Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz

Verwaltungsgericht

Urteil vom 17. November 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin

Annemarie Muhr, Solothurn

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Nichtverlängerung

der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ wurde am 6. November 1971 im

Kosovo geboren. Erstmals reiste er am 13. September 1992 in die Schweiz ein,

ohne im Besitz eines Visums zu sein. Mit Verfügung der Fremdenpolizei des

Kantons Zürich wurde er am 6. Oktober 1992 per 20. Oktober 1992 aus der Schweiz

ausgewiesen. Am selben Tag wurde vom Bundesamt für Ausländerfragen (heute

Staatssekretariat für Migration [SEM]) ein Einreiseverbot für zwei Jahre

verfügt. Die Ausreise erfolgte fristgerecht.

2. Am 8. April 1994 heiratete A.___ im

ehemaligen Jugoslawien die in der Schweiz niedergelassene, damals jugoslawische

Staatsangehörige B.___ (geb. 15. Januar 1977). Am 26. Dezember 1994 reiste A.___

im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt am 9. Januar 1995

eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeitsdauer bis 25. Dezember 1995.

Mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 4. August 1995 wurde

die Niederlassungsbewilligung der Ehefrau wegen einer zuvor eingegangenen

Scheinehe mit einem Schweizer Staatsangehörigen widerrufen. Entsprechend wurde

auch die (abgeleitete) Aufenthaltsbewilligung von A.___ widerrufen und die

Wegweisung aus der Schweiz angeordnet. Die ergriffenen Rechtsmittel blieben

erfolglos, woraufhin die Ausreise im April 1996 erfolgte. 1997 liess sich das

Paar scheiden. Die Ehe blieb kinderlos.

3. 2001 heiratete A.___ am 30. April

im Kosovo die Schweizer Bürgerin C.___ (geb. 26. November 1980). Diese

ebenfalls kinderlos gebliebene Ehe wurde am 14. November 2006 vor dem

Kreisgericht in Pristina geschieden. Ein Familiennachzugsgesuch der Ehefrau ist

nicht aktenkundig.

4. Am 15. September 2010 reiste A.___

mit einer gefälschten finnischen Identitätskarte erneut in die Schweiz ein, wo

er eine Woche später auf einer Baustelle festgenommen wurde. Die Folge war eine

Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 90.00, bedingt

aufgeschoben währen zwei Jahren, und einer Busse von CHF 700.00, dies

wegen rechtswidriger Einreise, mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts,

mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Fälschung von Ausweisen. Mit

Verfügung des Migrationsamts Zürich vom 24. September 2010 wurde ein Einreiseverbot

ausgesprochen. Die kontrollierte Ausreise in den Kosovo erfolgt am 2. Oktober

2010.

5. Zurück im Kosovo heiratete A.___ am

30. Dezember 2010 die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte slowakische

Staatsangehörige D.___ (geb. 7. Februar 1981).

6. Nachdem das eigentlich bis 1.

Oktober 2012 bestehende Einreiseverbot aufgrund der neuerlichen Heirat aufgehoben

wurde, reiste A.___ am 30. September 2011 im Rahmen des Familiennachzugs in die

Schweiz ein und erhielt am 18. Oktober 2011 eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA, die letztmals am 19. September 2012 mit einer Gültigkeitsdauer bis 30.

September 2014 verlängert wurde.

6. Am 17. Januar 2012 erfuhr das

Migrationsamt aufgrund einer Mutationsmeldung der Einwohnergemeinde Wohnort 1,

dass A.___ am 18. Januar 2011 Vater eines Kindes, nämlich von E.___, geworden

war. Mutter des Jungen ist die frühere Ehefrau C.___.

7. Einer weiteren Mutationsmeldung der

Einwohnergemeinde Wohnort 1 vom 14. Dezember 2012 konnte entnommen werden, dass

A.___ per 30. November 2012 nach Wohnort 2 gezogen war und seit dem 1. Dezember

2012 freiwillig von seiner Ehefrau getrennt lebte.

8. Die Verfallsanzeige bzw. das Gesuch

um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ging beim Migrationsamt am

18. August 2014 ein. Daraus war ersichtlich, dass A.___ zwar von seiner Ehefrau

getrennt lebe, aber weiterhin verheiratet sei. Die beiden Ehepartner wurden

daraufhin schriftlich zu den Umständen der Trennung befragt. Die Ehefrau teilte

im Wesentlichen mit, die Trennung sei im Dezember 2012 erfolgt. Mit A.___ sei

keine gemeinsame Zukunft mehr möglich, sie habe mit dem neuen Lebenspartner

bereits ein Kind. Der Ehemann wiederum gab am 30. September 2014 zur Auskunft,

die räumliche Trennung sei am 1. Dezember 2014 (recte 2012) wegen des

ausserehelichen Verhältnisses der Ehefrau erfolgt. Eine gemeinsame Zukunft sei

möglich, sofern die Ehefrau kein Verhältnis mit einem anderen Mann habe. Die

Scheidung sei nicht geplant.

9. Nichtsdestotrotz ging beim

Migrationsamt am 27. Mai 2015 das rechtskräftige Scheidungsurteil des

Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 15. April 2015 ein.

10. Mit Schreiben vom 25. November

2015 gewährte das Migrationsamt A.___ das rechtliche Gehör zur beabsichtigten

Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Die beauftragte

Rechtsvertreterin wies in ihrer Stellungnahme vom 5. Januar 2016 im

Wesentlichen auf die inzwischen enge Beziehung ihres Mandanten zu seinem Sohn,

seine Integration und seine schuldenfreie finanzielle Situation hin.

Daraufhin forderte ihn das

Migrationsamt am 15. Januar 2016 auf, diverse Fragen zur Vater-Sohn-Beziehung

zu beantworten und entsprechende Unterlagen einzureichen. Am 22. Januar 2016

teilte die bisherige Rechtsvertreterin die Mandatsniederlegung mit. Die neue

Anwältin legte mit Eingabe vom 2. Mai 2016 dar, A.___ nehme das Besuchsrecht

seit Geburt des Sohnes regelmässig wahr. Allerdings halte sich die Kindsmutter

seit Januar 2016 vermehrt in Süddeutschland bei ihrem Lebensgefährten auf,

weshalb ihr Mandant den Sohn nicht regelmässig besuchen könne.

11. Gemäss Mutationsmeldung der

Einwohnergemeinde Wohnort 2 ist per 19. April 2016 eine britische Staatsangehörige,

H.___, bei A.___ eingezogen.

12. Das Migrationsamt verfügte am 4.

August 2016 namens des Departements des Innern (DdI), die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA von A.___ werde nicht verlängert und er erhalte auch keine

Aufenthaltsbewilligung für Drittstaatsangehörige. Es wies A.___ aus der Schweiz

weg und setzte ihm Frist, die Schweiz bis 31. Oktober 2016 zu verlassen.

13. Dagegen gelangte A.___ mit Eingabe

vom 16. August 2016 ans Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids sowie die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA. Eventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA oder

subeventualiter eine für einen Drittstaatsangehörigen zu erteilen. Mit

Subsubeventualantrag ersuchte er um eine Ausreisefrist von mindestens drei Monaten

nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids. U.a. machte der Beschwerdeführer

sinngemäss gelten, im Oktober 2014 habe seine Ehe noch Bestand gehabt, weshalb

er damals Anspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

gehabt hätte. Mit der damaligen Nichtverlängerung habe die Vorinstanz eine

Rechtsverweigerung begangen. Art. 62 lit. d des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen

und Ausländer (AuG; SR 142.20) gelange gar nicht zur Anwendung. Weiter wurde

auf das Vater-Sohn-Verhältnis zu E.___ hingewiesen. Und neu argumentierte der

Beschwerdeführer erstmals, mit der bei ihm eingezogenen H.___ zwei Söhne aus

ihrer einige Jahre zurückliegenden Beziehung zu haben. Die Kindsmutter und die

beiden Söhne hätten als britische Staatsangehörige Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA, weshalb das Erfordernis des gefestigten Anwesenheitsrechts in der

Schweiz erfüllt sei. Dass es sich bei den Kindern um nahe Familienangehörige im

Sinne des Gesetzes handle, sei selbstverständlich. Der Beschwerdeführer habe

schon immer eine sehr enge und liebevolle Beziehung zu seinen Kindern gehabt.

Seit diese wüssten, dass er ihr Vater sei, könne er endlich offiziell die

Vaterrolle übernehmen, in welcher er «vollends aufgehe». Unter Berufung auf

Art. 8 EMRK führte der Beschwerdeführer aus, da die Kinder erst vor Kurzem von

der Kindsmutter und ihm erfahren hätten, dass er ihr Vater sei, hätten sie ein

erhebliches Interesse an seinem Verbleib in der Schweiz.

14. Das Migrationsamt schloss mit

Vernehmlassung vom 7. September 2016 namens des DdI auf vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde.

15. In seiner Replik vom 19. September

2016 hielt der Beschwerdeführer sinngemäss und im Wesentlichen an seinen

Anträgen und deren Begründung fest. Zusätzlich führte er aus, H.___ inzwischen

am 26. August 2016 im Kosovo geheiratet zu haben. Diese habe mittlerweile die

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erhalten.

16. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2016

liess der Beschwerdeführer das nun vorliegende Ergebnis des Vaterschaftstests

einreichen. Gemäss dem Gutachten gleichen Datums gilt die Vaterschaft des

Beschwerdeführers sowohl für F.___ (geb. 29. März 2006) als auch für G.___

(geb. 14. August 2008) als erwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.

). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Vorinstanz hatte das Gesuch

des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unter

verschiedenen Titeln abgewiesen. Ob dieser im Oktober 2014 (vor seiner

Scheidung, aber fast zwei Jahre nach der Trennung von D.___) tatsächlich noch

Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gehabt hätte,

kann hier offen bleiben. Eine summarische Prüfung lässt die Erwägungen der

Vorinstanz zumindest schlüssig erscheinen. Darauf deutet insbesondere E. 2.1

des bundesgerichtlichen Urteils 2C_330/2014 vom 12. Juni 2014 hin. Dort hatte

das Bundesgericht ausgeführt, ein mit einer hier ansässigen deutschen

Staatsangehörigen verheirateter Beschwerdeführer habe einen aus Art. 7 lit. d

i.V.m. Art. 3 Anhang I des Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten

andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) abgeleiteten

Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehe formell

fortdauere. Fehlten die Bewilligungsvoraussetzungen, wie etwa der Wille zur

Gemeinschaft, falle der Anspruch dahin. Nachdem sich die Eheleute im vorliegenden

Fall unbestritten bereits auf 1. Dezember 2012 getrennt haben, lässt sich

schwerlich argumentieren, im Oktober 2014 habe der Wille zur Gemeinschaft noch

bestanden. Auch die übrigen Ausführungen der Vorinstanz erscheinen durchaus

plausibel und in Übereinstimmung mit der Rechtslage.

2.2

Aufgrund der im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Belege liegt jedoch heute ein

anderer Sachverhalt vor als im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids.

Mittlerweile ist der Beschwerdeführer seit dem 26. August 2016 mit H.___ verheiratet;

diese verfügt neu über eine bis 18. August 2021 gültige Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA, und die beiden haben offensichtlich zwei gemeinsame Kinder (Jahrgänge

2006.

und 2008). Die ganze Familie lebt gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift

gemeinsam in Wohnort 2. Es liegt daher nahe, dass der Beschwerdeführer gestützt

auf Art. 7 lit. d i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA hat. Indes ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, dies in erster

Instanz zu prüfen. Infolgedessen ist die Beschwerde gutzuheissen und die

Angelegenheit an die Vorinstanz zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen

zurückzuweisen.

3.

Die Beschwerde erweist sich somit

als begründet, sie ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat grundsätzlich der Kanton Solothurn die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Indes ist zu berücksichtigen,

dass die Argumentation der Vorinstanz im Entscheidzeitpunkt (4. August 2016)

wohl zu schützen gewesen wäre. Es rechtfertigt sich darum, dem Beschwerdeführer

gestützt auf § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.41) i.V.m.

Art. 107 Abs. 1 lit. f der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) einen Kostenanteil

von ¼ der Gesamtkosten, somit CHF 200.00 aufzuerlegen. Die restlichen

Kosten gehen zu Lasten des Kantons Solothurn. Zudem ist dem Beschwerdeführer

eine Parteientschädigung im selben Umfang auszurichten. Mit Kostennote vom 14.

November 2016 macht Rechtsanwältin Annemarie Muhr einen Aufwand von 15 Stunden

zu CHF 230.00/Std., Auslagen von CHF 65.20 sowie 8 % Mehrwertsteuer,

insgesamt CHF 3‘796.40 geltend. Dieser Aufwand erscheint gerechtfertigt.

3/4 davon betragen CHF 2‘847.30; mit diesem Betrag ist der

Beschwerdeführer durch den Kanton Solothurn zu entschädigen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und

die Verfügung des DdI vom 4. August 2016 aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird an das

Migrationsamt zurückgewiesen zur Prüfung, ob A.___ die Voraussetzungen für die

Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung nun erfüllt.

3. A.___ hat CHF 200.00 an die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen.

4. Der Kanton Solothurn hat A.___ für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 2‘847.30

(inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad