Baubewilligung / Photovoltaikanlage

SOG

2016 Nr. 13

§§ 47 ff. KBV, Bauabstand von

öffentlichen Verkehrsanlagen. Eine freistehende Photovoltaikanlage ist eine

Baute im Sinne der Baugesetzgebung, welche die Abstandsvorschriften einzuhalten

hat. Für eine solche Anlage entlang einer Quartierstrasse kann keine

Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Baulinienabstandes erteilt werden

(Erw. 4). Der Rückbau der Anlage ist nicht unverhältnismässig (Erw. 8).

Sachverhalt

A.

erhielt von der Gemeinde eine Baubewilligung für eine Photovoltaikanlage

(PV-Anlage) an seinem Gartenbord im Baulinienabstand entlang der

Quartierstrasse. Nachbar B. wehrte sich dagegen. Die Baubehörde musste das

Einspracheverfahren auf Grund eines Verwaltungsgerichtsentscheides nachträglich

durchführen, weil das Bauvorhaben nicht profiliert worden war (vgl. SOG 2014

Nr. 15).

Die

örtliche Baubehörde wies die Einsprache schliesslich ab, ebenso das Bau- und

Justizdepartement eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde. Das

Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde des Nachbarn gut und ordnet den

Rückbau der Anlage an, soweit diese im Baulinienabstand erstellt wurde.

Aus

den Erwägungen:

2.1

Im vorliegenden Fall ist zu beurteilen, ob die bereits ausgeführte PV-Anlage

nachträglich bewilligt werden kann. Die PV-Anlage steht in einem Winkel von ca.

30° (zur Ebene) im Bord der Liegenschaft entlang der [...]strasse, über einer

Sockelplatte aus Sickerbeton mit einer Fläche von 56 m2, welche etwa

10 cm über die Böschung herausragt. Die PV-Anlage selber hat eine Fläche von

52,8 m2 und besteht aus drei Reihen à 10 Panels, die ohne Abstand

aneinander anschliessen. Die Anlage ist auf zweimal fünf Stützen in Betonrohren

im Bord über dem Sickerbeton verankert. Auf den Stützen befestigt sind zwei

parallele lange Träger, auf welchen pro Panelkolonne zwei Querträger, alle aus

Leichtmetall, montiert sind. Darauf sind die Panels befestigt, die in der Höhe

maximal etwa 0.5 m über das ursprüngliche Bord hinausragen. Die Rahmen der

Panels sind schwarz und nicht glänzend. Die Messungen anlässlich des

Delegationsaugenscheins ergaben: Die Überkragung von Betonrohr bis Ende des

Panels beträgt 41 cm (waagrecht gemessen). Die Träger ragen zusätzlich zwei bis

drei Zentimeter über die Panels hinaus. Die einzelnen Panels haben eine Länge

von 157 cm und eine Breite von 108 cm. Alle Panels haben die gleichen

Ausmasse. Der Abstand (waagrecht gemessen) zwischen dem Strassenstellriemen

(Seite zum Hang) und Panelrahmen beträgt am östlichen Ende der Anlage 265 cm

und westlich 316 cm.

2.

(Die PV-Anlage ist eine baubewilligungspflichtige Baute oder bauliche Anlage.

Die Ausnahmebestimmung von Art. 18a Abs. 1 RPG für Solaranlagen auf Dächern ist

vorliegend aufgrund der Installation der Solaranlage auf dem Boden nicht

anwendbar.)

3.

(Das Baugrundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan in der Wohnzone 2. Dort ist

eine PV-Anlage, die der Stromgewinnung für das angeschlossene Einfamilienhaus

dient, grundsätzlich zulässig.)

4.1

Die öffentlichen Bauvorschriften sind auf Kantonsstufe im Planungs- und

Baugesetz und in der Kantonalen Bauverordnung geregelt, die Bauabstände im

sechsten Abschnitt in den §§ 130 ff. PBG. Dort unterscheidet das Gesetz bei den

materiellen Bauvorschriften in Ziffer 2 bei den Bauabständen solche von

öffentlichen Verkehrsanlagen, für welche es in § 140 PBG auf die kantonale

Bauverordnung und die Nutzungspläne verweist, Bauabstände von Wald und

Gewässern (§ 141 PBG) und Bauabstände von der Nachbargrenze (§ 142 PBG).

Während in § 140 nur von Bauabständen die Rede ist, ist in § 141 vom

Bauabstand von Bauten und baulichen Anlagen die Rede und in § 142 nur vom

Abstand (von der Nachbargrenze). Ob diese sprachlichen Unterscheidungen

inhaltliche Bedeutung haben, erscheint zweifelhaft, ist doch in der Praxis

(auch des BJD) unbestritten, dass auch bauliche Anlagen wie z.B. ein Schwimmbad

oder ein Gartencheminée von der Nachbargrenze einen Bauabstand einzuhalten

haben, obwohl sie offensichtlich keine Gebäude, wohl aber Bauten sind. Dass

Bauten und Gebäude nicht dasselbe bedeutet, ergibt sich gerade auch aus dem vom

Departement zitierten § 21bis der KBV, aus welchem hervorgeht,

dass die Gebäude eine bestimmte Art von Bauten sind, nämlich ortsfeste, die zum

Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen eine feste Überdachung und in der Regel

weitere Abschlüsse aufweisen.

4.1.1

Gemäss § 46 Abs. 1 KBV müssen Bauten, sofern durch Nutzungspläne (Baulinien)

nichts anderes bestimmt ist, bei Kantonsstrassen einen Abstand von 6 m und bei

den übrigen öffentlichen Verkehrsflächen von 5 m einhalten. Diese Vorschriften

gelten auch für unterirdische Bauten, Unterniveaubauten, Umbauten und den

Wiederaufbau abgebrochener oder zerstörter Gebäude. Als Strassengrenze gilt die

äusserste Linie des öffentlichen Grundes gemäss Nutzungsplan, soweit der

öffentliche Grund zum Bau von Strassen, Trottoirs, Radfahrerstreifen und andern

Verkehrsanlagen benötigt wird (§ 46 Abs. 2 KBV). Das in den

Erschliessungsplänen für öffentliche Verkehrsanlagen bestimmte Land darf nicht

überbaut werden (§ 47 Abs. 1 KBV). Die zuständige Behörde kann für

provisorische Bauten, Garagen, Gartenhäuschen und dergleichen Ausnahmen

bewilligen (§ 47 Abs. 2 KBV). An bestehenden oder im Nutzungsplan

enthaltenen Strassen dürfen untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone,

Vordächer sowie Wintergärten bis zwei Meter über die Baulinie, jedoch nicht in

den öffentlichen Strassenraum hineinragen. Dabei müssen die Verkehrssicherheit

auf der Strasse und die Begehbarkeit der Trottoirs gewährleistet sein (§ 48

KBV).

4.1.2

Der Strassen- und Baulinienplan der Gemeinde [...], genehmigt mit RRB Nr.

[...], sieht entlang der [...]strasse auf beiden Seiten eine Strassenbaulinie

von vier Metern vor. Wie bereits oben in E. 4.1.1 zitiert, gehen die

Abstandsbestimmungen von Nutzungsplänen wie dem Strassen- und Baulinienplan den

Bestimmungen in § 46 Abs. 1 KBV vor. Entsprechend gilt für die [...]strasse ein

Bauabstand von vier Metern. Somit unterschreitet die PV-Anlage mit den Panels

die Baulinie um 1,35 m bis 0,84 m, die Sockelplatte entsprechend um etwa 10 cm

mehr. Die Stützen der Anlage befinden sich in einem Abstand von 3,57 m

(westlichste) bis 2.76 m (östlichste) zum Strassenrand. Die PV-Anlage steht

also teilweise innerhalb der Strassenbaulinie.

4.2.1

Das BJD ist der Ansicht, dass die PV-Anlage keine «Baute» sei. § 46 Abs. 1

KBV sei ausschliesslich von «Bauten» die Rede und nicht von Anlagen. Daher

seien Anlagen innerhalb der Baulinie zulässig. Eine Ausnahmebewilligung

benötige es dafür nicht. Die Gemeinde bejaht zwar die Notwendigkeit einer

Ausnahmebewilligung, vertritt aber die Auffassung, deren Voraussetzungen lägen

vor.

4.2.2

Die Baulinien regeln planerisch in der Ortsplanung den Mindest(bau)abstand von

öffentlichen Verkehrsanlagen, Gewässern, ober- und unterirdischen Leitungen,

Wäldern, Hecken sowie Bauzonengrenzen. Sie können auch genügende

Gebäudeabstände sichern (§ 40 Abs. 1 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1).

Für Bauten unter der Erde und für oberirdische Bauteile, wie einzelne Geschosse

und Arkaden, sowie für Garagen können besondere Baulinien festgelegt werden (§

40 Abs. 5 PBG). Die relativen Baulinien begrenzen längs Verkehrsanlagen die

Flächen, wo Bauten und bauliche Anlagen nur erstellt werden dürfen, wenn

Personen und Sachen gegen die schädlichen Auswirkungen der Verkehrsanlagen

genügend geschützt werden (§ 40 Abs. 6 PBG). Land, das in den

Erschliessungsplänen für öffentliche Bauten bestimmt ist oder innerhalb der

Baulinien liegt, darf nicht mehr überbaut werden. Die Bauverordnung kann

Ausnahmen vorsehen (§ 41 Abs. 1 PBG).

4.2.3

Die gesetzlichen Bestimmungen von § 40 Abs. 1 PBG und § 46 Abs. 1 KBV erwähnen

tatsächlich nur «Bauten». Die Auslegung des BJD greift jedoch zu kurz, wenn es

daraus schliesst, dass bauliche Anlagen nicht betroffen sind. In § 41 Abs. 1

PBG steht eindeutig, dass Land innerhalb der Baulinie nicht mehr überbaut

werden darf. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um eine Baute oder eine

bauliche Anlage handelt. Dass auch bauliche Anlagen die Baulinien zu beachten

haben, geht auch aus § 40 Abs. 6 PBG hervor, wo von «Bauten und baulichen

Erwägungen

Anlagen» die Rede ist. Für das Land innerhalb der Baulinie gilt grundsätzlich

ein Bauverbot, und zwar für Bauten und Anlagen.

Recht

zu geben ist dem BJD allerdings insofern, als nicht alle

baubewilligungspflichtigen Bauvorhaben innerhalb des Baulinienabstandes

verboten sind oder einer Ausnahmebewilligung bedürfen. So ist z.B. klar, dass

Terrainveränderungen im Rahmen des baurechtlich Erlaubten auch innerhalb der

Baulinien von Strassen zulässig sind – jedenfalls soweit die Vorschriften zu

den Strassenbanketten eingehalten sind – ebenso Stützmauern, Einfriedigungen

und Park- oder Abstellplätze, soweit die Vorschriften zur Verkehrssicherheit

eingehalten werden. Das ergibt sich direkt aus den entsprechenden speziellen

Regelungen in der KBV (§ 49 und 53 KBV). Selbstverständlich dürfen auch

Anschlussleitungen von den öffentlichen Leitungen in der Strasse zu den

Gebäuden geführt werden, ohne dass dies eine Ausnahmebewilligung benötigte, wie

dies auch für Haus- und Garagezufahrten von der öffentlichen Strasse gilt,

welche zwingend durch das mit einer Baulinie versehene an die Strasse

angrenzende Terrain führen.

4.2.4

Ausnahmen vom Bauverbot innerhalb des in den Erschliessungsplänen für

öffentliche Verkehrsanlagen bestimmten Landes können die zuständigen Behörden

für provisorische Bauten, Garagen, Gartenhäuschen und dergleichen bewilligen (§

47.

Abs. 2 KBV). Die vorliegende PV-Anlage wurde für eine längere Zeitdauer

errichtet und nicht bloss provisorisch. Die PV-Anlage ist auch keine Garage,

kein Gartenhäuschen oder etwas Vergleichbares. Die Sockel, auf welchen die

PV-Anlage erstellt wurde, sind fest im Boden verankert. Die vorliegende

PV-Anlage ist damit auch keine provisorische Baute im Sinne von § 47 KBV.

4.2.5

Ausnahmen vom Bauverbot sind auch bei privilegierten Bauteilen (§ 48 KBV)

möglich. Untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone, Vordächer sowie

Wintergärten dürfen bis zwei Meter über die Baulinie hineinragen (§ 48 KBV).

Die PV-Anlage ist als Ganzes eine Anlage für sich und nicht ein untergeordnetes

Bauteil einer (andern) Baute, z.B. eines Wohngebäudes, auch wenn sie diesem

(zur Stromerzeugung) dient. Bei den in die Baulinie hineinragenden Teilen

(Stützen und Panels) der PV-Anlage kann daher nicht von untergeordneten

Bauteilen die Rede sein. Eine Privilegierung der PV-Anlage im Sinne von

§ 48 KBV ist nicht gegeben.

4.3.1

Für die PV-Anlage gilt grundsätzlich das Bauverbot innerhalb der Baulinie. Die

BWK hat entsprechend das Projekt der PV-Anlage mit der Ausnahmebewilligung zur

Unterschreitung der Baulinie ausgeschrieben und diese dann auch so bewilligt.

4.3.2

Nach § 138 PBG können baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn

ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt

werden können und wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer

ausserordentlichen Härte führen würde (vgl. SOG 2012 Nr. 12; 1988 Nr. 27). Nach

einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (§ 67 KBV) kann die

Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen

Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte

bedeuten würde und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen

verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen erteilt, wenn die

Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann

(SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV sind mit grösster Zurückhaltung

anzuwenden (SOG 2012 Nr. 21; 1983 Nr. 21; Baukonferenzen 2009, S. 25).

4.3.3

Die örtliche Baubehörde kann Ausnahmen von den Vorschriften von §§ 46 ff. KBV

bewilligen, wenn die Voraussetzungen gemäss § 67 KBV erfüllt sind (§ 52

Abs. 1 KBV). Die Ausnahmebewilligungen können mit Auflagen und

Bedingungen, insbesondere gegen Revers mit oder ohne Mehrwertsverzicht, erteilt

werden, die auf Anmeldung der Behörde im Grundbuch angemerkt werden können. Im

Übrigen gilt für die Anmerkung § 299 Einführungsgesetz zum Schweizerischen

Zivilgesetzbuch (EG ZGB, BGS 211.1; § 52 Abs. 4 KBV).

4.3.4

Mit dem Bauverbot innerhalb der Baulinien wollte der Gesetzgeber einerseits

verhindern, dass der Grundeigentümer wegen Bauten und Anlagen innerhalb der

Baulinie zu Schaden kommt, sei es wegen dem Betrieb einer Strasse, wegen einem

umstürzenden Baum oder einem Hochwasser, anderseits sollen dem Gemeinwesen bei

einer allfällig notwendigen Enteignung für den Bau, Ausbau oder die Korrektion

einer Strasse oder eines Gewässers nicht zusätzliche Kosten für die Beseitigung

und den Ersatz dort erstellter Bauten entstehen. Vorliegend ist nicht

ersichtlich und vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, inwiefern eine

unverhältnismässige Härte bei der Einhaltung der Baulinie von vier Metern

bestehen würde. Die PV-Anlage hätte vom Platzbedarf her ohne weiteres auf dem

Grundstück des Beschwerdegegners erstellt werden können, ohne dass in die

Baulinie hinein gebaut worden wäre. Bei der PV-Anlage handelt es sich um eine

freistehende Anlage, welche nicht in Bezug auf eine bereits vorhandene Baute

angepasst werden musste. Bei der Gestaltung und Dimensionierung hätte der

Beschwerdegegner die ihm bekannten und geltenden Baulinien auf seinem

Grundstück ohne weiteres berücksichtigen können. Eine unverhältnismässige

Härte, welche vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt mit der Einhaltung des

Bauverbots innerhalb der Baulinie nicht vor.

4.4.1

Die BWK machte in ihrer schriftlichen Stellungnahme geltend, dass ihre Praxis

zur Unterschreitung der Baulinie grosszügig sei. Sie würde

Ausnahmebewilligungen zur Unterschreitung der Baulinie immer wieder erteilen.

An der Verhandlung wurde diese Aussage allerdings zurückgenommen bzw. konnte

nicht bestätigt werden. Als einziges Beispiel konnte die BWK den Unterstand

beim Schulhaus benennen.

4.4.2

Die kommunalen Baubehörden haben ein gewisses Ermessen bei der Bewilligung von

Bauten und Anlagen auf ihrem Gemeindegebiet. Dies gilt auch für die Erteilung

von Ausnahmebewilligungen. Dass die BWK immer wieder Ausnahmen zur

Unterschreitung der Strassenbaulinie zugelassen habe, trifft aber nach dem

Beweisergebnis nicht zu, sodass sich die Problematik der Gleichbehandlung im

Unrecht nicht stellt.

5.

(Eine unzulässige Blendwirkung liegt nicht vor.)

6.

(Die Anlage passt auch nicht ins Quartierbild.)

8.1

Ist eine Baute oder Anlage materiell gesetzeswidrig, hat das noch nicht

zwingend zur Folge, dass sie abgebrochen resp. rückgebaut werden muss (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; 123 II 248 E. 4b

S. 255). Auch in einem solchen Falle sind die allgemeinen verfassungs- und

verwaltungsrechtlichen Grundsätze zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören namentlich

das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit. Diese Grundsätze

rechtsstaatlichen Handelns werden in Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung (BV,

SR 101) ausdrücklich festgehalten. Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit

hält ein Grundrechtseingriff stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten

Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem

vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner

Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1 E. 3e/cc

S. 15, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und

vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer

durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl

unverhältnismässig (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; Urteil des Bundesgerichts

1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1). Grundsätzlich kann sich auch der

Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder

Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er

muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,

nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem

Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes

Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.1 S. 35; 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit

Hinweisen).

8.2

Für das Land innerhalb der Baulinie gilt ein Bauverbot. Die PV-Anlage wurde

teilweise in der Bauverbotszone erstellt. Dies ist nicht zulässig. Zwar besteht

ein öffentliches Interesse am Erstellen von PV-Anlagen. Diese müssen aber

gesetzeskonform sein. Nicht gesetzeskonforme PV-Anlagen sind nicht zu schützen,

nur weil PV-Anlagen grundsätzlich erwünscht sind. Es besteht gegenteils ein

sehr grosses Interesse daran, dass die gesetzlichen Vorschriften auch beim Bau

von Anlagen zur Energieerzeugung eingehalten werden. Der Beschwerdegegner hat

die Möglichkeit, seine PV-Anlage vollständig auf seinem Grundstück ohne

Einbezug der Bauverbotsfläche zu erstellen. Entspricht dies nicht seinen Vorstellungen,

hat er auch die Möglichkeit, die PV-Anlage zu verkleinern. Der Aufwand dafür

hält sich in Grenzen, können doch die Panels und die Tragkonstruktion

vollständig wieder verwendet werden, wenn die Anlage andernorts aufgebaut wird

(Protokoll der Instruktionsverhandlung). Neu zu erstellen wären einzig die

Betonsockel mit den entsprechenden Stützen, wenn wiederum eine freistehende

Anlage erstellt werden will. Bei einer Verlegung der Panels auf einem Hausdach

fielen entsprechende Kosten für eine Unterkonstruktion an. Dass aus der

Demontage und einer allfälligen erneuten Montage Arbeitskosten entstehen, ist

klar. Diese sind aber überschaubar; zudem ist zu berücksichtigen, dass der

Eigentümer nun bereits seit mehreren Jahren aus der Anlage einen Ertrag gewonnen

hat, der einen Teil der Kosten aufwiegt. Der Rückbau der PV-Anlage ist daher

verhältnismässig, auch wenn dem Bauherrn nicht vorgeworfen werden kann, er habe

bösgläubig gehandelt.

Verwaltungsgericht,

Urteil vom 20. September 2016 (VWBES.2016.42)