VWBES.2016.442

Bewilligung RPG

27. März 2017Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. C.___, einziger Gesellschafter und

Geschäftsführer der A.___, ist Eigentümer des am 28. Januar 2015 erworbenen

Grundstücks GB Hofstetten-Flüh Nr. [...], welches sich in der

Landwirtschaftszone, überlagert mit der Juraschutzzone und einem Vorranggebiet

Natur und Landschaft, befindet. Darauf pflanzte die A.___ 300

Rottannen-Jungbäume und stellte am 24. März 2015 ein Baugesuch für einen

Wildschutzzaun. Im Juli 2016 zog die A.___ das Baugesuch für das Erstellen

eines Wildschutzzauns zurück. Am 3./4. Juli 2016 schloss C.___ mit B.___ rückwirkend

per 1. Januar 2016 einen Pachtvertrag über das Grundstück GB Hofstetten-Flüh

Nr. [...] ab.

2. Am 10. November 2016 verfügte das

Bau- und Justizdepartement (BJD) Folgendes:

1. Der Gesuchsteller verzichtet

auf die Einfriedung der Weihnachtsbaumkultur auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...].

Es darf keine Baubewilligung ausgestellt werden.

2. Gestützt auf die

eingereichten Unterlagen ist die bereits erstellte Weihnachtsbaumkultur (die

gepflanzten Weihnachtsbäume) auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...] weder zonenkonform

noch standortgebunden noch ist sie nach Art. 24 ff. RPG bewilligungsfähig. Eine

nachträgliche Bewilligung kann nicht erteilt werden. Es darf keine

Baubewilligung ausgestellt werden.

3. Die bereits ohne

Bewilligung erstelle Weihnachtsbaumkultur, das heisst die gepflanzten

Weihnachtsbäume auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...] sind vollständig zu entfernen.

Der ursprüngliche Zustand des Bodens ist wiederherzustellen. Der Bauherrschaft

wird dafür eine Frist gegeben bis 15. Januar 2017. Im Unterlassungsfall wird

das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt. Die Baukommission der Gemeinde

Hofstetten-Flüh hat dem Amt für Raumplanung, Abteilung Baugesuche, nach Ablauf

der Frist schriftlich Bericht zu erstatten.

4. Die

Bearbeitungsgebühr von CHF 550.00 ist durch die A.___, C.___, innerhalb von 30

Tagen seit Zustellung zu bezahlen.

3. Dagegen liessen die A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt) sowie B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt),

beide vertreten durch Advokatin Elisabeth Gutzwiller Emmerth, mit Schreiben vom

24. November 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den

Begehren:

1. Es seien die Ziffern

2, 3 und 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des Kantons Solothurn

vom 10. November 2016 aufzuheben.

2. Eventualiter seien

die Ziffern 2, 3 und 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des

Kantons Solothurn vom 10. November 2016 aufzuheben. Es sei eine Bewilligung für

die Errichtung einer Weihnachtsbaumkultur auf der Parzelle Nr. [...], GB

Hofstetten-Flüh, zu erteilen; ansonsten sei die Angelegenheit zur Erteilung

einer Bewilligung für die Errichtung einer Weihnachtsbaumkultur auf der

Parzelle Nr. [...], GB Hofstetten-Flüh, an das Bau- und Justizdepartement des Kantons

Solothurn zurückzuweisen.

3. Subeventualiter seien

die Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements des Kantons

Solothurn vom 10. November 2016 aufzuheben und es sei zur Entfernung der

bereits gepflanzten Weihnachtsbäume auf der Parzelle Nr. [...], GB

Hofstetten-Flüh, eine Frist bis 31. Dezember 2021 zu setzen.

4. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

Mit Begründung vom 3. Februar 2017

wurde zusammenfassend geltend gemacht, das Amt für Landwirtschaft (ALW) habe

der Beschwerdeführerin die Auskunft erteilt, dass das Pflanzen von

Weihnachtsbäumen auf dem betroffenen Grundstück nicht bewilligungspflichtig

sei, jedoch eine allfällige Umzäunung. In diesem Vertrauen auf die behördliche

Auskunft sei die Beschwerdeführerin zu schützen. Indem die Beschwerdegegnerin

trotz Kenntnis des Pachtvertrages den Beschwerdeführer im vorinstanzlichen

Verfahren nicht angehört habe, sei auch das rechtliche Gehör verletzt worden. Bei

der Weihnachtsbaumkultur handle es sich nicht um eine bewilligungspflichtige

Baute oder Anlage. Zudem gehe aus den eingereichten Unterlagen der

Beschwerdeführerin hervor, dass es sich bei der Weihnachtsbaumkultur um eine

landwirtschaftliche Nutzung für einen landwirtschaftlichen Nebenerwerb handle,

welcher entsprechend zonenkonform sei. Gleich verhalte es sich beim

Beschwerdeführer, welcher über einen landwirtschaftlichen Betrieb verfüge. Entgegen

den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung könne nicht von einer

Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes durch die Weihnachtsbaumkultur

gesprochen werden. Die Weihnachtbaumkultur füge sich mit einheimischen

Rottannen geradezu optimal in die auch mit grösseren Waldflächen versehene

Umgebung ein. Dies gelte erst recht, als auf die Erstellung einer Umzäunung

verzichtet werde. Die Abtretung der Bewirtschaftung der Weihnachtsbaumkulturen

wie auch die Verpachtung des Grundstückes sei wegen Arbeitsüberlastung und

personellen Engpässen der Beschwerdeführerin erfolgt. Die Rede von einer Rechtsumgehung

aufgrund der Verpachtung entbehre jeglicher Grundlage. Sollte das Gericht

bezüglich der Weihnachtsbaumkultur wider Erwarten von einer Bewilligungspflicht

ausgehen, die Zonenkonformität der Kultur verneinen und deren Bewilligung

verweigern, so müssten die bereits gepflanzten Bäume zur Einhaltung des

Verhältnismässigkeitsprinzips zumindest bis Ende 2021 stehen gelassen werden dürfen,

da ansonsten der finanzielle Schaden gross wäre.

4. Mit Verfügung vom 6. Februar 2017

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Stellungnahme vom 22. Februar

2017 beantragte das BJD die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge für die

Beschwerdeführer.

6. Für die weiteren Parteistandpunkte

und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.

). Die A.___ und B.___ sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert

und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführer machen eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Aufgrund des formellen Charakters

des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, würde doch eine Gutheissung

automatisch zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Rückweisung der

Sache an die Vorinstanz führen (vgl. Urteil 1C_492/2011 vom 23. Februar 2012 E.

2).

Das rechtliche Gehör dient einerseits

der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die

Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor

Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu

äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen,

mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung

wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu

beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56).

2.2

Die Beschwerdeführer machen

geltend, obwohl die Vorinstanz vom Pachtvertrag in Kenntnis gesetzt worden sei,

habe sie es unterlassen, den Beschwerdeführer über die angebliche

Bewilligungspflicht und die vorgesehene Verfügung zu informieren und ihn als

betroffene Partei zur Angelegenheit Stellung nehmen zu lassen. Mit dieser

unterlassenen Anhörung sei das rechtliche Gehör massiv verletzt worden. Die

Beschwerdeführer verkennen jedoch, dass vorliegend trotz Pachtvertrag die Bauherrschaft

immer noch die gleiche geblieben ist, das heisst Bauherr immer noch C.___ resp.

Bauherrin die A.___ ist. Somit war die Vorinstanz nicht gehalten, den

Beschwerdeführer vor Erlass ihrer Verfügung anzuhören. Eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.

3.

Des Weiteren wird um eine

Parteibefragung sowie um Durchführung einer Parteiverhandlung mit vorgängigem

Augenschein vor Ort ersucht. Ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art.

6.

Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,

SR 0.101) besteht nicht, geht es in casu doch weder um eine strafrechtliche

Anklage noch um zivilrechtliche Ansprüche. Gemäss § 52 Abs. 1 Gesetz über den

Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS

124.

) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die Beweisanträge der

Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen anordnen.

Vorliegend geht der Sachverhalt zur

Beurteilung des Falles genügend klar aus den Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich,

welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften

und Akten gefunden haben, aus einer Parteibefragung oder einer Durchführung

eines Augenscheins mit Parteiverhandlung hervorgehen könnten, weshalb die

Anträge abzuweisen sind.

4.

Soweit sich die Beschwerdeführerin

auf die behördliche Auskunft des ALW und damit auf den Grundsatz von Treu und

Glauben gemäss Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(BV, SR 101) beruft, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das ALW

ist für Fragen bezüglich Baubewilligungen nicht zuständig, was auch für die

Beschwerdeführerin hätte ersichtlich sein sollen.

5.

Im Laufe des Verfahrens vor der

Vorinstanz zog die Beschwerdeführerin ihr Baugesuch zur Errichtung einer

Einfriedung der Weihnachtsbaumkultur zurück, sodass vorliegend

unbestrittenermassen lediglich noch die Weihnachtsbaumkultur selber Gegenstand

ist.

5.1

Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Raumplanungsgesetz

(RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur

mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Im vorliegenden Verfahren steht

eine Weihnachtsbaumkultur ausserhalb der Bauzone zur Diskussion. Es ist vorab

zu prüfen, ob eine Weihnachtsbaumkultur eine bewilligungspflichtige Baute oder

Anlage im Sinne des Raumplanungsgesetzes darstellt. Der bundesrechtliche

Begriff «Bauten und Anlagen» ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben

worden. Nach der Rechtsprechung gelten als «Bauten und Anlagen» jedenfalls jene

künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in

bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu

beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich

verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (Bernhard

Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 22 N 10). Weihnachtsbaumkulturen

werden künstlich angelegt und beeinflussen die Nutzungsordnung. Dies gilt

insbesondere, wenn die Einrichtung wie hier in der Juraschutzzone liegt. Auch

nach allgemeinen bau- und planungsrechtlichen Grundsätzen sind Umnutzungen

generell bewilligungspflichtig. Die Weihnachtsbaumkultur stellt deshalb eine

Anlage im Sinne des Raumplanungsgesetzes dar (vgl. VWBES.2012.31 E. 3.1,

VWBES.2016.210 E. 3.2, BGE 1A.77/2003 E. 3).

5.2

Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG sind

Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone zonenkonform, wenn sie zur

landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau

nötig sind. Der erweiterte Gehalt der Zonenkonformität ist in der Verordnung

näher umschrieben (Art. 34-38 Raumplanungsverordnung, RPV, SR 700.1). Gemäss

Art. 34 Abs. 4 RPV darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn die Baute oder

Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit. a), wenn der

Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen

entgegenstehen (lit. b) und wenn der Betrieb voraussichtlich längerfristig

bestehen kann (lit. c). Ausdrücklich hält Art. 34 Abs. 5 RPV fest, dass Bauten

und Anlagen für die Freizeitlandwirtschaft nicht als zonenkonform gelten.

Bei der Beurteilung, ob es sich um

einen Betrieb von zonenwidriger Freizeitlandwirtschaft oder einen zonenkonformen

landwirtschaftlichen Haupt- oder Nebenerwerbsbetrieb handelt, ist auf den

jeweiligen Einzelfall abzustellen. Indizien für das Vorliegen eines

Freizeitlandwirtschaftsbetriebs sind etwa die fehlende Gewinn- und

Ertragsorientierung, das Nichterreichen einer gewissen Mindestgrösse oder der

marginale Arbeitsbedarf auf dem Betrieb. Auf die Setzung starrer Grenzwerte

wurde bewusst verzichtet. Die landwirtschaftliche Bewirtschaftung im Sinn von

Art. 16a RPG unterscheidet sich von der Freizeitlandwirtschaft insbesondere

durch einen dauernden, auf Wirtschaftlichkeit ausgerichteten und organisierten

Einsatz von Kapital und Arbeitskraft in einem wirtschaftlich bedeutsamen Umfang

(BGE 1A.64/2006 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

5.3

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass es sich bei der

Weihnachtsbaumkultur um eine landwirtschaftliche Nutzung für einen

landwirtschaftlichen Nebenerwerb und nicht um einen Hobbybetrieb handle, welcher

entsprechend zonenkonform sei. Zwar ist die Beschwerdeführerin gemäss

eingereichten Unterlagen unter anderem im Gartenbau und Forstbetrieb tätig,

doch ist daraus allein noch nicht ersichtlich, ob die Zonenkonformität gegeben

ist. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben des BJD vom 31. Juli

2015.

und 10. Juni 2016 aufgefordert, Buchhaltungsunterlagen

(Buchhaltungsabschlüsse der letzten drei Jahre) einzureichen, aus denen das

Einkommen aus dem Christbaumverkauf ersichtlich sei. Zudem wurde sie gebeten,

die genauen Flächenangaben der Kulturen anzugeben, damit die

Standardarbeitskräfte berechnet werden könnten. Die Beschwerdeführerin ist

dieser Aufforderung jedoch (bis zum heutigen Tage) nicht nachgekommen.

Stattdessen reichte sie im Juli 2016 einen Pachtvertrag rückwirkend per 1.

Januar 2016 ein. In der Beschwerdeschrift macht die Beschwerdeführerin mehrere

Berechnungen bezüglich des bereits erzielten und zukünftig zu erwartenden

Verdienstes aus dem Weihnachtsbaumverkauf, ohne dies aber zu belegen. Es

handelt sich um blosse Behauptungen, ohne dass ein Nachweis für die Richtigkeit

der Zahlen geliefert würde. Es obliegt jedoch der Baugesuchstellerin im Rahmen ihrer

Mitwirkungspflichten (§ 26 VRG), nachvollziehbare Betriebsdaten zu liefern,

will sie die Bewilligungsfähigkeit ihres Projekts belegen (vgl. Urteil 1A_64/2006

des Bundesgerichts vom 7. November 2006 E. 5.4). Gestützt auf die heute vorliegenden

Unterlagen ist die Zonenkonformität der Weihnachtsbaumkultur jedenfalls zu

verneinen.

Was den Beschwerdeführer betrifft so

ist festzuhalten, dass dieser zwar Pächter der Weihnachtsbaumkultur ist, die

Bauherrschaft jedoch die gleiche geblieben ist. Der Pachtvertrag ändert somit

nichts an der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Anlage. Auch ist mit der

Vorinstanz darin einig zu gehen, dass auch aus dem Pachtvertrag nicht

hervorgeht, wer denn nun der Bewirtschafter der Weihnachtsbaumkultur und somit

der Erwerbsertrag-Begünstigte ist.

5.4

Zusammenfassend kann somit

festgehalten werden, dass die Weihnachtsbaumkultur eine Anlage im Sinne des

Raumplanungsgesetzes darstellt und - jedenfalls gemäss heutigem Kenntnisstand -

nicht zonenkonform ist. Die Beschwerdeführerin hat für die bereits erstellte

Weihnachtsbaumkultur weder ein nachträglich begründetes Baugesuch noch

Unterlagen eingereicht, die aufzeigen, dass es sich bei der vorliegenden

Weihnachtsbaum-Bewirtschaftung um einen landwirtschaftlichen

Nebenerwerbsbetrieb handelt. Eine nachträgliche Bewilligung nach Art. 22 Abs. 2

RPG kann deshalb momentan nicht erteilt werden. Es steht jedoch der

Beschwerdeführerin frei, jederzeit ein neues Baugesuch mit den entsprechenden

Unterlagen (Buchhaltung, Betriebskonzept, etc.) beim BJD einzureichen.

5.5

Die Voraussetzungen für eine

Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG sind ebenfalls nicht erfüllt. Wie die

Vorinstanz in ihrem Entscheid richtig festgehalten hat, ist eine

Weihnachtsbaumkultur nicht zwingend auf einen Standort in der Landwirtschaftszone

angewiesen, und deshalb nicht standortgebunden. Auch ist kein anderer Ausnahmetatbestand

nach Art. 24 ff. RPG ersichtlich.

6.

Die Beschwerdeführer beantragen für

eine allfällige Entfernung der bereits gepflanzten Weihnachtsbäume eine Frist

bis 31. Dezember 2021. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine unzulässige

Anlage, deren Wirkung nur durch einen Rückbau aufgehoben werden kann. Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführer besteht ein gewichtiges öffentliches

Interesse an der Wiederherstellung des ursprünglichen, natürlichen Zustandes,

stellt doch die Aufrechterhaltung der naturschützerisch wertvollen

Juraschutzzone ein wichtiges Anliegen der Raumplanung dar. Die Bäumchen sind

noch sehr klein (vgl. E-Mail-Foto vom 24. Juni 2016, wo die Bäumchen kaum die

Gras-Höhe erreichen), weshalb davon ausgegangen werden kann, dass der

erforderliche Aufwand zur Beseitigung nicht mit übermässig hohen Kosten (gemäss

ALW ca. CHF 7‘500.00) verbunden und somit verhältnismässig ist. Die Weihnachtsbaumkultur

ist demnach zurückzubauen und der ursprüngliche Zustand herzustellen. Da die

von der Vorinstanz gesetzte Frist unterdessen abgelaufen ist, ist eine

Nachfrist bis 31. Mai 2017 zu setzen.

7.

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die A.___ und B.___ unter solidarischer Haftbarkeit

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich

der Entscheidgebühr auf CHF 1‘000.00 festzusetzen sind. Ausgangsgemäss ist

keine Parteientschädigung zu entrichten.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Für die Bewilligung der Weihnachtbaumkultur

auf GB Hofstetten-Flüh Nr. [...] und die Wiederherstellung des ursprünglichen

Zustands wird eine Nachfrist gesetzt bis 31. Mai 2017.

3. Die A.___ und B.___ haben die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘000.00, unter solidarischer

Haftbarkeit, zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser