VWBES.2016.219

unentgeltlicher Rechtsbeistand

12. September 2016Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ lebte seit 2009 in Teneriffa.

Dort lernte sie B.___ kennen, mit welchem sie in der Folge unverheiratet zusammen

lebte. Ende 2013 kam die gemeinsame Tochter zur Welt. Am 26. November 2015 kam

es zum Streit zwischen A.___ und B.___. B.___ wurde am 27. November 2015 wegen

häuslicher Gewalt verurteilt, und es wurde ihm verboten, sich während der

nächsten zwölf Monate A.___ und der Tochter auf weniger als 500 m zu nähern. Am

Tag darauf reiste A.___ auf Anraten ihrer spanischen Anwältin mit der Tochter

in die Schweiz zurück. Seither lebt sie bei ihren Eltern in [...].

2. Am 1. Februar 2016 liess A.___

(Gesuchstellerin) bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Region Solothurn

(KESB) durch ihren Anwalt das Gesuch stellen, es sei ihr die alleinige

elterliche Sorge für die Tochter zuzusprechen, es sei dem Vater ein Besuchs-

und Ferienrecht einzuräumen, der Vater sei zu verpflichten, an den Unterhalt

der gemeinsamen Tochter einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und es sei der

Gesuchstellerin rückwirkend per 11. Januar 2016 die unentgeltliche Rechtspflege

unter Beiordnung des Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

gewähren.

3. Mit Entscheid vom 12. Mai 2016

eröffnete die KESB ein Verfahren auf Neuregelung der elterlichen Sorge und des

persönlichen Verkehrs, trat auf das Gesuch um Regelung des Unterhalts mangels

sachlicher Zuständigkeit nicht ein, lud die Gesuchstellerin zu einer Anhörung

ein, hiess ihren Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der

Verfahrenskosten gut, wies ihn aber – unter Ziffer 3.5 – hinsichtlich des

verlangten Rechtsbeistandes ab.

4. Gegen Ziffer 3.5 des Entscheides

erhob die Gesuchstellerin Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei

die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Verfahren vor der

KESB gutzuheissen, und es sei ihr dieser auch für das Beschwerdeverfahren zu

gewähren. Der Instruktionsrichter hiess am 12. Juli 2016 das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gut.

5. Am 8. September 2016 reichte die

Gesuchstellerin die noch verlangten Unterlagen zur aktuellen finanziellen

Situation ein.

6. Auf die Begründung des Gesuchs, des

vorinstanzlichen Entscheides und der Beschwerdebegehren wird, soweit notwendig,

in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird dafür auf die Akten

verwiesen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist am 14. Juni

2016.

innert der auf der Rechtsmittelbelehrung angegebenen Frist von 30 Tagen formrichtig

eingereicht worden (Art. 450 ff. Schweizerisches Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]).

Sie ist grundsätzlich zulässiges Rechtsmittel, das Verwaltungsgericht

zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 450 ZGB, § 130 Gesetz über die Einführung

des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]).

1.2

Fragen muss man sich allerdings,

ob es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid oder einen

anfechtbaren Zwischenentscheid im Sinne von § 66 VRG handelt bzw. ob die

Beschwerdefrist beim Bejahen eines anfechtbaren Zwischenentscheides eingehalten

ist, wenn das kantonale Verfahrensrecht (mit einer Beschwerdefrist von 10

Tagen) anwendbar ist. Die Frage wird in der Lehre kontrovers beantwortet (vgl.

z.B. Daniel Steck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.] Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch

I, Basel 2014, Art. 450 ZGB N 22 ff.; Ruth Reusser, a.a.O., Art. 450b ZGB N 7

f.; Christoph Heck, in: Rosch/Fountoulakis/Heck, Handbuch Kindes- und

Erwachsenenschutz, Rz 189, Anm. 126). Dies kann im vorliegenden Fall jedoch

offen bleiben, ist doch zumindest der Nichteintretensentscheid hinsichtlich der

Regelung des Unterhalts (Ziff. 3.2 des Dispositivs) ein Teil(end)- entscheid

und bezieht sich die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes auch auf

diesen Teil des Verfahrens, sodass von einem Nebenpunkt zu einem

Teil(end)entscheid auszugehen ist. Dass die in den Ziffern 3.1, 3.3 und 3.5

genannten «Anordnungen», soweit sie überhaupt Entscheidcharakter haben, höchstens

Zwischenentscheide ohne präjudizierende Wirkung für den Endentscheid wären,

steht fest, ändert aber daran nichts.

1.3

A.___ ist als unterlegene

Gesuchstellerin durch den vorinstanzlichen Entscheid – zumindest im obgenannten

Umfang – besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Änderung; sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 450f ZGB, § 145 EG

ZGB, § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

Angefochten und damit Streitgegenstand

ist lediglich die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das

Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.

Die KESB stützt sich für die

Verweigerung auf die Praxis. Die Beiordnung eines Rechtsvertreters sei nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich dann geboten, wenn ein

besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen drohe,

andernfalls nur, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche

oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukämen, denen der Gesuchsteller, auf sich

allein gestellt, nicht gewachsen sei (E. 2.6 mit Hinweisen auf BGE 125 V 32 E.

4b, 119 Ia 264 E. 3b). Die Mutter sei gemäss Aktenlage bereits Inhaberin der

elterlichen Sorge, ihr drohe somit in diesem Bereich kein starker Eingriff; ein

solcher drohe allenfalls dem Kindsvater, dem das Recht nun entzogen werden

solle, sollte es tatsächlich bisher gemeinsam ausgeübt worden sein. Nach der

kantonalen Praxis könne dementsprechend auch für Verfahren zur Regelung der

Besuchsmodalitäten kein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt werden. Es

stellten sich auch nach Ablauf des befristeten Annäherungsverbotes keine

rechtlich derart komplexen Fragen, welche die Beiordnung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters rechtfertigen würden, zumal die Gesuchstellerin selber davon

ausgehe, dass es möglich sein werde, sich mit dem Kindsvater zu einigen.

Die Gesuchstellerin macht geltend, es

handle sich um einen relativ schwierigen Fall, welcher sowohl tatsächliche wie

auch rechtliche Schwierigkeiten aufweise. Die KESB habe offensichtlich nicht

berücksichtigt, dass es sich um einen internationalen Sachverhalt handle. Schon

bei der Frage nach der Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts stellten sich

einem juristischen Laien rechtlich komplexe Fragen. Das Annäherungsverbot gelte

zudem nur in Spanien, was bei einer Reise des Kindsvaters in die Schweiz zu

tatsächlichen Schwierigkeiten führe, welchen die Beschwerdeführerin als

juristischer Laie nicht gewachsen sei. Zudem könnte eine Einigung mit dem Kindsvater

nur mit Hilfe der KESB möglich werden. Dass das Verfahren von der

Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht werde, ändere nichts

an der Notwendigkeit des Rechtsbeistandes, und um eine blosse Besuchsrechtsmodalität

gehe es im Übrigen nicht.

3.

Die KESB und die Beschwerdeführerin

sind sich grundsätzlich einig über die für die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege, im speziellen des unentgeltlichen Rechtsbeistands, anwendbaren

Rechtsgrundlagen (§ 76 VRG) mit den entsprechenden Präzisierungen durch die

bundesgerichtliche Praxis. Umstritten ist einmal, ob besondere tatsächliche

Schwierigkeiten vorliegen und die KESB diesbezüglich den Sachverhalt unrichtig

festgestellt hat. Dazu ist festzuhalten, dass die geltend gemachten allfälligen

tatsächlichen Probleme durch das Auftauchen des Kindsvaters bisher höchstens

theoretisch vorhanden sind, wird doch nicht geltend gemacht, dass dies bisher

tatsächlich geschehen sei, schon gar nicht im Zeitpunkt des vorinstanzlichen

Verfahrens. Andere tatsächliche Schwierigkeiten sind keine feststellbar und

werden auch nicht geltend gemacht. Der Kindsvater ist deutscher Staatsangehöriger

und lebt in Spanien, die Beschwerdeführerin und ihr Kind haben die

schweizerische Staatsangehörigkeit und leben in der Schweiz. Sprachliche

Probleme können nicht vorliegen, Besuchsrechts(ausübungs)probleme mangels eines

Besuchsrechts auch nicht.

Besondere Schwierigkeiten bietet

hingegen die Rechtslage, da es um einen internationalen Sachverhalt geht und

die entsprechenden Rechtsregeln zumindest für einen Laien nicht klar sind.

Offenbar sind sie es nicht einmal für die beteiligten Juristen, gehen doch der

Vertreter der Beschwerdeführerin und die KESB von unterschiedlichen Rechtsregeln

aus, einerseits vom IPRG, anderseits vom Haager Kindesschutzübereinkommen. Sind

schon die schweizerischen Rechtsregeln nicht unbedingt immer leicht

verständlich, gilt dies umso mehr für internationale Übereinkommen, die sich

einer speziellen Terminologie bedienen, deren deutsche Übersetzungen in der

Regel nicht verbindlich sind, und deren Anwendbarkeit sich jedenfalls einem

juristischen Laien nicht ohne Weiteres erschliesst, auch wenn im Ergebnis dann

möglicherweise einzig das schweizerische Zivilgesetzbuch mit seinem Kindes- und

Erwachsenenschutzrecht anzuwenden ist. Dass eine Mutter, die sich nach einem

Vorfall häuslicher Gewalt in Spanien überstürzt in ihre Heimat zurückbegeben

hat – auf Anraten ihrer spanischen Anwältin – , an einen Anwalt gelangt, um

ihre Situation bzw. diejenige ihrer Tochter rechtlich zu regeln, ist nicht nur

nachvollziehbar, sondern naheliegend, wäre sie doch selber überfordert. Dies

gilt umso mehr, als es eben im Unterschied zu dem von der KESB zitierten

Anwendungfall nicht bloss um Besuchsrechtsmodalitäten geht, sondern um die

Gestaltung oder Übertragung der elterlichen Sorge, was einen erheblichen Unterschied

macht. Wohl ist die KESB verpflichtet, von Amtes wegen die notwendigen

(rechtlichen) Abklärungen vorzunehmen und wird dies auch gewissenhaft tun. Zumindest

bis Klarheit herrscht über die Ausgestaltung des Eltern-Kind-Verhältnisses hinsichtlich

des Sorgerechts und insbesondere des Teilaspektes des Aufenthaltsbestimmungsrechts

stellen sich in diesem internationalen Verhältnis rechtlich komplexe Fragen,

welche die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes angemessen

erscheinen lassen, jedenfalls bis das Sorgerecht geklärt ist.

4.

Die finanziellen Voraussetzungen

zur Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes waren im Zeitpunkt der

Gesuchseinreichung jedenfalls erfüllt, war doch die Gesuchstellerin im Februar

2016.

vollständig von der Sozialhilfe abhängig. Unterdessen hat sie offenbar

Arbeit gefunden, wie aus den letzten Abrechnungen der Sozialhilfe zu entnehmen

ist. Aus diesen geht hervor, dass die Gesuchstellerin mindestens seit dem Monat

Juni 2016 ein Einkommen erzielt, das gerade ihr sozialhilferechtliches Existenzminimum

deckt, sodass die Voraussetzung der fehlenden erforderlichen Mittel im Sinne

von § 76 Abs. 1 VRG auch für diese Zeit wohl noch vorhanden waren.

5.

Die Beschwerde erweist sich demnach

als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. Der Beschwerdeführerin wird für

das Verfahren vor der KESB zur Neuregelung der elterlichen Sorge (inkl.

Aufenthaltsbestimmungsrecht) der unentgeltliche Rechtsbeistand bewilligt. Die

Verbeiständung gilt auch hinsichtlich des Besuchs- und Ferienrechts, soweit

dies gleichzeitig mit der Neuregelung der elterlichen Sorge geregelt wird, und

steht selbstverständlich für die weiteren künftig notwendigen Vorkehrungen in

diesem Verfahren unter der Voraussetzung der andauernden ungünstigen

finanziellen Verhältnisse, welche die KESB neu zu prüfen hat. Erlauben die

veränderten Einkommensverhältnisse die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege nicht mehr, wird die KESB diese zu entziehen oder allenfalls nur

teilweise weiter zu gewähren haben.

6.

Bei diesem Ergebnis hat der Staat

Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten zu tragen. Entsprechend

der eingereichten Kostennote ist der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

vor Verwaltungsgericht durch den Staat Solothurn eine Entschädigung von CHF 1‘834.75

(inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. Nicht entschädigt wird der geltend

gemachte Aufwand für die auf Verlangen des Gerichts nachträglich eingereichten

Leistungsabrechnungen der Sozialhilfe, da die Beschwerdeführerin die

Einkommensveränderung unaufgefordert dem Gericht hätte einreichen müssen, wozu

sie sich im Gesuch zur unentgeltlichen Rechtspflege unterschriftlich

verpflichtet hatte. Die Entschädigung für das Verfahren vor der KESB wird die

KESB in ihrem Endentscheid festzulegen haben.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird

Ziff. 3.5 des Entscheides der KESB Region Solothurn vom 12. Mai 2016 aufgehoben

und der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor der KESB als unentgeltlicher

Rechtsbeistand Rechtsanwalt Andreas Wehrle beigeordnet.

2. Die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens hat der Staat Solothurn zu

tragen.

3. Der Staat Solothurn hat der

Beschwerdeführerin für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung

von CHF 1‘834.75 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse:

1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann