VWBES.2016.195

unentgeltliche Rechtspflege

7. September 2016Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ aus Ungarn und B.___ aus Deutschland

sind die unverheirateten Eltern der 2013 geborenen Tochter C.___. Sie lebten

gemeinsam in [...] und unterzeichneten am 19. Februar 2014 nach langwierigen

Bemühungen der Sozialen Dienste einen Unterhaltsvertrag sowie eine Vereinbarung

der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Dorneck-Thierstein (KESB) genehmigte den Vertrag am 26. Februar 2014 und

übertrug den Eltern die gemeinsame Sorge.

2. Nachdem A.___ Ende August 2014 aus

der gemeinsamen Wohnung auszog und mit ihrer Tochter in einem Frauenhaus

Zuflucht nahm, kam es zu gegenseitigen strafrechtlichen Beschuldigungen. Am 9.

Oktober 2014 erliess der Amtsgerichtspräsident ein gegenseitiges Kontakt- und

Annäherungsverbot zwischen den Eltern. Am 22. Oktober 2014 liess B.___ durch

seinen Anwalt bei der KESB ein Gesuch um Regelung des persönlichen Verkehrs und

Neuregelung der Obhut stellen.

3. Am 18. November 2014 eröffnete die

KESB Region Solothurn, wo die Mutter unterdessen Wohnsitz hatte, ein Verfahren

betreffend vorsorgliche Massnahmen zur Regelung des persönlichen Verkehrs und

zur Neuregelung der Obhut. Die Mutter liess durch ihren damaligen Anwalt am 5.

Dezember 2014 die Anträge stellen, die Begehren des Vaters seien abzuweisen und

ihr sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Am 17. Dezember 2014 lud

die KESB die Eltern und ihre Vertreter zu einem Gespräch auf Anfang 2015 vor.

Am 13. April 2015 forderte die KESB die Mutter auf, anzugeben, wer ihr

Rechtsvertreter sei, nachdem sich die neue Anwältin am 23. März 2015 in das

Verfahren eingeschaltet hatte; der Vater wurde gleichzeitig aufgefordert,

mitzuteilen, ob er an seinen Anträgen auf Neuzuteilung der Obhut sowie

dauerhafter Neuregelung des persönlichen Verkehrs festhalte.

4. Mit Eingabe vom 29. April 2015

bestätigte die Anwältin der Mutter ihre Mandatsübernahme und reichte gleichzeitig

das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher

Rechtsverbeiständung ein. Der Vater liess am 5. Mai 2015 mitteilen, er wünsche

die Neuregelung des persönlichen Verkehrs. Die KESB gab darauf bei der zuständigen

Sozialregion eine Abklärung in Auftrag. Die zuständige Sozialarbeiterin kam im

Dezember 2015 zum Schluss, es spreche nichts gegen das gemeinsame Sorgerecht,

die Obhut solle bei der Mutter belassen und das Besuchsrecht des Vaters

erweitert werden; zudem empfahl sie eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2

ZGB.

5. Nach einer weiteren Anhörung der

Eltern Ende Februar 2016 stellte die KESB in ihrem Entscheid vom 28. April 2016

fest, dass sich beide Eltern auf die Obhutszuteilung geeinigt hätten, dass die

zwischenzeitlich vereinbarte Besuchsrechtsregelung klappe und beide mit der

Einsetzung einer Beiständin einverstanden seien. Dementsprechend regelte die

KESB das Besuchs- und Ferienrecht entsprechend der Einigung und setzte die

Beiständin zur Unterstützung ein. Das Gesuch der Kindsmutter auf Erteilung der

unentgeltlichen Rechtspflege hiess sie nur hinsichtlich der Verfahrenskosten

gut (Ziff. 3.5), wies es jedoch hinsichtlich der Beiordnung einer

unentgeltlichen Rechtsbeiständin ab (Ziff. 3.7).

6. Gegen die Verweigerung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin liess A.___ (im Folgenden: Beschwerdeführerin)

am 2. Juni 2016 Beschwerde einreichen mit den Anträgen, es sei ihr für das

Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin beizuordnen und ihr eine Entschädigung von CHF 1‘701.55 zuzusprechen,

und es sei ihr auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die

unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung einer amtlichen Anwältin zu

gewähren. Die KESB stellte in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2016 den Antrag,

die Beschwerde sei abzuweisen. Dazu nahm die Beschwerdeführerin am 4. August

2016 nochmals Stellung.

Auf die Begründung der angefochtenen

Verfügung und den Inhalt der Eingaben wird, soweit notwendig, in den folgenden

Erwägungen eingegangen; im Übrigen wird dafür auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und formgerecht

erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung zuständig (Art. 450 ZGB, § 130 Gesetz über die Einführung des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist als

unterlegene Gesuchstellerin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und hat

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Angefochten und damit

Streitgegenstand ist lediglich die Verweigerung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.

Die KESB stützte sich in ihrem

Entscheid für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin auf die

Praxis des kantonalen Verwaltungsgerichts, wonach in Verfahren, in welchen es

lediglich um die Regelung der Besuchsmodalitäten geht, kein unentgeltlicher

Rechtsbeistand gewährt wird, da nicht besonders stark in die Rechtsstellung der

Betroffenen eingegriffen wird (VWBES.2014.198). Es stellten sich praktisch

ausschliesslich Tat- und keine Rechtsfragen; zudem bestünden keine Hinweise

darauf, dass die sich stellenden tatsächlichen Fragen schwierig wären. Die

Kindseltern hätten sich denn im Verlauf des Verfahrens bzw. bereits in der

Abklärung einvernehmlich und ohne Inanspruchnahme eines Rechtsvertreters

geeinigt.

Die Gesuchstellerin macht in der

Beschwerde geltend, die Vorinstanz verkenne, dass der Kindsvater primär ein Gesuch

um Zuteilung der Obhut gestellt und bloss in der Konsequenz auch die

Neuregelung des Besuchsrechts zwischen Mutter und Kind beantragt habe. Die

Obhutszuweisung greife stark in die Rechtsstellung der Betroffenen ein. Zudem

gebiete auch der Grundsatz der Waffengleichheit, dass die Beschwerdeführerin

eine anwaltliche Vertretung beizog. Schliesslich sei das Gesuch im Zeitpunkt der

Einreichung zu beurteilen, als es sich um ein streitiges Verfahren gehandelt

habe.

Die KESB verweist in ihrer

Stellungnahme auf Lehre und Rechtsprechung, wonach die Verbeiständung grundsätzlich

dann geboten sei, wenn ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des

Bedürftigen drohe, andernfalls nur, wenn zur relativen Schwere des Falles

besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukämen, denen der

Gesuchsteller, auf sich allein gestellt, nicht gewachsen sei (Erw. 7.3 mit

Hinweis auf BGE 125 V 32 und den Basler Kommentar zur Zivilprozessordnung). Gegenstand

des Verfahrens vor der KESB sei vorliegend ausschliesslich die Regelung des

persönlichen Verkehrs gewesen, sei doch bereits im Rahmen der Vorabklärungen

der KESB Ende Oktober 2014 klar geworden, dass die Neuregelung der Obhut

eigentlich nicht im Sinne des Vaters gewesen sei. Die Mutter habe im Übrigen

seit Dezember 2014 gewusst, dass der Vater seinen Antrag um Übertragung der

Obhut nicht weiterverfolgen werde.

3.

Die KESB und die Beschwerdeführerin

sind sich grundsätzlich einig über die für die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege, im Speziellen des unentgeltlichen Rechtsbeistands anwendbaren

Rechtsgrundlagen mit den entsprechenden Präzisierungen durch die

bundesgerichtliche Praxis.

Umstritten ist einmal, ob besondere

tatsächliche Schwierigkeiten vorliegen und die KESB diesbezüglich den Sachverhalt

unrichtig festgestellt hat. Dazu ist festzuhalten, dass im Zeitpunkt, als der

Vater sein Gesuch um Neuregelung der Obhut einreichte, also Ende Oktober 2014,

erhebliche Streitigkeiten zwischen den Eltern vorhanden waren. Die Kindsmutter

war zwei Monate zuvor mit ihrer Tochter ins Frauenhaus geflohen, der zuständige

Amtsgerichtspräsident hatte kurze Zeit vorher ein Annäherungsverbot erlassen,

beide Eltern hatten gegenseitig Strafanzeigen wegen schwerwiegender Tatbestände

eingereicht und der Kindsvater hatte geltend gemacht, der Kindsmutter drohe die

Wegweisung und sie gefährde das Kindeswohl der Tochter. Dass die

Beschwerdeführerin in dieser Situation ihren Anwalt, den sie schon für die

Straf- und Zivilverfahren beigezogen hatte, auch für das Verfahren vor der KESB

beizog, ist mehr als nachvollziehbar, zumal schon die Vereinbarungen über die

gemeinsame elterliche Sorge und den Unterhalt nur nach Schwierigkeiten hatten

abgeschlossen werden können.

Dass der Entzug der Obhut bzw. die

unfreiwillige Umteilung der Obhut von einem Elternteil auf den andern durch die

Behörde zumindest für den bisher Obhutsberechtigten einen schweren Eingriff

bedeutet, ist unzweifelhaft. Und genau darum ging es im Verfahren vor der KESB,

jedenfalls zu Beginn des Verfahrens, welcher als Zeitpunkt für die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich massgebend ist. In der Verfügung

vom 18. November 2014 hatte die KESB ein Verfahren eröffnet, dessen Gegenstand

neben vorsorglichen Massnahmen die Neuregelung der Obhut war, und der Mutter

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Entgegen der Auffassung der KESB war

auch im Zeitpunkt der nächsten Verfügung vom 13. April 2015 das Verfahren noch

nicht auf Besuchsrechtsmodalitäten beschränkt. Gegenstand war immer noch die

Neuregelung der Obhut und die Neuregelung des persönlichen Verkehrs, wie man

dem Rubrum der Verfügung entnehmen kann. Und in der Verfügung steht, es sei

unklar, ob der Vater an seinen Anträgen festhalte, weshalb er diesbezüglich

noch angefragt werde. Gemäss Aktennotiz vom 5. Mai 2015 hat dann der Kindsvater

bestätigt, dass er die Neuregelung des persönlichen Verkehrs wünsche, was am 2.

Juni 2015 der Anwältin der Mutter mitgeteilt wurde.

In der Verfügung vom 12. Mai 2015, in

welcher die Abklärung der persönlichen Verhältnisse der Eltern verlangt wurde,

steht im Rubrum beim Gegenstand des Verfahrens «Neuregelung des persönlichen

Verkehrs». Im Abklärungsbericht vom 10. Dezember 2015 bezieht sich die

Empfehlung 2 der Sozialregion darauf, die Obhut bei der Mutter zu belassen,

solange die Besuchskontakte zum Vater von der Mutter nicht durchkreuzt würden.

Im Entscheid vom 28. April 2016 ist

dann wiederum von einem Verfahren betreffend Regelung Obhut und Besuchsrecht

die Rede, zudem von der Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft. In

Erwägung 1.4 steht, dass der Rechtsvertreter des Kindsvaters am 5. Mai 2015

mitgeteilt habe, dass dieser an seinen Anträgen zur Neuregelung der Obhut und

des persönlichen Verkehrs festhalte.

Bereits aus diesem zeitlichen Ablauf

wird klar, dass im Zeitpunkt der Eingabe der (neuen) Anwältin Ende April 2015

noch keineswegs klar war, dass sich das Verfahren vor der KESB lediglich um

Besuchsrechtsmodalitäten drehte; vielmehr war die Regelung der Obhut

ausdrücklich noch Verfahrensgegenstand. Erst nach abgeschlossener Abklärung

durch die Sozialregion, in deren Verlauf die zuständige Sozialarbeiterin mit

den Eltern Vereinbarungen zur Ausgestaltung der persönlichen Verkehrs treffen

konnte, war klar, dass die Neuzuteilung der Obhut nicht mehr ernsthaft zur

Diskussion stand. Bis zu diesem Zeitpunkt war aber der Aufwand der

Rechtsbeiständin schon praktisch vollständig erbracht. Und auch nach dem

Vorliegen des Abklärungsberichts wurde das Verfahren nicht ausdrücklich auf die

Ausgestaltung des Besuchsrechts beschränkt.

4.

Die Beschwerde erweist sich demnach

als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. Der Beschwerdeführerin wird für

das Verfahren vor der KESB die unentgeltliche Rechtsbeiständin bewilligt. Die

Kostennote weist einen Aufwand von 8 Stunden aus. Dazu ist zu bemerken, dass nach

der Praxis kein Honorar für Orientierungskopien an die Klientin (neunmal CHF 18.00)

und für eine Aktenretournierung (CHF 45.00) entrichtet werden kann. Die

entsprechenden Positionen sind zu streichen, da sie Kanzleiaufwand darstellen,

der im Stundenansatz des Anwaltshonorars enthalten ist. Zu entschädigen sind

für diese Verrichtungen nur die dazu notwendigen Auslagen (Porti, Kopien). Die

Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin für das Verfahren vor der

KESB ist daher auf CHF 1‘516.85 (Honorer: CHF 1‘269.00, Auslagen

CHF 135.50, MWST CHF 112.35) festzusetzen und vom Kanton Solothurn

der Anwältin auszubezahlen, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts des

Kantons und des Nachforderungsrechts der Anwältin im Umfang von CHF 533.00

(7.05 Std à CHF 70.00 zuzüglich MWST) bei der Beschwerdeführerin, falls

diese nachträglich zu Leistung in der Lage ist.

5.

Bei diesem Ergebnis hat der Staat

Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu

tragen. Zufolge Obsiegens ist der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu entrichten, die nach der

eingereichten Kostennote zu bemessen ist, wiederum reduziert um den geltend

gemachten Kanzleiaufwand für Orientierungskopien (sechsmal 0.10 h). Das führt

bei einem zu entschädigenden Aufwand von 7 Stunden à CHF 250.00, zusammen mit

Auslagen und MWST zu einer Parteientschädigung von total 1‘941.00, die durch

den Staat Solothurn zu bezahlen ist.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziffer

3.7 der Verfügung vom 28. April 2016 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

Region Solothurn wird aufgehoben, der Beschwerdeführerin die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung für das Verfahren vor der KESB gewährt und die vom Kanton

Solothurn Rechtsanwältin Isabelle Simon zu entrichtende Entschädigung für die

unentgeltliche Rechtspflege auf CHF 1‘516.85 festgesetzt, unter Vorbehalt

des Rückforderungsrechts des Kantons und des Nachforderungsrechts der Anwältin

im Betrag von CHF 533.00, falls die Beschwerdeführerin innert 10 Jahren

zur Zahlung in der Lage ist.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat der

Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung

von CHF 1‘941.00 auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit

Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann