Baubewilligung (Öffnungszeiten)

SOG 2017 Nr. 14

§§ 9 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 106 Abs.1

WAG. Ein

altrechtlich erteiltes Gastwirtschaftspatent, das die ordentlichen

Öffnungszeiten umfasste, gilt nach dem Übergangsrecht des Wirtschafts- und

Arbeitsgesetzes als Betriebsbewilligung für die neuen Regelöffnungszeiten. Die

verlängerten Öffnungszeiten nach neuem Recht stellen – bei gleichbleibender

Nutzung – keine Nutzungsausweitung dar, die als Umnutzung im

Baubewilligungsverfahren zu bewilligen ist.

Sachverhalt

Am 29. Juni 2001 wurde der Einbau eines

Restaurant-Betriebes – der B.___ Bar – im Untergeschoss des Gebäudes [...]

unter Bedingungen und Auflagen bewilligt. Die Baukommission setzte mit

Entscheid vom 30. Juni 2015 die Öffnungszeiten der B.___ Bar

folgendermassen fest: Sonntag bis Donnerstag von 7:00 Uhr bis 0:30 Uhr sowie

Freitag und Samstag von 7:00 Uhr bis 2:00 Uhr. Die mit Schreiben vom

17. Juli 2015 dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bau- und Justizdepartement

am 27. Oktober 2016 teilweise gut. Die Verfügung der Baukommission der Stadt

Solothurn vom 30. Juni 2015 wurde aufgehoben, soweit sie die morgendliche

Öffnungszeit auf 07:00 Uhr einschränkte und die abendlichen Öffnungszeiten am

Freitag und Samstag auf 02:00 Uhr festlegte. Die Angelegenheit wurde betreffend

die abendlichen Öffnungszeiten am Freitag und Samstag an die Baukommission der

Stadt Solothurn zurückgewiesen, welche im Anschluss an weitere

Sachverhaltsabklärungen allenfalls abweichende Öffnungszeiten festzulegen

hatte. Die Öffnungszeiten der B.___ Bar wurden unter Vorbehalt der

Sachverhaltsabklärungen wie folgt festgelegt: Sonntag bis Donnerstag 05:00 –

00:30 Uhr sowie Freitag und Samstag 05:00 – 04.00 Uhr. Dagegen erhob A.__ am 5.

September 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht

heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen

2.

Bis am 31. Dezember 2015 standen das

Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken

(Wirtschaftsgesetz, BGS 513.81) und die Vollzugsverordnung zum Gesetz über das

Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken (Wirtschaftsverordnung,

BGS 513.82) in Kraft. Gastgewerbebetriebe durften gemäss § 23 des

Wirtschaftsgesetzes von 5:00 Uhr bis 0:30 Uhr geöffnet haben

(nachfolgend alte Regelöffnungszeiten). Nachtlokalbewilligungen, mit denen

Lokale erst um 4:00 Uhr zu schliessen hatten, wurden durch den Kanton

erteilt.

Seit dem 1. Januar 2016 sind das

neue Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG, BGS 940.11) und die Verordnung zum

Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (VWAG, BGS 940.12) in Kraft. Das bisherige

Wirtschaftsgesetz und die Wirtschaftsverordnung wurden aufgehoben. § 9 WAG

verlangt zur Führung eines Gastwirtschaftsbetriebes eine Betriebsbewilligung.

Für die Erteilung einer Betriebsbewilligung ist vorausgesetzt, dass eine

rechtskräftige Baubewilligung vorliegt (§ 11 Abs. 2 WAG).

Nach § 19 WAG dürfen

gastwirtschaftliche Betriebe neu von Sonntag bis Donnerstag von 5:00 Uhr

bis 00:30 Uhr offen halten; am Freitag und Samstag bis 4:00 Uhr

(nachfolgend: neue Regelöffnungszeiten). Die Einwohnergemeinden können nach

Massgabe der Bau- und Umweltschutzgesetzgebung im Verfahren der Nutzungsplanung

oder der Baubewilligung von den neuen Regelöffnungszeiten abweichende

Öffnungszeiten festlegen und diese entweder erweitern oder einschränken

(§ 21 Abs. 1 WAG). Sie können in besonderen Fällen auch einzelbetriebliche

Ausnahmebewilligungen von den neuen Regelöffnungszeiten erteilen (§ 21

Abs. 2 WAG).

Übergangsrechtlich wurde in § 106 Abs. 1

WAG normiert, dass altrechtliche Patente gemäss § 4 und 31 Abs. 1 des

Wirtschaftsgesetzes als Betriebsbewilligung im Sinne von § 9 Abs. 1 oder § 23

Abs. 1 weitergeführt würden. In § 106 Abs. 2 ist geregelt, die altrechtlich

erteilten Nachtlokalbewilligungen nach § 7 Abs. 1 Wirtschaftsgesetz blieben

noch während zweier Jahre seit dem Inkrafttreten gültig. Von § 19 abweichende

Öffnungszeiten stünden nachher unter dem Vorbehalt kommunaler Anordnungen

gemäss § 21. Im Übrigen blieben die gestützt auf die früheren Rechtsgrundlagen

erlassenen Verfügungen bestehen (§ 106 Abs. 4 WAG).

4.1

Mit der Baubewilligung vom 29. Juni

2001.

wurde der Einbau eines Restaurant-Betriebes, dessen Kellergeschoss

ausschliesslich einer Bar (Apéro-Bar) mit «kalter Küche» diene, bewilligt. Der

Entscheid enthält keine Äusserungen über die Öffnungszeiten der Bar. Da im

Zeitpunkt dieses Entscheids noch die alten Regelöffnungszeiten galten, umfasste

die Bewilligung jedenfalls diese Zeiten. Das scheint unter den Parteien auch

unbestritten zu sein.

In Berücksichtigung der zitierten

Übergangsbestimmung von § 106 Abs. 1 WAG hat das entgegen der Annahme der Stadt

zur Folge, dass die Bar, welche unter dem früheren Recht über ein

altrechtliches Gastwirtschaftspatent verfügte, seit 1. Januar 2016 über eine

ordentliche Betriebsbewilligung nach § 9 WAG für ihren Betrieb verfügt und

während den neuen Regelöffnungszeiten ihren Betrieb geöffnet halten darf. Dafür

braucht sie keine zusätzliche Bewilligung, auch nicht für eine angebliche

Nutzungsänderung durch Verlängerung der Betriebszeit, weil die neuen

Regelöffnungszeiten am Wochenende nun bis um 4 Uhr dauern. Das Gesetz ist in diesem

Punkt klar und eindeutig.

4.2

Die Beschwerdeführerin stellt sich

auf den Standpunkt das Schreiben des Stadtbauamts vom 9. Juli 2001 sei für

sie verbindlich gewesen und habe ihr erlaubt, baupolizeilich bewilligt ihren

Betrieb jeweils bis um 4 Uhr früh offen zu halten. Ein Baugesuch war die

damalige Anfrage an das Stadtbauamt allerdings nicht. Das Schreiben des

Stadtbauamtes ist auch keine Baubewilligung. Hingegen könnte es durchaus als

Mitteilung der Baubehörde an die Gesuchstellerin betrachtet werden, dass ein

(erneutes oder abgeändertes) Baugesuch für die Verlängerung der Öffnungszeiten

gar nicht notwendig sei. In diesem Fall könnte sich die Beschwerdeführerin

jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält (Erw. 8 des angefochtenen

Entscheides), gegenüber Dritten (wie z.B. Nachbarn) nicht auf eine erhaltene

Baubewilligung berufen, da diese in das Verfahren betreffend verlängerten

Öffnungszeiten nicht involviert waren. Das ist jedoch letztlich nicht

entscheidend, wie im Folgenden zu zeigen ist (unten Erw. 4.4).

4.3

Auch gestützt auf das Übergangsrecht

in § 106 Abs. 2 WAG kann sich die Beschwerdeführerin nur bedingt auf die früher

regelmässig ausgestellte Nachtlokalbewilligung berufen. Abgesehen davon, dass

diese nur bis Ende 2017 gälte und ab 1. Januar 2018 für abweichende

(verlängerte) Öffnungszeiten jedenfalls eine Regelung der Gemeinde im Verfahren

der Nutzungsplanung oder Baubewilligung notwendig ist, stand diese alte

Nachtlokalbewilligung immer unter dem Vorbehalt der notwendigen weiteren

erforderlichen Bewilligungen, wozu insbesondere die baupolizeiliche Bewilligung

zählt. Und ein Baubewilligungsverfahren, in welchem die Öffnungszeiten der Bar

unter der Woche unter Einbezug allfälliger Einsprecher geprüft und beurteilt

wurden, fand unbestreitbar bis zur Aufforderung der Stadt im Jahr 2011, ein

entsprechendes Baugesuch einzureichen, nicht statt.

4.4

Aber sogar wenn die verlängerten

Öffnungszeiten in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren bewilligt worden

wären, wäre aufgrund des eidgenössischen Umweltschutzrechts, insbesondere der

Bestimmungen zum Lärmschutz, die nachträgliche Anordnung von zusätzlichen

Lärmschutzmassnahmen, nicht ausgeschlossen (vgl. auch Erw. 9 der Vorinstanz).

Sogar in diesem Fall steht die Rechtskraft der Baubewilligung geänderten oder

zusätzlichen Auflagen nicht entgegen, wobei allerdings eine

Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Dass seit Betriebsaufnahme der

Bar eine erhebliche lärmmässig relevante Änderung eingetreten ist, liegt auf

der Hand. Nicht nur wurde nachträglich eine Aussenwirtschaft errichtet, welche

zeitweise auch in den Abend- und Nachtstunden in Betrieb war, sondern es trat

mit dem Inkrafttreten des Rauchverbots in den Gastwirtschaftsbetrieben – trotz

Einrichten von Fumoirs – die Situation ein, dass sich vermehrt Raucherinnen und

Raucher und allenfalls auch ihre nichtrauchenden Begleitpersonen draussen vor

dem Eingang aufhalten und sich dort auch, mehr oder weniger lautstark,

unterhalten.

Die Baubehörde war also im Jahr 2011

nicht unbedingt befugt, ein Nutzungsänderungsgesuch für die seit einem

Jahrzehnt bestehende, unter Umständen sogar bewilligte Nutzung zu verlangen,

und sie ist es auch nicht gestützt auf das neue WAG, soweit es um die

Regelöffnungszeiten geht. Sie war aber jedenfalls berechtigt und verpflichtet,

Abklärungen hinsichtlich der Lärmemissionen vorzunehmen, zumal ja verschiedene

Klagen eingegangen waren. Und sie durfte und musste die Situation anschliessend

gestützt auf das eidgenössische Lärmschutzrecht im Baubewilligungsverfahren neu

beurteilen, wobei das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten war, da es sich um

einen grundsätzlich bewilligten Betrieb handelte. Wie in andern Entscheiden

schon dargelegt, ist eine Einschränkung der Betriebszeiten gerade bei

Lärmemissionen aus Gastwirtschafts- oder Unterhaltungsbetrieben eine taugliche

und manchmal die einzig mögliche nachträgliche Massnahme zur Lärmverminderung

(vgl. z.B. Verwaltungsgerichtsentscheid vom 6. Juli 2012 i.S. Kulturfabrik

Kofmehl).

5.1

Wie die Vorinstanz in ihrem

Entscheid im Weitern zu Recht festhält, sind aber die vorgenommenen

Lärmabklärungen für die sich heute unter dem neu geltenden Recht stellenden

Fragen nicht genügend, und zwar weder für eine Erweiterung der neuen

Regelöffnungszeiten unter der Woche noch für eine Einschränkung derselben

während des Wochenendes.

Die Lärmabklärungen der Baukommission

Solothurn zwischen dem 29. Juli 2012 und 1. September 2012 wurden

vorgenommen, als die B.___ Bar noch eine Aussenwirtschaft bzw. einen

Aussen-Take-away-Stand bediente. Diese existieren laut Sachverhaltsfeststellung

der beiden Vorinstanzen seit 2013 (bis zum heutigen Tag) nicht mehr.

Die Kontrollen der Stadtpolizei im

Auftrag der Baubehörde stellten am Sonntag, 29. Juli 2012, 03:25 Uhr auf dem

Friedhofplatz ca. 20 Personen fest, die sich ruhig verhielten. Am Freitag, 10.

August 2012, 00:10 Uhr wurden keine Personen draussen festgestellt, am Tag

darauf um 00:45 Uhr vier Personen, die keinen Lärm verursachten und um 04:30

keine Personen mehr. In der anschliessenden Nacht von Samstag auf Sonntag war

der Platz um 02:00 Uhr leer. In der Mittwochnacht vom 15. August 2012 wurden um

00:30 und 03:00 vier Personen festgestellt, die keinen Lärm verursachten. Am

18.

August 2012 (Freitagnacht) um 04:00 Uhr wurden 6 Personen festgestellt, die

sich in normaler Lautstärke unterhielten. Aus diesen Kontrollen lässt sich

hinsichtlich des Lärms nichts lärmmässig Negatives ableiten.

Die verwertbaren Lärmmessungen der

Planteam GHS AG von Samstag 18. August 2012 bis Samstag 25. August 2012 zeigten

in den Nächten unter der Woche (Sonntagnacht bis Mittwochnacht) keinen Lärm

ausser den Stundenschlägen der Kirchenglocken oder allenfalls einer Pendule in

der Wohnung, in welcher gemessen wurde (Akten der Stadt Solothurn [AS], S.

382). In der Donnerstagnacht (Freitag, 24. August 2012) zeigte die Messung

kurze Lärmspitzen im Zeitraum zwischen etwa 00:45 und 01:30 Uhr. Erhöhter Lärm

wurde einzig in den Nächten von Freitag und Samstag gemessen (AS 383 ff.)

Am Nachtaugenschein der Baubehörde in

der Samstagnacht (Sonntag 19. August 2012) waren nach den Feststellungen der

Baubehörde zwischen 3 und 4 Uhr verschiedentlich Lärmemissionen zu vernehmen.

Einerseits hielten sich 8 Personen in der Aussenwirtschaft des Betriebs auf,

anderseits befanden sich 16 Personen auf dem Platz. Später befanden sich noch

mehr Gäste in der Aussenwirtschaft, und Lärm wurde kurz vor 4 Uhr von Gästen

eines anderen Betriebes verursacht (AS 360). In der Freitagnacht (Samstag, 25.

August 2012) waren kurz nach Mitternacht und kurz vor 2 Uhr deutliche

Lärmemissionen von z.T. wohl etwas angeheiterten Besuchern der Bar hörbar, was

wohl einer leichten Ruhestörung der Anwohner entspräche (AS 361). In der

folgenden Samstagnacht (Sonntag, 26. August 2012), befand sich die

Aussenwirtschaft nicht in Betrieb. Besonderer Lärm wurde nicht festgestellt.

Zwischen 2 und 3 Uhr kamen Leute aus andern Teilen der Stadt zur Bar, die sich

teilweise lachend und (laut) diskutierend unterhielten. Aus der Bar selber war

nichts zu vernehmen (AS 362). In der Freitagnacht (Samstag, 1. September 2012)

zwischen 00:01 und 01:45 stellte die Baubehörde verschiedentlich

Personenverkehr in der Altstadt um die Bar fest, Lärm verursachten um 01:10

einmal von ausserhalb dazukommende neue Gäste; daneben sind vorbeifahrende

Güterzüge und ein auf einem Anwohnerparkplatz parkierendes Auto deutlich

vernehmbar, ebenso Autolärm in einer ausserhalb der Altstadt gelegenen Strasse.

Insgesamt habe eine andere Bar bzw. deren Gäste deutlich mehr Lärm verursacht

als die (Gäste der) B.___ Bar (AS 363).

Aus diesen Feststellungen der Baubehörde

lässt sich für die sich heute stellenden Fragen nichts Klares ableiten.

Einerseits fehlen zuverlässige Angaben über eine allfällige Lärmbelästigung von

Anwohnern unter der Woche. An welchen Tagen (bzw. Nächten) die Bar während den

Lärmmessungen (vom 18. – 25. August 2012) unter der Woche geöffnet war, ergibt

sich aus den Akten nicht. Weder die Kontrollen der Stadtpolizei noch die

Augenscheinsprotokolle der Baubehörde machen dazu Angaben. Einzig die

Lärmmessung von der Donnerstagnacht (Freitag 24. August 2012), die kurze

erhöhte Lärmspitzen zwischen 00.45 und 01.30 Uhr zeigt, gibt einen Hinweis

darauf, dass auch unter der Woche, insbesondere in der Donnerstagnacht, ein

Lärmproblem besteht. Anderseits stammten festgestellte Lärmemissionen an den

Wochenenden zum einen von Besuchern der damals noch offenen Aussenwirtschaft,

zum andern zu einem guten Teil von Besuchern einer andern Bar. Das Departement

hat deshalb zu Recht festgehalten, dass diese Abklärungen im Zeitpunkt des

Entscheides keine feste Beweislage ergaben. Dies gilt unter der neuen

Rechtslage seit dem Inkrafttreten des WAG umso mehr, ist doch heute von den

geänderten Regelöffnungszeiten auszugehen, während damals fast alle andern

Betriebe in der Stadt Solothurn keine über 2 Uhr nachts hinausdauernde

Betriebsbewilligungen hatten. Seit 2013 wird die Aussenwirtschaft

unbestrittenermassen nicht mehr betrieben, und seit 1. Januar 2016 gelten für

alle Betriebe grundsätzlich die neuen Regelöffnungszeiten, die für alle

Betriebe grundsätzlich am Wochenende ein Offenhalten bis um 4 Uhr erlauben, was

zu einem verminderten Zustrom von Besuchern in die B.___ Bar als einzig noch

geöffnetem Betrieb führen dürfte.

5.2

Das Stadtbauamt beschloss mit

Bauentscheid vom 30. Juni 2015 zudem, dass die Öffnungszeit am Morgen auf

7:00 Uhr festzulegen sei. Eine Öffnungszeit um 5:00 Uhr könnte dazu

führen, dass sich Gäste aus anderen Lokalen mit verlängerten

Nachtöffnungszeiten noch in die B.___ Bar begeben würden. Für das BJD hingegen war

nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin diese morgendlichen

Einschränkungen zu dulden habe, während die überwiegende Mehrheit der anderen

Bars morgens ebenso um 5:00 Uhr öffnen dürften. Die Befürchtung des

Stadtbauamts hinsichtlich der «durchfeiernden» Gäste sei vage und die verfügte

Einschränkung auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht

statthaft.

Auch in diesem Punkt ist der Vorinstanz

Recht zu geben. Gemäss § 19 Abs. 1 WAG dürfen Gastronomiebetriebe

grundsätzlich um 5:00 Uhr öffnen. Nach der anwendbaren Übergangsbestimmung

von § 106 Abs. 1 WAG gilt diese Zeit auch für die Beschwerdeführerin (vgl. oben

Erw. 4.1), auch wenn sie davon zurzeit nicht Gebrauch macht.

Die Einwohnergemeinde der Stadt

Solothurn reichte dem BJD am 27. Juni 2016 eine Zusammenstellung der

Öffnungszeiten verschiedener Bars in Solothurn ein. Den umliegenden Bars wurden

mehrheitlich morgendliche Öffnungszeiten um 5:00 Uhr bewilligt. Es wäre

daher wohl auch mit dem Gleichbehandlungsgebot schwerlich zu vereinbaren, der

Beschwerdeführerin die ordentliche Öffnungszeit zu verwehren. Jedenfalls genügt

allein dieses Argument nicht, um eine abweichende Anordnung der Öffnungszeit

nach § 21 WAG zu rechtfertigen.

5.3

Damit erweist sich der Entscheid der

Vorinstanz als richtig, soweit er die einschränkende Verfügung der Baubehörde

der Stadt aufhebt (Ziff. 2) und die Öffnungszeiten auf Sonntag bis Donnerstag

05:00 – 00:30 Uhr sowie Freitag und Samstag 05:00 – 04:00 festsetzt (Ziff. 4).

6.

Zu prüfen bleibt, ob der in Ziff. 4

der angefochtenen Verfügung enthaltene Vorbehalt und die in Ziff. 3 verfügte

Rückweisung der Angelegenheit an die Baukommission der Stadt Solothurn zur

weiteren Abklärung ebenfalls zu bestätigen sind.

6.1

Da aufgrund der geänderten

gesetzlichen Regelöffnungszeiten und den erwähnten Übergangsbestimmungen,

welche Ende 2017 auch allenfalls bewilligte längere Öffnungszeiten für

bestehende Nachtlokale dahinfallen lassen, soweit nicht eine abweichende Bau-

oder Nutzungsbewilligung der Gemeinde besteht, einerseits nicht klar ist, ob

die Beschwerdeführerin in Zukunft überhaupt noch erweiterte Öffnungszeiten

unter der Woche anstrebt, schliesst sie doch ihren Betrieb, was

gerichtsnotorisch ist (geänderte Anzeigetafel bei den Eingängen zum Betrieb),

seit 14. Februar 2017 zu den neuen Regelschliesszeiten, und anderseits die

Anforderungen für eine Bewilligung der angestrebten Schliessungszeit auch

wochentags um 04:00 Uhr mit dem neuen Gesetz klar so geregelt sind, dass in

einem ordentlichen Baubewilligungs- oder Nutzungsverfahren gestützt auf die

eidgenössischen Lärmschutzvorschriften zu befinden ist, und da zudem klar ist,

dass die vorhandenen lärmschutzrechtlichen Abklärungen nicht als

Bewilligungsgrundlage für verlängerte Öffnungszeiten genügen, wäre es mit dem

Fairnessgebot nicht vereinbar, die Gesuchstellerin in ein solches Verfahren zu

zwingen, wenn sie dieses gar nicht will. Es ist ihr deshalb Gelegenheit zu

geben, es beim getroffenen Entscheid bewenden zu lassen, wobei es ihr

selbstverständlich auch frei steht, das gleiche oder ein entsprechendes Gesuch

für verlängerte Öffnungszeiten unter der Woche (nochmals) einzureichen.

6.2

Zum andern ist auch der Baubehörde

der Stadt kein Verfahren aufzuzwingen, welches sie unter den geänderten

gesetzlichen Voraussetzungen möglicherweise gar nicht (mehr) führen will und

muss. Nach dem neuen WAG mit den neuen Regelöffnungszeiten und den geschaffenen

Übergangsbestimmungen stellen sich – neben einem zwischenzeitlich geänderten

Sachverhalt – wohl auch etwas andere Rechtsfragen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. Mai

2017.

(VWBES.2016.420)