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Entscheid

VWBES.2016.344

unentgeltlicher Rechtsbeistand

29. November 2016Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. A.___ und B.___ sind die

unverheirateten Eltern von C.___ (geb. am 1. Januar 2013). Sie verfügen

gemeinsam über die elterliche Sorge.

2. Mit Entscheid vom 28. Juli 2015

regelte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend KESB genannt)

Region Solothurn den persönlichen Verkehr zwischen dem Kindsvater und C.___ ab

August 2015. Ausserdem wurden die Eltern von C.___ angewiesen, während eines

halben Jahres die Fachstelle für Beziehungsfragen D.___ aufzusuchen, um die

Bearbeitung der Paarkonflikte, welche die Umsetzung eines günstigen

Besuchsrechts verhindere, zu ermöglichen.

3. Mit Schreiben vom 5. April 2016

orientierte die Fachstelle für Beziehungsfragen die KESB Region Solothurn

darüber, dass der Auftrag, mit den Eltern von C.___ auf ein einvernehmliches

Besuchsrecht hinzuarbeiten, nicht zu erfüllen sei. Daraufhin gab die KESB

Region Solothurn am 3. Mai 2016 bei dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen

Dienst (nachfolgend KJPD genannt) Solothurn ein ambulantes Gutachten zur Besuchsrechtssituation

in Auftrag.

4. Mit Schreiben vom 4. August 2016

zeigte Rechtsanwalt und Notar Boris Banga der KESB Region Solothurn die anwaltliche

Vertretung von A.___ an und beantragte, es sei das Besuchsrecht des Kindsvaters

bis zum Vorliegen des ambulanten Gutachtens bzw. bis zum Vorliegen des

diesbezüglichen Entscheides der KESB Region Solothurn zu sistieren.

Eventualiter seien bei der Ausübung des Besuchsrechtes die Übergaben von C.___

durch eine neutrale Person bzw. Institution zu überwachen. Allenfalls sei eine

vorsorgliche Massnahme infolge Dringlichkeit in Form einer superprovisorischen

Massnahme zu erlassen. Der Kindsmutter sei die unentgeltliche Prozessführung,

unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwaltes als amtlichen

Rechtsbeistand, zu gewähren.

5. Mit Entscheid vom 30. August 2016

wies die KESB Region Solothurn die vorsorgliche Anordnung der Sistierung des

Besuchsrechts ab (Ziff. 3.1). Als vorsorgliche Massnahme wurde eine begleitete

Übergabe von C.___ im Wohnheim E.___ verfügt (Ziff. 3.2). Für die Dauer des

Verfahrens wurde für C.___ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB

errichtet mit den Aufgaben, das Besuchsrecht des Kindsvaters zu überwachen und

die Übergaben mit der Stiftung E.___ zu koordinieren (Ziff. 3.3). Der Antrag

auf unentgeltliche Rechtspflege wurde gutgeheissen (Ziff. 3.8), derjenige auf

Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes jedoch abgewiesen (Ziff.

3.9). Die Verfahrenskosten wurden auf CHF 500.00 festgesetzt und den

Kindseltern je hälftig auferlegt (Ziff. 3.10).

6. Gegen die Ziffern 3.9 und 3.10

liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch Rechtsanwalt

und Notar Boris Banga, beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit den

Anträgen, es sei die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der

Person des Unterzeichnenden vor der KESB gutzuheissen und die Verfahrenskosten vollumfänglich

dem Kindsvater aufzuerlegen. Zudem sei der Beschwerdeführerin im Verfahren vor

Verwaltungsgericht die unentgeltliche Prozessführung samt amtlichen

Rechtsbeistand zu gewähren.

7. Mit Vernehmlassung vom 3. Oktober

2016 beantragte die KESB Region Solothurn die Abweisung der Beschwerde.

8. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016

wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem

Rechtsbeistand bewilligt.

9. Die Beschwerdeführerin reichte mit

Schreiben vom 3. November 2016 Bemerkungen zur Vernehmlassung der KESB Region

Solothurn ein.

10. Auf die Begründung der

angefochtenen Verfügung und den Inhalt der Eingaben wird, soweit notwendig, in

den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.1

Gemäss § 66 Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRG, BGS 124.11) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig gegen

Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder durch

Nichteintreten erledigt worden ist. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder

präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind

Hauptentscheiden gleichgestellt.

1.2

Als Zwischenverfügungen werden

Verfügungen bezeichnet, die im Unterschied zu Endverfügungen das Verfahren

nicht abschliessen, sondern nur zur Endverfügung führen. Zwischenverfügungen

stellen daher lediglich einen Schritt auf dem Weg der Rekurserledigung dar. Als

typische Beispiele sind Verfügungen über Zuständigkeit, Verfahrenssistierung,

Ausstand und unentgeltliche Rechtspflege zu nennen. Zwischenverfügungen können

im Unterschied zu Endverfügungen nur dann selbständig angefochten werden, wenn

ein nicht wieder gut zu machender Nachteil droht, sofern sie erst mit der

Endverfügung angefochten werden könnten (Alexandra Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt in: Denise Buser [Hrsg.], Neues

Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Festgabe

zum 125-jährigen Jubiläum der Advokatenkammer in Basel, Basel 2008, S. 444;

vgl. Art. 93 Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110).

1.3

Bei der angefochtenen Verfügung

betreffend Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung

handelt es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung, da es in gewissen

Verfahren einen erheblichen Nachteil mit sich bringen könnte, wenn die

unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt würde.

1.4

Die Beschwerde ist im Übrigen

frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Schweizerisches

Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Gesetz über die Einführung des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB, BGS 211.1]). A.___ ist durch den

angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin ersucht um eine Parteibefragung. Ein Anspruch auf

öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht nicht, geht es in

casu doch weder um eine strafrechtliche Anklage noch um zivilrechtliche Ansprüche.

Gemäss § 52 Abs. 1 VRG sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die

Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen

Beweiserhebungen anordnen.

Vorliegend geht der Sachverhalt

genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche

zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und

Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten, weshalb

der Antrag abzuweisen ist.

3.

Nach § 76 Abs. 1 VRG kann eine

Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung

verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der

Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung

der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands

verlangen.

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(BV, SR 101) hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche

Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind

und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet,

die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage

stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person

einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles

besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der

Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Im Rahmen der

Einzelfallprüfung sind auch die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften

sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Als

besondere Schwierigkeiten, die eine Verbeiständung rechtfertigen können, fallen

neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des

Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht,

wie etwa seine Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden. Die sachliche

Notwendigkeit wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage

stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht

wird, die Behörde also gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen

Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an die

Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt

sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 8C_140/2013 E.

3.

, mit Hinweisen).

3.1

Die KESB Region Solothurn begründet

die Abweisung des Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand damit, dass es beim

Verfahren nicht um komplexe tatsächliche und rechtliche Fragen gehe, denen die

Kindsmutter, auf sich alleine gestellt, nicht gewachsen wäre. Die Kindseltern

würden bereits durch die Gutachtensperson Unterstützung bei der Koordination

und Organisation des Besuchsrechts erfahren. Die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung

sei mangels Komplexität folglich nicht erwiesen. Zudem erfahre die

Antragstellerin durch den Eingriff der KESB nur einen minimalen Eingriff.

3.2

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, in Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes hätte die KESB Region

Solothurn schon längst im Sinne der nun gutheissenden Massnahmen handeln

müssen. Sie wisse längstens, wo und seit wie lange massive Probleme bestünden. Wenn

selbst die KESB Region Solothurn aufgrund der Vorfälle trotz drohender Kindesgefährdung

von sich aus keine Massnahmen zum Schutze des Kindes treffe, wie solle die

Beschwerdeführerin als rechtsunkundige Person wissen, was zu unternehmen sei?

Die Beschwerdeführerin habe oft und seit langem bei der KESB Region Solothurn

schriftlich und mündlich interveniert, sie habe ergebnislos die Kantonspolizei

Solothurn und die Stadtpolizei Grenchen um Hilfe gebeten und zuletzt Frau F.___

vom KJPD angegangen, welche auch nach einem Gespräch mit dem Kindsvater nicht

weiter gewusst habe. Die Beschwerdeführerin habe alles Zumutbare unternommen,

bevor sie einen Rechtsanwalt eingeschaltet habe. Dass das Nichthandeln der KESB

Region Solothurn einen schweren Eingriff bedeute, brauche nicht näher begründet

zu werden. Was bedeute es wohl für eine Kindsmutter, wenn ihr dreijähriger Sohn

über Nacht oder gar über mehrere Tage nachrichtenlos nicht zurückgegeben werde?

Mit den vom Rechtsanwalt beantragten fachlich begleiteten Übergaben habe sich

die Angelegenheit zumindest etwas beruhigt, was angesichts der noch einige Zeit

in Anspruch nehmenden Begutachtung dringend notwendig gewesen sei. Damit sei

erwiesen, dass es sich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht

um komplexe Fragen gehandelt habe, denen die KESB Region Solothurn anscheinend

nicht gewachsen gewesen sei, ansonsten sie ja von sich aus Massnahmen ergriffen

hätte.

3.3

Im vorliegenden Fall geht es um

die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen C.___ und seinem Vater. Der

persönliche Verkehr wurde bereits mit Entscheid der KESB Region Solothurn vom

28.

Juli 2016 wie folgt festgelegt:

Dem Kindsvater steht

das Recht zu, C.___ jede zweite Woche an zwei aufeinanderfolgenden Wochen- oder

Wochenendtagen mit Übernachtung, von 8 bis 18 Uhr, sowie an einem zusätzlichen

Wochen/-endtag von 8 bis 18 Uhr, zu sich auf Besuch zunehmen.

Die Wochentage sollen

frühzeitig für den kommenden Monat, anhand des Arbeitsplanes des Kindsvaters,

festgelegt werden. Sobald regelmässige Arbeitszeiten vorliegen, sollen die

jeweils gleichen Besuchstage gewählt und im Voraus festgelegt werden.

Dem Kindsvater steht

das Recht zu, C.___ während drei Wochen, jährlich ferienhalber zu sich zu

nehmen. Die Ferien sind solange C.___ noch nicht schulpflichtig ist,

wochenweise zu beziehen. Mit Eintritt in die Schule hat der Kindsvater das

Recht, davon zwei Wochen zusammenhängend zu nehmen. Der Termin der Ferien ist

zwischen den Eltern jeweils mindestens vier Monate im Voraus abzusprechen.

Gleichzeitig wurden die Eltern gemäss

Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, während eines halben Jahres die Fachstelle für

Beziehungsfragen D.___ aufzusuchen, um die Bearbeitung der Paarkonflikte,

welche die Umsetzung eines günstigen Besuchsrechts verhindere, zu ermöglichen.

Aufgrund der vorherrschenden Paarproblematik hat die Beratungsstelle die

Gespräche mit den Eltern von C.___ ausgesetzt. Auf ein einvernehmliches

Besuchsrecht könne nicht hingearbeitet werden (vgl. Schreiben der Fachstelle

für Beziehungsfragen vom 5. April 2016). Die KESB Region Solothurn beauftragte danach

am 3. Mai 2016 die KJPD Solothurn, eine Besuchsregelung unter Berücksichtigung

der Erziehungsfähigkeit der Kindseltern sowie der Bedürfnisse des Kindes

auszuarbeiten und einen Vorschlag zu unterbreiten. Dieses Gutachten steht noch

aus. Umstritten ist demnach vorliegend, ob und wie das schon geltende

Besuchsrecht des Kindsvaters genau ausgestaltet werden soll. Es geht also bloss

um die Modalitäten des Besuchsrechts. Die Regelung dieser Fragen greift nach

der Praxis nicht besonders stark in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin

ein, ist doch grundsätzlich unbestritten, dass dem Kindsvater ein Besuchsrecht

zusteht. Der Fall unterscheidet sich von den Fällen, in welchen das

Verwaltungsgericht ausnahmsweise die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt

hat: Im Verfahren VWBES.2016.195, Urteil vom 7. September 2016 (publiziert),

ging es auch um die Obhutsumteilung, im Verfahren VWBES.2016.219, Urteil vom

12.

September 2016, um schwierige Rechtsfragen in einem internationalen

Verhältnis. Die Beschwerdeführerin ist zwar nicht rechtskundig, doch bietet die

Regelung der Details des persönlichen Verkehrs im vorliegenden Fall keine

rechtlichen Schwierigkeiten und der Sachverhalt ist nicht unübersichtlich. Eine

anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführerin ist daher im vorliegenden Fall

nicht nötig und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ist

von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden.

4.

Das Verfahren vor der KESB ist

gemäss § 149 Abs. 1 EG ZGB grundsätzlich kostenfrei. Für bestimmte Verrichtungen

und Verfügungen werden durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Gebühren

erhoben, sofern die gebührenpflichtige Person nicht als bedürftig im Sinne der

Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege gilt (§ 149 Abs. 2 EG ZGB). Gemäss

§ 87 lit. g Gebührentarif (GT, BGS 615.11) sind Verfahren zur Regelung,

Ausgestaltung und Umsetzung des persönlichen Verkehrs, einschliesslich der

Anordnung, Änderung und Aufhebung von Schutzmassnahmen gebührenpflichtig. Der

Gebührenrahmen beträgt CHF 200.00 – 5‘000.00.

4.1

Die KESB Region Solothurn begründet

die anteilsmässige Auferlegung der Verfahrenskosten auf beide Eltern damit, dass

die bestehende schwierige Besuchssituation von beiden Eltern verursacht sei und

durch mangelnden gegenseitigen Respekt wiederholt aufrechterhalten werde.

4.2

Die Beschwerdeführerin hingegen

bestreitet die Gegenseitigkeit des elterlichen Konflikts und weist die Schuld

alleine dem Kindsvater zu.

4.3

Es ist mit der Vorinstanz darin

einig zu gehen, dass beide Elternteile an der unzureichenden Kommunikation und

der daraus folgenden Notwendigkeit einer behördlichen Regelung des persönlichen

Verkehrs massgeblich beteiligt sind. Dem Schreiben der Fachstelle für

Beziehungsfragen vom 5. April 2016 zum Beispiel ist zu entnehmen, dass der

Auftrag, mit den Eltern auf ein einvernehmliches Besuchsrecht hinzuarbeiten,

nicht erfüllt werden konnte. Neben zum Teil unschönen Szenen und verbalen Auseinandersetzungen

sei auch schon die Polizei beigezogen worden. Die Eltern seien zu fest in alten

Mustern gefangen und seien in den Gesprächen nicht in der Lage, sich explizit

auf die Mutter- und Vaterrolle zu konzentrieren. Verletzungen auf der Paarebene

würden immer noch eine zentrale Rolle spielen, wodurch die Gespräche massiv

erschwert würden. Beide Elternteile seien mit den Vorschlägen des anderen nicht

einverstanden. Aufgrund der vorherrschenden Paarproblematik musste die Beratungsstelle

die Gespräche mit den Kindseltern aussetzen. Die bestehende schwierige Besuchsrechtsituation

ist demnach von beiden Eltern verursacht, weshalb die Vorinstanz zu Recht die

Verfahrenskosten grundsätzlich hälftig den Kindseltern auferlegte; unter

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Anteil der

Beschwerdeführerin.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen.

5.1

Zufolge Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens von CHF 800.00; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2

Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

5.2

Zufolge Gewährung des

unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht

ist dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gemäss eingereichten Honorarnote

der Aufwand ab dem 5. September 2016, abzüglich des Aufwandes für

Fristerstreckungsbegehren (CHF 59.40 Honorar, CHF 7.00 Auslagen) zu

entschädigen. Dies ergibt eine Entschädigung von total CHF 1‘882.40 (10.33

Stunden à CHF 180.00 plus CHF 23.00 Auslagen). Vorbehalten bleibt

auch dafür der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___

zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2

ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen. Zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands von A.___, Rechtsanwalt und Notar Boris Banga, wird auf

CHF 1‘882.40 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege vom Kanton Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 VRG i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Soweit

weitergehend, wird der Entschädigungsanspruch abgewiesen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit

Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser