Submission

Verwaltungsgericht

Urteil vom 31. Januar 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Frey

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

1. Stadt

Grenchen, Baudirektion, Dammstrasse 14, Postfach 947, 2540 Grenchen,

vertreten durch Rechtsdienst der Stadt Grenchen, Bahnhofstrasse 23, 2540

Grenchen

2. B.___

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Submission

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Stadt Grenchen hat am 3. November

2016 drei Unternehmungen eingeladen, eine Offerte für Betonsanierungsarbeiten

für die Tribüne im Schwimmbad einzureichen. Es gingen zwei Offerten ein,

nämlich von der B.___ und von der A.___ Solothurn. Die [...] hatte auf eine

Eingabe verzichtet. Akzeptiert wurde die Unternehmervariante der B.___. Die

Betonsanierungen wurden der Firma B.___ zu CHF 486‘347.80 zugeschlagen. Die A.___

hatte für CHF 495‘742.30 (exkl. Mehrwertsteuer) offeriert.

2. Die A.___ erhob am 21. Dezember

2016 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragte, der Zuschlag sei aufzuheben

und ihr zu erteilen. Die Eignungskriterien nach Position 223.100 seien von der B.___

nicht erfüllt worden.

(Die Position lautet:

Eignungskriterien,

Referenzen

Instandsetzung einer

vergleichbaren Betonkonstruktion (Ortbeton + Elemente, vorgespannt) in Zusammenarbeit

mit der kantonalen Denkmalpflege in den letzten 5 Jahren mit einer Bausumme von

mindestens CHF 120‘000.00.)

Es sei eine Referenz nachgereicht

worden, die Sanierung der Isler-Schalen bei der Autobahnraststätte in

Deitingen. Dort sei zwar eine Zusammenarbeit mit der Denkmalpflege erfolgt. Die

Isler-Schale bestehe aus nicht vorgespanntem Ortbeton. Vorgespannte Elemente

seien keine enthalten. Die Isler-Schalen seien keine mit dem ausgeschriebenen

Bauwerk vergleichbare Betonkonstruktion. Bei der Tribüne des Schwimmbads seien

vorgespannte Elemente auf vorgespannte Kragträger montiert. Die Auflager seien

marode. Die an der Autobahnraststätte ausgeführten Arbeiten seien mit den im

Schwimmbad Grenchen zu erbringenden Leistungen nicht vergleichbar.

3. Der Beschwerde wurde vorläufig die

aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Die Stadt Grenchen beantragte am

11. Januar 2017, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Stadt besitze ein

denkmalgeschütztes Gartenschwimmbad. Dessen Tribüne müsse durch

Betonsanierungsarbeiten instandgesetzt werden. Die A.___ habe bereits einen

Teilabschnitt als Pilotprojekt ausgeführt. Im Einladungsverfahren werde zum

Vornherein geprüft, ob eine Unternehmung grundsätzlich geeignet sei. Es wäre

nicht angängig, der A.___ zwei ungeeignete Unternehmen gegenüberzustellen. Die B.___

habe auch eine Unternehmervariante eingereicht. In ihrer Offerte habe der

Nachweis gefehlt, in den letzten fünf Jahren eine vergleichbare

Betonkonstruktion in Zusammenarbeit mit der Denkmalpflege saniert zu haben. Die

B.___ sei telefonisch aufgefordert worden, den entsprechenden Nachweis

nachzuliefern. Die Firma habe das Referenzprojekt «Autobahnraststätte Süd

Deitingen» nachgeliefert. Man sei verpflichtet gewesen, dem Anbieter

Gelegenheit zu geben, ein Dokument nachzureichen, denn es sei klar gewesen,

dass dessen Fehlen auf einem Versehen beruhe. Die Argumentation der Beschwerdeführerin

gehe auch ins Leere, wenn sie behaupte, Isler-Schalen seien keine vorgespannten

Elemente. Die Auflager seien mit einem Spannkabel verbunden. Auch in den beiden

Betonschalen befänden sich im Auflagerbereich Spannkabel. Es sei darauf

hinzuweisen, dass die Vorakten vertrauliche Dokumente enthalten würden.

5. Die B.___ beantragte, die Beschwerde

sei abzuweisen; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Es sei falsch,

wenn die Beschwerdeführerin behaupte, die Schalen bestünden nicht aus vorgespanntem

Ortbeton. Es seien Spannkabel vorhanden. Man habe die Sanierung der Isler-Schalen

zwischen September und Oktober 2016 durchgeführt. Die weiteren Referenzobjekte

würden zeigen, dass man auch Erfahrung mit zum Teil vorfabrizierten Elementen

habe. Der Vergabestelle stehe ein grosser Ermessensspielraum zu. Dies gelte

insbesondere auch für den Entscheid, welche Referenzarbeiten sie als mit den

ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar erachte. Sie habe darüber zu befinden,

ob aus den Referenzen geschlossen werden könne, dass die Anbieter fähig seien,

die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Sie Vergabestelle habe das

Eignungskriterium «Referenzen» als erfüllt betrachtet. Die Eignungsprüfung sei

immer eine Prognose darüber, ob die Eignung für die Erbringung der ausgeschriebenen

Leistung in ausreichendem Mass vorhanden sei. Die Vergabestelle habe die

fachliche Leistungsfähigkeit durchaus beurteilen können. Das Angebot der B.___

sei das wirtschaftlich günstigste gewesen. Der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu entziehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. §1 des kommunalen Submissionsreglements vom 15.

Juni 2004 i.V.m. § 31 des Submissionsgesetzes, SubG, BGS 721.54). Die

Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

Am 7. Dezember 2016 hat ein

Mitarbeiter der Stadt Grenchen mit Herrn […] von der B.___ telefoniert und ihm

mitgeteilt, «dass die geforderte Referenz-Instandsetzung einer vergleichbaren

Betonkonstruktion in Zusammenarbeit mit der kt. Denkmalpflege nicht eingereicht

worden ist (…)». Daraufhin hat die B.___ die Sanierung der Isler-Schalen nachgereicht.

3.1

Als erstes ist die Frage zu

klären, ob die Vergabebehörde telefonisch eine Referenz habe nachverlangen

dürfen oder ob sie die Anbieterin wegen Unvollständigkeit der Unterlagen

vielmehr hätte ausschliessen müssen.

3.2

Nach der Praxis kann es überspitzt

formalistisch sein, eine Offerte ohne Rücksprache wegen eines Formmangels

auszuschliessen. Nachgereichte Unterlagen dürfen sich aber nicht auf das

Preis/Leistungsverhältnis auswirken und nicht zur nachträglichen Änderung der

Offerte führen. Unter gewissen Umständen besteht sogar eine Rückfragepflicht.

Untergeordnete Mängel dürfen bei der Offertbereinigung beseitigt werden

(Galli/Moser/Lang/Steiner: Praxis den öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich

2013.

Rz 439 und 466).

3.3

Das Zürcher Verwaltungsgericht führte

Folgendes aus: Wenn bei einem Angebot Unterlagen fehlen, bestehe ein

Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen

wolle. Sie müsse jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des

Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entstehe

und habe sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten. Vorliegend

betreffe die Unvollständigkeit der Offerte (fehlende Terminliste) keinen

wesentlichen Punkt, der sich massgeblich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der

Offerte auswirken würde (Urteil VB.2015.00082)

3.4

Das basel-landschaftliche

Kantonsgericht entschied, es entspreche dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens,

dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz

bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssten, deren Missachtung den

Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens

nach sich ziehen könne. Nicht jede Unregelmässigkeit vermöge aber eine solche

Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit dürfe und solle

vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens

abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig sei und der

Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht

ernstlich beeinträchtigt werde. Die Vollständigkeit der Angebote sei für einen

korrekten und transparenten Vergleich der Offerten von grundlegender Bedeutung.

Unvollständigen Angeboten gegenüber sei deshalb in Nachachtung des

Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzlich eine strenge Haltung am Platz. Eine

Unvollständigkeit und damit ein Ausschlussgrund sei jedoch nur dann anzunehmen,

wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweise. Wegen unbedeutender Mängel dürfe

ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. Ab welcher Schwere ein Formfehler zum

Ausschluss der Offerte führen müsse, lasse sich nicht allgemein formulieren,

sondern sei im Einzelfall zu entscheiden (Urteil 810 15 208 vom 30. September

2015).

3.5

Nach dem bernischen Verwaltungsgericht

gilt Folgendes: Die in der Ausschreibung verlangten Nachweise seien

grundsätzlich innert der Eingabefrist einzureichen. Ein Ausschluss vom

Verfahren sei jedoch unter Verhältnismässigkeitsaspekten nicht ohne weiteres

angängig, wenn die Offerte lediglich an einem geringfügigen Mangel leide und

dieser noch vor der Vergabe behoben werde. Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus

habe die Rechtsprechung die Pflicht der Vergabebehörde abgeleitet, die Anbieterinnen

oder Anbieter auf Verfahrensfehler hinzuweisen und Gelegenheit zur Behebung

eines Formmangels einzuräumen. Es sei somit nicht zu beanstanden, wenn die

Vergabebehörde die Anbietenden auffordere, ihre Offerte zu verbessern, sofern

diese einen bloss geringfügigen Mangel aufweise. Ergänzende Beilagen könnten

somit noch nachgereicht werden (VGE 23028 vom 24. September 2007)

3.6

Nach dem Urteil des Bundesgerichts

2P.176/2005 soll und darf aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss

einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden,

wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in

Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt

wird. Im Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000 wurde es im Ergebnis für zulässig

gehalten, die verlangte Bestätigung nachzureichen, wonach eine namhafte Bank

oder Versicherung bereit sei, im Falle einer Auftragserteilung eine Erfüllungsgarantie

von 10% der Vertragssumme zu leisten.

3.7

Die B.___ hat nicht keine

Referenzen eingereicht. Sie reichte die Instandsetzung zweier Einstellhallen, die

Beckensanierung eines Freibads und den Umbau einer Volksschule ein. Aus dem

Curriculum ihrer Poliere bzw. Bauführer lässt sich entnehmen, dass die Firma

zahllose Sanierungsarbeiten an Betonkonstruktionen durchgeführt hat. Den

eingereichten Unterlagen liess sich einzig keine Zusammenarbeit mit der

Denkmalpflege entnehmen, obschon diese ja vielleicht stattgefunden hatte. Das

Versehen ist denn auch erklärbar: Im Unternehmerblatt 3 (Angaben des Anbieters)

steht unter dem Titel Referenzen: «Der Unternehmer führt untenstehend mit dem

offerierten Arbeitsinhalt Ausführungsreferenzen auf, die durch seine Firma

während der letzten 5 Jahre ausgeführt wurden.» Dass die Zusammenarbeit mit der

Denkmalpflege ausser Acht gelassen wurde, ist nachvollziehbar. Es ist unter

Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls nicht zu beanstanden, dass

die Vergabebehörde von einem Ausschluss der B.___ abgesehen und den Mangel der

Offerte als verbesserlich betrachtet hat.

4.

Als zweites stellt sich die Frage,

ob das Kriterium «Referenzen» von der B.___ erfüllt worden sei. Die Stadt Grenchen

hat sicher niemanden zur Offertstellung eingeladen, den sie nicht für fähig

hielt, die Arbeiten auch auszuführen. Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist es zulässig, der Vergabebehörde ein sogenanntes technisches

Ermessen zuzubilligen, in welchem eine gerichtliche Instanz die Beurteilung

durch die fachkundigen Stellen nur mit Zurückhaltung überprüft (Urteil der

Bundesgerichts 2C_346/2013). Die Vorinstanz verfügt über Fachwissen und kennt

die Verhältnisse. Es ist ihr ein grosser Beurteilungsspielraum zuzubilligen (Grundlegend:

BGE 125 II 86; E. 6 S. 98; Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht,

Zürich 2016, Rz 419 f.; Obergericht Uri, Urteil vom 5. Mai 1999, OG V 99 24). Die

Kompetenz, vorgespannten Ortbeton zu sanieren und mit Elementen zu arbeiten,

kann angesichts der Referenzobjekte und der beruflichen Erfahrung der

Mitarbeiter nicht angezweifelt werden. Eine erfolgreiche Zusammenarbeit mit der

Denkmalpflege ist ebenfalls ausgewiesen, wenn auch bloss in einem Fall. Dies

genügt, zumal wohl kein zu sanierendes Objekt 1:1 mit der denkmalgeschützten

Tribüne im Schwimmbad direkt vergleichbar ist. Über absolut einschlägige Erfahrung

verfügt bloss die Beschwerdeführerin. Das kann aber nicht dazu führen, dass ihr

deshalb der Zuschlag erteilt werden muss.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2‘000.00

festzusetzen sind. Der B.___ ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie

nicht durch einen Anwalt vertreten war.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2‘000.00 zu bezahlen.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel

und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.

Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad