehöhe eingehalten

und die Anbringung der Flügelwand nicht notwendig. Die fälschlicherweise

verweigerte Baubewilligung müsse nachträglich erteilt werden.

3.3

Die Baukommission lässt

vorbringen, die Baubehörde sei bereits im Baugesuchsverfahren nach umfassenden

Abklärungen zum Schluss gekommen, dass die Vorschriften in Sachen Gebäudehöhe

und Geschosse ohne die Flügelwand nicht eingehalten würden. Eine entsprechende

Anfrage sei durch das BJD telefonisch beantwortet worden. Seither habe die

Gesetzgebung nicht geändert. Es müsse zuerst über die Beschwerde entschieden werden,

bevor das neue Baugesuch behandelt werden könne. Die Stützen könnten zwar für

die Feststellung des Grenzabstandes fassadebildend sein, nicht aber für die

Bestimmung der Gebäudehöhe.

3.4

Zu prüfen ist somit, ob auf die

Frage der Notwendigkeit der Flügelwand heute überhaupt noch zurückgekommen

werden kann, nachdem die Baukommission die ursprünglich eingereichten Pläne,

welche der aktuellen Bauausführung entsprechen, wegen Überschreitung der

zulässigen Gebäudehöhe und Geschosszahl als ungültig zurückgewiesen hatte und

erst das überarbeitete Baugesuch mit Einzeichnung der Flügelwand bewilligt

hatte.

3.5

Eine abgeurteilte Sache (res

iudicata) liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig

beurteilten in Bezug auf Rechtsgrund und Sachverhalt identisch ist. Dies trifft

zu, falls der Anspruch aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben

Sachverhalt bei unveränderter Rechtslage den Behörden erneut zur Beurteilung

unterbreitet wird. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend

gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt

die Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist.

Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im

Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite

vielfach erst aus dem Beizug der Urteilserwägungen (BGE 121 III 474 E. 4a). Das

neue Begehren ist trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden,

wenn es in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das

kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (Urteil des Bundesgerichts

1C_673/2013 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 139 III 126). Der sachliche Inhalt einer

Bau- und Nutzungsbewilligung wird durch das beurteilte Gesuch definiert (Andreas

Baumann in: Andreas Baumann et al. [Hrsg.], Kommentar zu Baugesetz des Kantons

Aargau, Bern 2013, § 59 BauG AG N 52).

3.6

Im vorliegenden Fall wurde über

das ursprüngliche Baugesuch ohne Flügelwand nie formell entschieden. Die

Baukommission wies damals das Gesuch zurück, ohne dieses abschliessend zu

prüfen und erklärte am 22. November 2013 in einem informellen Brief, die

zulässige Gebäudehöhe und Geschosszahl seien überschritten. Neue Pläne wurden

mit E-Mail vom 26. November 2013 eingereicht. Mit E-Mail-Voranfrage vom

27.

November 2013 richtete sich die Einwohnergemeinde C.___ an die Kanzlei

des BJD und fragte an, ob ihrer Ansicht nach die zulässige Gebäudehöhe und die

Anzahl der Vollgeschosse mit dem geänderten Projekt eingehalten seien. Es wurde

unter anderem darauf hingewiesen, dass die Flügelwand verlängert worden sei.

Zum besseren Verständnis werde die ursprüngliche Variante ebenfalls mitgeschickt.

Eine Antwort des BJD findet sich nicht in den Akten, da dieses laut eigenen

Angaben nur mündliche Auskünfte erteilt. Aus diesen Unterlagen kann nicht

geschlossen werden, dass die Notwendigkeit der Flügelwand eingehend geprüft

worden wäre. Dies spielt aber letzten Endes gar keine Rolle, da die Erwägungen

zur Flügelwand ohnehin keinen Eingang in die am 24. Januar 2014 erteilte

Baubewilligung fanden. Dort wird mit keinem Wort erwähnt, dass das Projekt ohne

die eingezeichnete Flügelwand nicht bewilligungsfähig wäre. Somit wurde über

das Projekt ohne Flügelwand noch nie ein formeller Entscheid getroffen und dieses

bildete auch nicht Bestandteil von dem, worüber formell entschieden wurde, da

weder im Dispositiv noch in den Erwägungen auf die Notwendigkeit der Flügelwand

Bezug genommen wurde. Es ist einzig klar, dass das Projekt mit der Flügelwand

bewilligt werden kann. Darüber, wie das Bauprojekt ohne die Flügelwand zu

beurteilen wäre, lässt sich aus der Baubewilligung nichts ableiten. Es kann

auch nicht gesagt werden, dass nun das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung

gestellt würde, da Bauten jederzeit geändert werden dürfen, wenn das Bauprojekt

bewilligungsfähig ist bzw. wenn dieses bewilligt wird. Es liegt somit keine

abgeurteilte Sache (res iudicata) vor, weshalb die Beschwerde gutzuheissen, der

Entscheid des BJD aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung

zurückzuweisen ist.

3.7

Da Bauten jederzeit geändert

werden dürfen, waren die Beschwerdeführer berechtigt, auch nach Ausstellung der

vorliegend angefochtenen baupolizeilichen Verfügung vom 9. Oktober 2015,

mit welcher sie aufgefordert wurden, das Bauprojekt entsprechend der

Baubewilligung auszuführen, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, in

welchem sie um Abbruch der nie gebauten Flügelwand ersuchen. Die Baukommission

wird dieses neue Baugesuch nun zuerst auf seine Rechtmässigkeit zu prüfen und

dies in einem formellen Entscheid mit Rechtsmittelbelehrung festzuhalten haben.

Während dieser Zeit ist das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom

9.

Oktober 2015 beim BJD zu sistieren.

4.

Bei diesem Ausgang gehen die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu Lasten des Kantons Solothurn. Dieser

hat den durch Rechtsanwalt Stephan Glättli vertretenen Beschwerdeführern eine

Parteientschädigung auszurichten. Rechtsanwalt Stephan Glättli hat am

19.

September 2016 eine Kostennote zu den Akten gereicht, mit welcher er

den Aufwand sowohl für das Verfahren vor Verwaltungsgericht als auch für das

Verfahren vor dem BJD geltend macht. Da mit vorliegendem Entscheid nur die

Verfügung des BJD aufgehoben wird und die Angelegenheit an dieses zurückgewiesen

wird, ist im vorliegenden Verfahren nur der Aufwand zu entschädigen, welcher

für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren notwendig wurde. Für diesen

Zeitraum wird ein Aufwand von 8.85 Stunden zu einem Stundenansatz von

CHF 250.00 geltend gemacht, was angemessen erscheint. Da die Auslagen von

insgesamt CHF 305.20 nicht einzeln aufgeschlüsselt sind, ist für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht die Hälfte davon zu entschädigen, was

insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 2‘554.30 (Aufwand:

CHF 2‘212.50, Auslagen: CHF 152.60, MWST: CHF 189.20) ergibt. Der

Gemeinde sind keine Kosten aufzuerlegen, da das neue Baugesuch erst nach

Ergehen des vorliegend angefochtenen baupolizeilichen Entscheids eingereicht

wurde und sie deshalb das neue Baugesuch gar nicht vorgängig behandeln konnte.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung vom 25. April 2016 des Bau- und Justizdepartements wird

aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an

die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat den

Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von CHF 2‘554.30 (inkl.

Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann