Anschlussgebühren

SOG 2017 Nr. 12

Art. 29 und 30 GBV. Massgebend für die Höhe der

Anschlussgebühr ist das im Zeitpunkt des Anschlusses gültige Reglement der

Gemeinde. Die Gebühren sind geschuldet, wenn der Anschluss erfolgt und die

Benutzung möglich ist. Wird der Anschluss vorgängig erstellt, entsteht die

Gebührenpflicht mit der späteren Fertigstellung des Gebäudes. Die Gebühren nach

GBV sind vom Gemeinderat zu verfügen, allenfalls auf Einsprache gegen die von

der Verwaltung ausgestellte bestrittene Rechnung.

Sachverhalt

Der Architektin A.___ wurde durch die

Einwohnergemeinde B.___ für den Neubau von 10 Reiheneinfamilienhäusern in drei

Baukörpern auf Grundbuch Nr. 427 an der [...]strasse die Baubewilligung

erteilt. Die Gemeinde liess darauf die geplante [...]strasse bauen. Im Zuge des

Baus der [...]strasse liess die Architektin die vorgesehenen Anschlussleitungen

für Wasser und Telecom soweit erstellen, dass die neue Strasse bei der

Fertigstellung nicht mehr tangiert würde. Nach Fertigstellung der Strasse

begann die Architektin zusammen mit dem Aushub (Baustart) das Erstellen der

Abwasserleitung vom Kontrollschacht südlich der geplanten Gebäude bis in die

öffentliche Kanalisationsleitung. Während des Baus beschloss die Gemeinde eine

Änderung ihres Reglements über Grundeigentümerbeiträge und -gebühren sowie eine

Revision des Gebührentarifs und setzte diese rückwirkend in Kraft. Neu sollten

(u.a.) die Anschlussgebühren für die Wasserversorgung und die

Abwasserentsorgung (wie früher) wieder auf dem Gebäudeversicherungswert der

angeschlossenen Gebäude berechnet werden und nicht mehr auf Grund der

zonengewichteten Fläche der entsprechenden Grundstücke. Jeweils nach Eingang

der Schätzung der Gebäudeversicherung des jeweiligen Gebäudes erstellte die

Gemeindeverwaltung die Rechnung für Bau- und Anschlussgebühren (Wasser- und

Abwasser). Für die Gebäude A und B wurden die Anschlussgebühren auf der Basis

des alten Reglements nach der zonengewichteten Anschlussfläche berechnet und

von der Baugenossenschaft beglichen. Für das zuletzt erstellte Gebäude C wurden

die Anschlussgebühren Wasser und Abwasser nach der Gebäudeversicherungssumme

bemessen und fielen dadurch höher aus. Die gegen die Rechnung erhobenen

Rechtsmittel an die Gemeinde und an die kantonale Schätzungskommission wurden

abgewiesen. Auch das Verwaltungsgericht weist die erhobene Beschwerde im

Hauptpunkt ab.

Erwägungen

4.

Die Beschwerdeführerin macht

inhaltlich zunächst geltend, es handle sich bei der Gebührenerhebung um eine

unzulässig rückwirkende Anwendung des (neuen) Beitragsreglements der Gemeinde.

4.1

Gerügt wird zunächst, massgebend für

das Inkrafttreten könne nur der Zeitpunkt der regierungsrätlichen Genehmigung

sein, nicht derjenige des Gemeindeversammlungsbeschlusses und schon gar nicht

ein vor diesem Datum liegender Zeitpunkt. Die Gemeinde macht geltend, es läge

eine unproblematische zulässige Rückwirkung vor.

Nach den allgemeinen

intertemporalrechtlichen Regeln des Verwaltungsrechts gilt ein Erlass ab dem

Zeitpunkt seines Inkrafttretens, dessen Zeitpunkt im Erlass selber festgesetzt

wird. Er gilt für Vorgänge, die sich zur Zeit seiner Geltung abspielen. Die

unverzügliche und ungeteilte Inkraftsetzung neuer Erlasse bildet den Normalfall

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Allg. Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 258 f.;

Tschannen/Zimmerli/Müller, Allg. Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 8

ff.). Eine (echte) Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie

ausdrücklich angeordnet, zeitlich mässig und durch triftige Gründe

gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten bewirkt und nicht in

wohlerworbene Rechte eingreift (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 266 ff.;

Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 Rz. 23 ff.).

Nach solothurnischem Recht sind die von

der Gesetzgebung vorgeschriebenen rechtsetzenden Gemeindereglemente nur gültig,

wenn sie vom Departement, dessen Sachgebiet sie betreffen, genehmigt worden

sind, wobei abweichende gesetzliche Regelungen vorbehalten bleiben (§ 209

Gemeindegesetz [GG, BGS 131.1]). § 118 PBG bestimmt, dass für Reglemente der

Gemeinden im Bereich der Grundeigentümerbeiträge und -gebühren der

Regierungsrat Genehmigungsbehörde ist. Die Genehmigung ist konstitutiv (z.B.

SOG 2008 Nr. 16, SOG 1978 Nr. 31). Ein Inkrafttreten des geänderten Reglements

per Datum des Genehmigungsentscheides vom 13. August 2013 ist also (auch nach

Auffassung der Beschwerdeführerin) jedenfalls unproblematisch.

Ob mit dem im Erlass selber bestimmten

Inkrafttreten per 1. Juni 2013 überhaupt eine echte Rückwirkung vorliegt, da

der Anschluss ja weiterdauert (verneint z.B. für Kanalisationsanschlüsse von

Imboden/Rhinow, Ergänzungsband Krähenmann, Basel 1990, Nr. 16 B III e mit

Hinweisen), und ob deren Voraussetzungen vorlägen – wobei wohl ausschliesslich

die «triftigen Gründe» dagegen stehen könnten, weil die Rückwirkung

ausdrücklich im Erlass angeordnet und mit einer Dauer von maximal zwei Monaten

offensichtlich zeitlich mässig ist – kann jedoch offen bleiben, wenn der

Zeitpunkt des Anschlusses nach der regierungsrätlichen Genehmigung vom 13.

August 2013 erfolgte.

4.2

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, das Grundstück GB Nr. 427 sei bereits im Mai bzw. Juni 2012 an die

Wasserversorgung angeschlossen worden und der Anschluss an das

Kanalisationsnetz sei am 22./23. Mai 2013 erfolgt. Massgebend für den Zeitpunkt

des Anschlusses sei nicht die tatsächliche Inanspruchnahme, sondern deren

Möglichkeit.

Die Gemeinde macht geltend, zu diesen

Zeitpunkten sei noch nicht einmal mit dem Bau des Wohngebäudes auf Baufeld C

begonnen worden; die Anschlüsse seien erst kurz vor der Installation der

Wasseruhr Ende Dezember 2014 erfolgt.

4.3

Der Zeitpunkt des Anschlusses, auf

welchen es nach der solothurnischen Gesetzgebung ankommt (oben Erw. 2) ist im

Gesetz bzw. in der GBV nicht explizit definiert. Immerhin macht bereits das

Gesetz in § 116 Abs. 3 PBG klar, dass die Inanspruchnahme der

Erschliessungsanlage von entscheidender Bedeutung ist. Aus der ergänzenden GBV

geht das noch deutlicher hervor. Die Gebührenverfügung bzw. die Rechnung für

die Anschlussgebühr darf nicht vor der Inanspruchnahme der Erschliessungsanlage

erfolgen (§ 30 Abs. 1 GBV).

Wenn die Gebäudeversicherungsschätzung

als Grundlage für die Berechnung der Gebühr dient, ergibt sich daraus ohne

weiteres, dass die Gebühr erst nach der Einschätzung des Gebäudes definitiv

berechnet werden kann. Diese Einschätzung kann erst nach Fertigstellung des

Gebäudes erfolgen, also in einem Zeitpunkt, der unter Umständen einige Zeit

nach der Inanspruchnahme der Anlage liegt und nicht als Zeitpunkt des

Anschlusses massgebend sein kann.

Mit der Beschwerdeführerin ist davon

auszugehen, dass es für den Zeitpunkt des Anschlusses auf die Möglichkeit der

Inanspruchnahme ankommt. Dies entspricht auch der Lehre und langjähriger Praxis

(vgl. z.B. SOG 2011 Nr. 21). Kanalisations- und Wasseranschlussgebühren sind

geschuldet, wenn der Anschluss an die Kanalisation erfolgt und deren Benutzung

möglich ist (so schon Rhinow/Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Auflage 1990, Nr. 110 B VII).

Die Gebührenpflicht entsteht «erst mit der tatsächlichen Möglichkeit der

Inanspruchnahme, d.h. mit dem Kanalisationsanschluss bzw., wenn dieser

vorgängig erstellt wird, mit der späteren Erstellung des Gebäudes»

(Imboden/Rhinow, a.a.O., 5. Aufl. 1976, mit weiteren Hinweisen). Entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführerin kann es also nicht auf den Zeitpunkt

ankommen, in welchem vor oder zu Beginn der Erstellung des Gebäudes (vorweg)

die Leitungen gebaut und mit dem Gemeindeleitungsnetz verbunden werden. Allein

damit ist noch keine Inanspruchnahme dieser Anlagen möglich, schon gar nicht,

wenn wie im vorliegenden Fall bei den Wasserleitungen nur Stummel aus der in

der Strasse liegenden Leitung in das später überbaute Grundstück bis in die

Nähe der vorgesehenen Anschlusspunkte geführt werden und bei der

Abwasserleitung erst die gemeinsame interne Sammelleitung für die drei

geplanten Gebäude erstellt wird. Notwendig ist vielmehr die Verbindung des

anzuschliessenden Gebäudes und dessen Fertigstellung mindestens bis zu einem Ausmass,

in welchem die Erschliessungsanlagen vom Gebäude aus tatsächlich benutzt werden

können, was in aller Regel mit dem Zeitpunkt der Übergabe an die Nutzer

zusammenfallen dürfte.

Der Zeitpunkt Mai bis Juli 2012, in

welchem im Zusammenhang mit dem Bau der [...]strasse drei Abzweiger aus der

Gemeindewasserleitung in der [...]strasse für die geplanten drei Wohnbauten bis

in das Baugrundstück geführt wurden, spielt demnach keine Rolle, ebenso wenig

wie der Zeitraum 22./23. Mai 2013, in welchem die Abwasserleitung auf dem

Baugrundstück erstellt und mit der Gemeindeleitung verbunden wurde. Dass die

Überbauung in diesem Zeitpunkt an die öffentliche Kanalisation angeschlossen

wurde, wie von der Beschwerdeführerin behauptet wurde, ist offensichtlich

falsch, existierte die Überbauung doch zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht. Da

im zu beurteilenden Fall mit dem Bau des Gebäudes (auf Baufeld C) erst im Mai

oder Anfang Juni 2014 begonnen wurde (Schnurgerüstabnahme am 3. Juni 2014, vgl.

oben Erw. I.8; Protokoll IV, S. 4), ist klar, dass der Zeitpunkt des

Anschlusses jedenfalls unter der Herrschaft des (genehmigten) neuen

Gemeinderechts erfolgte. Ob der Zeitpunkt des Einbaus der Wasseruhr (Dezember

2014) massgebend ist oder ein etwas weiter zurückliegender Fertigstellungstermin

oder erst der Zeitpunkt des Bezugs im Februar 2015, ist also ebenfalls

unerheblich.

4.4

Eine unzulässige Rückwirkung kann

also schon wegen des Zeitpunkts des Anschlusses nicht vorliegen. Dieser liegt

jedenfalls mehr als ein Jahr nach dem Inkrafttreten des geänderten Rechts. Die

Beschwerde erweist sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet. (…)

7.1

Schliesslich wird die von der

Beschwerdekommission der Gemeinde erhobene Entscheidgebühr als ungesetzlich

gerügt, weil das Verfahren vor erster Instanz gemäss § 37 Abs. 1 VRG

unentgeltlich sei und das Einspracheverfahren der Gewährung des rechtlichen

Gehörs diene.

7.2

Die Gemeinde macht in ihrer

Stellungnahme vom 3. März 2016 geltend, es wäre stossend, wenn die Gemeinde die

Kosten zu tragen hätte, wenn das Verfahren doch von der Beschwerdeführerin

ausgelöst und die entsprechende Dienstleistung in Anspruch genommen worden sei.

7.3

Das Verwaltungsrechtspflegegesetz

sieht in § 37 Abs. 1 die Gebührenfreiheit vor erster Instanz nur vor, wenn

nichts anderes bestimmt ist. Der kantonale Gebührentarif enthält jedoch

zahlreiche Bestimmungen, welche für erstinstanzliche Verfügungen und

Verrichtungen von kantonalen Behörden Gebühren vorsehen. § 37 Abs. 4 VRG behält

ausdrücklich die Gebührentarife der Gemeinde vor. Dieser Vorbehalt betrifft

Geschäfte, welche der Abwicklung von Gemeinderecht oder der Anwendung von

höherrangigem Recht in der Kompetenz der Gemeinde dienen und ist Ausdruck oder

Abbildung der Gemeindeautonomie.

Die Gemeinde [...] hat in ihrer

Gemeindeordnung eine Beschwerdekommission installiert, welche kommunal letzte

Beschwerdeinstanz gegen Beschlüsse, Entscheide und Verfügungen von Kommissionen

und Beamten ist (§ 39 Abs. 1 Gemeindeordnung vom 7. Dezember 2009, letztmals

ergänzt am 8. Dezember 2014). Für Entscheide der Beschwerdekommission ist im

Gebührentarif vom 7. Dezember 2009 in § 22 Abs. 1 eine «Spruchgebühr» von CHF

50.00

bis 1‘000.00 vorgesehen.

7.4

Bereits aus der Gemeindeordnung als

«Verfassung» der Gemeinde ergibt sich, dass die Beschwerdekommission nur

zuständig zum Erlass von Entscheiden ist, die Beschwerden oder Einsprachen

gegen Entscheide und Verfügungen von Kommissionen und Beamten der Gemeinde

betreffen. Die am 17. Juni 2013 geänderte Bestimmung von § 22 Abs. 1 des

Reglements über Grundeigentümerbeiträge und -gebühren, nach welcher neu statt

beim Gemeinderat bei der Beschwerdekommission Einsprache gegen Gebühren- und

definitive Beitragsverfügungen erhoben werden kann, widerspräche sowohl der

Gemeindeordnung wie auch dem übergeordneten kantonalen Recht (§ 116 PBG und §

35.

GBV), soweit damit die Entscheidkompetenz auf die Beschwerdekommission

verlagert werden sollte. § 22 Abs. 2 des Reglements sieht denn auch (weiterhin)

in Übereinstimmung mit dem kantonalen Recht vor, dass die Einspracheentscheide

des Gemeinderates innert 10 Tagen bei der kantonalen Schätzungskommission

angefochten werden können. § 22 Abs. 1 des Gemeindereglements kann deshalb

gültig höchstens regeln, wo die Einsprache gegen eine Gebührenrechnung der

Verwaltung eingereicht werden soll, sofern es sich um eine Gebühr handelt, die

sich auf das PBG stützt und in der GBV geregelt ist. Die Beschwerdekommission

kann dann höchstens einen Antrag an den Gemeinderat stellen. Zum

Einspracheentscheid zuständig ist immer der Gemeinderat, dessen Entscheid an

die Schätzungskommission weitergezogen werden kann. Mangels Entscheidkompetenz

der Beschwerdekommission hinsichtlich von Gebühren- und Beitragsverfügungen

kann natürlich auch keine Spruchgebühr nach dem Gebührentarif der Gemeinde

erhoben werden.

Man muss sich sogar fragen, ob im

vorliegenden Fall überhaupt je eine gültige Gebührenverfügung erlassen wurde,

kann doch eine blosse Rechnung, die von der Verwaltung ausgestellt wird, in

aller Regel nicht eine Gebührenverfügung für Anschluss-, Benützungs- oder

Beitragsverfügungen nach der kantonalen Grundeigentümerbeitragsverordnung

ersetzen, jedenfalls nicht, solange sie nicht unbestritten bleibt und bezahlt

wird (SOG 2012 Nr. 17 E. 4.2 mit Hinweisen). Sobald eine solche Rechnung

bestritten wird, ist eine entsprechende Verfügung zu erlassen, und zwar vom

Gemeinderat, sei dies nun direkt oder in einem «Einspracheverfahren». Da die

Beschwerdeführerin jedoch nicht bestreitet, dass ein Entscheid der Gemeinde

vorliegt, dieser unterdessen durch ein Urteil der Schätzungskommission ersetzt

wurde und der Gemeinderat sich in der Zwischenzeit jedenfalls mit der

Angelegenheit beschäftigt und den von der Beschwerdekommission eingenommenen

Standpunkt bekräftigt hat, käme einem unnötigen Leerlauf gleich, wenn nochmals

dieselbe Gebühr vom Gemeinderat formell richtig verfügt und das

Beschwerdeverfahren wiederholt werden müsste.

7.5

Die Beschwerde erweist sich

jedenfalls in diesem Punkt als begründet und die von der Beschwerdekommission

erhobene Entscheidgebühr als ungesetzlich. (…)

Verwaltungsgericht, Urteil vom

7.

März 2017 (VWBES.2016.8)