VWBES.2016.443

Familiennachzug

5. April 2017Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 14. November

2016 wies das Migrationsamt das Familiennachzugsgesuch der aus Brasilien

stammenden A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) zugunsten ihrer

Mutter B.___ ab.

2. Dagegen liess die

Beschwerdeführerin am 24. November 2016, vertreten durch Rechtsanwalt

Boris Banga, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, welche am

30. Januar 2017 ergänzend begründet wurde. Beantragt wurde die Aufhebung

der Verfügung und Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs, sowie Zuerkennung

der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Der Beschwerde wurde mit Verfügung

vom 28. November 2016 aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Das Migrationsamt beantragte mit Vernehmlassung

vom 21. Februar 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge, wozu

die Beschwerdeführerin am 14. März 2017 Stellung nahm.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.

). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Da der Ehemann der Beschwerdeführerin

portugiesischer Staatsangehöriger ist, kann sie sich auf das Freizügigkeitsabkommen

zwischen der Schweiz und der EU (FZA, SR 0.142.112.681) berufen. Nach Art. 3

Abs. 1 von Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die

Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das

Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über

eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für

die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht;

diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen

Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen. Als

Familienangehörige gelten laut Art. 3 Abs. 2 lit. b von Anhang I FZA auch die

Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen

Unterhalt gewährt wird. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung dürfen die

Vertragsparteien für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für

Familienangehörige eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei nur folgende

Unterlagen einverlangen: die Ausweise, mit denen sie in ihr Hoheitsgebiet

eingereist sind (lit. a); eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder

Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der das Verwandtschaftsverhältnis

bestätigt wird (lit. b); für Personen, denen Unterhalt gewährt wird, eine von

der zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte

Bescheinigung in der bestätigt wird, dass die in Absatz 1 genannte Person ihnen

Unterhalt gewährt oder sie in diesem Staat mit ihr in einer häuslichen

Gemeinschaft leben (lit. c).

2.2

Das Migrationsamt verneint den

Anspruch auf Familiennachzug damit, dass die Beschwerdeführerin schon seit

Jahren nicht mehr in Familiengemeinschaft mit ihrer Mutter lebe und diese ab

Januar 2017 in Brasilien eine Altersrente beziehen könne. Es sei keine

Bescheinigung der brasilianischen Behörde eingereicht worden, dass die Beschwerdeführerin

ihrer Mutter bereits im Heimatland Unterhalt gewährt hätte. Die Bedürftigkeit

der unterstützten Person müsse tatsächlich bestehen und nachgewiesen werden.

Der Mutter sei lediglich vom 28. Juni 2011 bis 9. Oktober 2014

Unterhalt in der Höhe von CHF 6‘700.00 gewährt worden. Bei einem derart

geringen Betrag könne nicht von einer Bedürftigkeit der unterstützten Person

gesprochen werden. Zudem sei während einem Jahr vor Einreichung des Gesuchs

kein Unterhalt geleistet worden. Die Ausnahmeregelung, wonach der Unterhalt

auch in der Schweiz gewährt worden sein könne, gelte nur für Personen, die sich

bereits während mehreren Jahren rechtmässig in der Schweiz aufgehalten hätten.

Die Beschwerdeführerin habe noch keinen Aufenthaltstitel, weshalb ihr

Aufenthalt nicht als rechtmässig angesehen werden könne, und sie sei auch erst

seit Einreichung des Nachzugsgesuchs in der Schweiz.

2.3

Die Beschwerdeführerin lässt

dagegen vorbringen, gemäss dem Bundesgericht komme es nicht darauf an, ob der

nachzuziehende Verwandte in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen

Situation in der Lage sei, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er

auf zusätzliche Mittel angewiesen sei, die vom Aufenthaltsberechtigten

aufgebracht würden. Die Gewährung von Kost und Logis sei als massgebliche

Unterhaltsgewährung beurteilt worden. Familienangehörige, die bereits

rechtmässig in der Schweiz lebten, könnten auch dann einen Aufenthaltsanspruch

aus dieser Bestimmung ableiten, wenn der Unterhalt in diesem Zeitpunkt gewährt

werde und nicht bereits zuvor im Herkunftsland erbracht worden sei. Es sei

somit nicht erforderlich, dass der nachzuziehenden Person bereits im

Herkunftsland Unterhalt gewährt worden sei. Nach der sogenannten Metock-Praxis

hänge das Recht auf Familiennachzug nicht mehr vom rechtmässigen Aufenthalt des

Nachziehenden ab. Kurz nach diesem Entscheid bezüglich des Fallenlassens der

Voraussetzung des rechtmässigen Aufenthaltstitels sei eine fundamentale Änderung

in der Rechtsprechung erfolgt, was auch für den vorliegenden Fall gelten müsse.

Richtiger Ansicht nach sei die tatsächlich gewährte Unterstützung vor der

Einreise deshalb keine Voraussetzung für Verwandte in aufsteigender Linie.

Zwischen dem 28. Juni 2011 und dem 9. Oktober 2014 sei der Mutter der

Beschwerdeführerin finanzielle Unterstützung von mindestens CHF 6‘700.00

gewährt worden. Es könnten nicht alle geleisteten Unterhaltszahlungen

nachgewiesen werden. Zu beachten sei, dass die Lebenshaltungskosten in

Brasilien wesentlich tiefer seien als in der Schweiz. Es genüge, wenn

fortgesetzte und regelmässige Leistungen erfolgten, die einen nicht völlig zu

vernachlässigenden Teil der Lebenshaltungskosten deckten. Bedürftigkeit werde

nicht vorausgesetzt. Die Tatsache, dass während Jahren Unterhaltszahlungen

geleistet worden seien, würde eindeutig gegen eine Missbräuchlichkeit des

Nachzugsgesuchs sprechen. Gemäss den eingereichten Lohnabrechnungen

erwirtschafte die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Ehemann ein jährliches

Nettoeinkommen von über CHF 120‘000.00. Damit seien sie ohne weiteres in

der Lage, die Familie wirtschaftlich zu unterhalten. Die Beschwerdeführerin und

ihr Ehemann hätten eine schriftliche Garantieerklärung unterzeichnet, in

welcher sie sich verpflichteten, B.___ stets Unterhalt zu gewähren, sodass

keine Mittel der öffentlichen Hand benötigt würden. Zudem hätten sie einen

Unterhaltsvertrag unterzeichnet, wonach sie der Mutter monatlich Kost und Logis

gewährten, die Krankenkasse bezahlten und ihr jeweils im Voraus einen

Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 600.00 bezahlten. Die Voraussetzung

der Unterhaltsgewährung sei damit als erfüllt zu betrachten.

2.4

Es wird weder das

Verwandtschaftsverhältnis, noch das Vorhandensein einer angemessenen Wohnung

oder eines gültigen Aufenthaltstitels der Beschwerdeführerin oder ihres

Ehemannes durch das Migrationsamt bestritten. Fraglich ist einzig die

Voraussetzung der Unterhaltsgewährung. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ergibt sich die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem

Unterhalt gewährt wird, aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch

gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienangehörigen

vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird. Es kommt dabei

darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in Anbetracht seiner

wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, seine Grundbedürfnisse

selbst zu decken, oder ob er auf zusätzliche Mittel angewiesen ist, die vom

Aufenthaltsberechtigten aufgebracht werden (BGE 135 II 369 E. 3.1 S. 373).

Aus Art. 3 Abs. 3 lit. c Anhang I FZA,

wonach für Personen, denen Unterhalt gewährt wird, eine von der zuständigen

Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung verlangt

werden kann, in der bestätigt wird, dass die in Absatz 1 genannte Person ihnen

Unterhalt gewährt oder sie in diesem Staat mit ihr in einer häuslichen

Gemeinschaft lebt, wird in Ziffer 9.6 der Weisungen und Erläuterungen des

Staatssekretariats für Migration (SEM) zur Verordnung über die Einführung des

freien Personenverkehrs (Weisungen VEP-01/2017) abgeleitet, bei der

unterstützten Person müsse tatsächlich eine Bedürftigkeit bestehen und

nachgewiesen werden. Dass vor der Einreise eine tatsächliche Unterstützung

erfolgt ist, sei ein wichtiges zu berücksichtigendes Element. Eine solche vorhergehende

Unterstützung dürfe jedoch nicht alleine deshalb erfolgt sein, um die Zulassungsvorschriften

zu umgehen. Wenn Familienangehörige eines EU/EFTA-Staatsangehörigen mit einem

originären Aufenthaltsrecht sich bereits seit mehreren Jahren rechtmässig in

der Schweiz aufhielten, richte sich der Unterhaltsbedarf und die Unterstützung

nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz.

2.5

Dass der Nachzug von

Familienangehörigen aus Drittstaaten nicht Sinn und Zweck war bei der Übernahme

des Freizügigkeitsabkommens durch die Schweiz, ist klar. Nach dem Wortlaut des

Gesetzes und der aktuellen Rechtsprechung dazu ist jedoch kein Grund

ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführerin der Familiennachzug ihrer Mutter zu

verweigern wäre. Die 4 ½-Zimmer-Wohnung der Familie der Beschwerdeführerin ist

genügend gross, sie und ihr Ehemann verfügen über ein Aufenthaltsrecht in der

Schweiz und sind Arbeitnehmer. Das Verwandtschaftsverhältnis ist unbestritten. Nach

der durch das Bundesgericht übernommenen Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs aus dem Fall Metock ist es auch nicht erforderlich, dass sich die

Mutter der Beschwerdeführerin bisher bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat

aufgehalten hätte. Dass die Beschwerdeführerin ihre Mutter während den

vergangenen Jahren kontinuierlich mit insgesamt CHF 6‘700.00 unterstützt

hat, geht aus dem eingereichten Beleg von Western Union hervor. Zwar wurde dies

nicht durch einen Beleg des Heimat- oder Herkunftsstaates bescheinigt, doch

wäre eine solche Bescheinigung auch kaum beizubringen, da der Staat in diese

finanzielle Unterstützung nicht involviert bzw. darüber gar nicht informiert

ist. Als die Beschwerdeführerin das Gesuch um Familiennachzug einreichte,

berief sie sich nicht auf das FZA. Sie wusste offensichtlich gar nicht über den

Anspruch aus FZA Bescheid, weshalb die Unterstützung nicht erfolgt sein kann,

um später einen Familiennachzugstitel zu begründen. Missbräuchlichkeit liegt in

diesem Sinn nicht vor. Zwar ist die Unterstützung mit CHF 6‘700.00

verteilt über einen Zeitraum von rund 40 Monaten nicht sehr hoch. Nachdem aber

in Brasilien die Lebenshaltungskosten erheblich tiefer sind als in der Schweiz,

handelt es sich doch um einen namhaften Unterhaltsbeitrag. Dass die Beschwerdeführerin

und ihr Ehemann bereit sind, die Mutter bei sich aufzunehmen und ihr weiterhin

Unterhalt zu gewähren, haben sie durch die Unterzeichnung einer

Garantieerklärung und eines Unterhaltsvertrags gezeigt, sowie auch dadurch,

dass die Mutter bereits seit Oktober 2015 bei ihnen lebt, dieser Unterhalt

gewährt wird und für sie eine Krankenversicherung abgeschlossen wurde. Dass die

Beschwerdeführerin und ihr Ehemann finanziell auch dazu in der Lage sind, die

Mutter bei sich aufzunehmen und ihr Unterhalt zu gewähren, zeigt sich aus den

eingereichten Lohnabrechnungen und leeren Betreibungsregisterauszügen. Das

Erfordernis der Unterhaltsgewährung ist damit gegeben und die Voraussetzungen

zum Familiennachzug von B.___ sind erfüllt.

3.

Die Beschwerde erweist sich somit

als begründet, sie ist gutzuheissen: Die Verfügung des Migrationsamts vom

14.

November 2016 ist aufzuheben und das Familiennachzugsgesuch zu Gunsten

von B.___ zu bewilligen. Bei diesem Ausgang

hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00

festzusetzen sind. Der Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung auszurichten.

Mit Kostennote vom 5. April 2017 macht Rechtsanwalt Boris Banga einen

Aufwand von 15.52 Stunden zu CHF 250.00 sowie Auslagen von CHF 129.00

geltend. Davon kann der Aufwand für die Einreichung von Fristerstreckungsgesuchen

nicht entschädigt werden. Für das Telefonat, mit welchem um Einreichung der

Kostennote ersucht wurde, können zudem höchstens 10 Minuten und nicht eine

halbe Stunde verrechnet werden. Der Aufwand ist somit um 1.17 Stunden auf 14.35

Stunden und die Auslagen um CHF 14.00 zu kürzen. Damit ist der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3‘702.50 (Aufwand:

CHF 3‘587.50, Auslagen: CHF 115.00) auszurichten.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung des Migrationsamts vom 14. November 2016 wird aufgehoben und das

Familiennachzugsgesuch zu Gunsten von B.___ wird bewilligt.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘500.00 zu bezahlen.

3. Der Beschwerdeführerin ist eine

Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3‘702.50 (inkl. Auslagen) auszurichten.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann