Lexipedia

Entscheid

VWBES.2017.121

Kündigung Anstellungsverhältnis

9. August 2018Deutsch26 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer

genannt) war seit 1990 als Hauswart in einem öffentlich-rechtlichen

Arbeitsverhältnis bei der Einwohnergemeinde B.___ angestellt. Per

1. Januar 2010 wurde der öffentlich-rechtliche Arbeitsvertrag infolge

Überführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses in das neue kommunale

Personalrecht erneuert.

2. Am 29. November 2016 wurde dem

Beschwerdeführer das Kündigungsschreiben, welches namens des Gemeinderats und

des Gemeindepräsidenten unterzeichnet war, ausgehändigt. Begründet wurde die

ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses damit, dass es zu Vorkommnissen

gekommen sei, die weder den Vorstellungen des Gemeinderats noch dem

Pflichtenheft entsprochen hätten. Das jüngste Ereignis vom 19. November

2016 habe den Gemeinderat sodann dazu bewogen, die Kündigung auszusprechen. Den

Akten – insbesondere dem Bericht des Leiters des Vereins C.___ – kann entnommen

werden, dass Folgendes vorgefallen war: An jenem Abend veranstaltete der Verein

C.___ einen Anlass in B.___. Dabei turnten über 70 Jugendliche in zwei

Turnhallen verteilt. Der Anlass war durch den Gemeinderat bewilligt worden,

weshalb die Verantwortlichen des Anlasses den Hallenschlüssel von der Bauverwaltung

erhalten hatten. Nach Beginn des Anlasses erschien der Beschwerdeführer und

verwies die Anwesenden – unter Androhung des «Lichterlöschens» – der beiden

Turnhallen. Der Vereinsleiter gab dem Beschwerdeführer mehrmals die

Möglichkeit, den Bauverwalter telefonisch zu sprechen, um das Ganze zu klären.

Dieser lehnte eine Rücksprache mit seinem direkten Vorgesetzten jedoch

kategorisch ab – und nahm auch jegliche Telefonanrufe des Gemeinderats D.___ nicht

entgegen – und setzte daraufhin seine Androhung in die Tat um. Indem er die

Sicherungen herausnahm, sorgte er für «Lichterlöschen» und überliess die

Jugendlichen der Dunkelheit.

3. Gegen die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses liess der Beschwerdeführer mit Schreiben vom

16. Dezember 2016, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, beim

Volkswirtschaftsdepartement eine Beschwerde einreichen. Er beantragte in der

Hauptsache, es sei festzustellen, dass die Kündigung nichtig sei. Eventualiter

sei die Kündigung aufzuheben. Subeventualiter sei dem Beschwerdeführer eine

angemessene, noch zu beziffernde Entschädigung infolge missbräuchlicher

Kündigung zuzusprechen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

wurde die Beschwerdeangelegenheit wegen Befangenheit der Vorsteherin des

Volkswirtschaftsdepartements an das stellvertretende Departement für Bildung

und Kultur zur Bearbeitung überwiesen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid

vom 17. März 2017 ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die

Verfahrenskosten von CHF 2'400.00.

Im Wesentlichen wurde erwogen, auf die

Beschwerde sei trotz Verspätung einzutreten, da der Beschwerdeführer aufgrund

der fehlenden Rechtsmittelbelehrung keinen Nachteil erfahren dürfe. Die

Gemeinde sei im Sachbereich des Dienstrechts autonom. Die kommunale Dienst- und

Gehaltsordnung (DGO) regle das Kündigungsverfahren abschliessend, weshalb das

Staatspersonalgesetz nicht zur Anwendung komme und die Kündigung nicht vorher

habe angedroht und keine Bewährungsfrist habe gesetzt werden müssen.

Der Beschwerdeführer habe sich zwar

vorgängig zum Vorfall vom 19. November 2016 äussern können. Ob er aber

auch Gelegenheit erhalten habe, sich zur im Raum stehenden Kündigung zu äussern,

gehe aus den Akten nicht hervor. Spätestens im vorliegenden Beschwerdeverfahren

sei eine allenfalls mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs aber geheilt

worden.

Die Kündigung sei aus sachlichen,

vertretbaren Gründen und damit zu Recht erfolgt, nachdem der Beschwerdeführer

seine Kompetenzen überschritten, die Vertrauensbasis zur Beschwerdegegnerin

gestört und seine vertraglichen Pflichten verletzt habe.

5. Der Beschwerdeführer liess am

30. März 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, Beschwerde

an das Verwaltungsgericht erheben, welche am 24. April 2017 ergänzend

begründet wurde. Folgende Rechtsbegehren wurden gestellt:

1. Der Entscheid des Departements für

Bildung und Kultur des Kantons Solothurn vom 17. März 2017 sei aufzuheben

und es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 29. November 2016 nichtig

ist.

2. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer

eine angemessene Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen,

wobei dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Bezifferung derselben einzuräumen

sei.

3. Subeventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung im Sinne des Antrages in Ziff. 2 an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Vorinstanz.

6. Mit Vernehmlassung vom 12. Mai

2017 beantragte das Departement für Bildung und Kultur die Abweisung der

Beschwerde unter Auferlegung der Kosten an den Beschwerdeführer.

7. Die Einwohnergemeinde B.___

beantragte am 16. Mai 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Michel Meier,

ebenfalls die Beschwerdeabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten des Beschwerdeführers.

8. Das Verwaltungsgericht führte am

12. Dezember 2017 eine Instruktionsverhandlung durch. Dabei wurden

Vergleichsgespräche aufgenommen und die Einwohnergemeinde B.___ erklärte sich

bereit, an ihrer nächsten Gemeinderatssitzung zu thematisieren, ob eine

allfällige Wiedereinstellung möglich wäre. Dem Beschwerdeführer wurde Frist

gesetzt zur Einreichung einer Replik mit Bezifferung der Rechtsbegehren.

9. Nachdem die Einwohnergemeinde B.___

dem Beschwerdeführer mitgeteilt hatte, dass keine Wiedereinstellung realisiert

werden könne, liess dieser am 22. März 2018 dem Verwaltungsgericht

mitteilen, die bis zum 15. März 2018 erstreckte Frist zur Replik verpasst

zu haben. Es wurde um Fristwiederherstellung und Fristerstreckung ersucht.

10. Nach Einholung einer Stellungnahme

bei der Beschwerdegegnerin wurde das Gesuch um Fristwiederherstellung mit

Verfügung vom 16. April 2018 abgewiesen.

11. Mit Stellungnahme vom 30. April

2018 wurde die Bezifferung der Rechtsbegehren nachgereicht und unter

Bestätigung der übrigen Rechtsbegehren eine Entschädigung in Höhe von brutto

CHF 77'416.90 infolge missbräuchlicher Kündigung beantragt.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 200 Abs. 2 des

Gemeindegesetzes, GG, BGS 131.1). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und nach wie vor an einer Wiedereinstellung interessiert. Er ist

damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Das öffentlich-rechtliche

Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Einwohnergemeinde B.___

untersteht der Dienst- und Gehaltsordnung (DGO) der Einwohnergemeinde B.___,

welche vom Regierungsrat am 24. August 2009 genehmigt wurde (vgl. Art. 1

Abs. 2 DGO).

2.1

Gemäss Art. 10 Abs. 1 DGO beträgt

die Kündigungsfrist für Kaderpersonen vier Monate, für alle anderen unbefristet

angestellten Mitarbeitenden drei Monate jeweils auf das Ende eines Monats. Die

DGO enthält keine weiteren Bestimmungen über das Kündigungsverfahren. In Art. 1

Abs. 2 hält sie fest, sofern diese Dienstordnung keine Verweise auf kantonales

Recht enthalte oder besonderen Festlegungen treffe, würden die Bestimmungen des

Schweizerischen Obligationenrechts gelten. In Art. 55 DGO heisst es dann aber,

als subsidiäres Recht gelte in erster Linie das öffentliche Dienstrecht des

Kantons und des Bundes, in zweiter Linie das Obligationenrecht.

2.2

Der Beschwerdeführer stellt sich auf

den Standpunkt, die DGO regle die Auflösung des Dienstverhältnisses nur sehr

rudimentär, weshalb in diesem Punkt das kantonale Personalrecht zur Anwendung

kommen müsse, welches spezielle Regeln für das Kündigungsverfahren enthalte.

Wenn dem nicht so sein sollte, dürfte es den Art. 55 DGO gar nicht geben. Die

Einwohnergemeinde stützt sich dagegen auf den Standpunkt, dass die DGO keine

konkrete Verweisnorm auf das kantonale Recht enthalte, weshalb dieses laut Art.

1.

Abs. 2 DGO nicht zur Anwendung komme, sondern lediglich die Regeln des OR.

Für die Kündigung sei deshalb kein besonderes Vorverfahren und keine besondere

Begründung erforderlich.

2.3

Die Vorinstanz stellte zu Recht fest,

die Gemeinde sei autonom in der Regelung ihres Kündigungsverfahrens. Sie könne

dieses somit abschliessend regeln und auf ein aufwändiges Kündigungsverfahren

mit Bewährungsfrist und vorgängiger Kündigungsandrohung verzichten. Vorliegend

sei von einem «qualifizierten Schweigen» des Gesetzgebers auszugehen, indem die

Gemeinde das Kündigungsverfahren in Art. 10 der DGO abschliessend geregelt

habe.

Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden

in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend

ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und

ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 138 I 143

E. 3.1 S. 150). § 121 GG beauftragt die Gemeinden damit, in einer Dienst- und Gehaltsordnung die Rechte und Pflichten

des haupt- und nebenamtlichen Gemeindepersonals festzuhalten, was die

Einwohnergemeinde B.___ auch getan hat.

Es besteht keine übergeordnete kantonale

Regelung, welche den Gemeinden vorschreiben würde, dass das

Staatspersonalgesetz auch für die Gemeindeangestellten zu gelten hat. Die

Gemeinden sind deshalb in der Regelung der Anstellungsverhältnisse autonom und

können diese selbständig und abschliessend regeln.

Die Gemeinde hat die Kündigungsfrist und

den Kündigungszeitpunkt explizit geregelt. Indem es sich bei der Kündigung um

eine Verfügung handelt, ist dieser immanent, dass eine Begründung enthalten

sein und das rechtliche Gehör vorgängig gewährt werden muss. Die wesentlichen

Punkte des Kündigungsverfahrens sind damit geregelt, womit kein Platz bleibt

für die Anwendung von subsidiärem Recht und damit nicht – wie vom

Staatspersonalgesetz vorgesehen – zuerst eine Kündigungsandrohung und eine

Bewährungsfrist erfolgen müssen, bevor das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber

aufgelöst werden kann.

3.

Weiter ist zu prüfen, ob dem

Beschwerdeführer das rechtliche Gehör vor der Kündigung ausreichend gewährt

wurde.

3.1

Diesbezüglich rügt der

Beschwerdeführer, er sei am 29. November 2016 kurz vor 18 Uhr per Telefon

zu einer Besprechung auf der Gemeindekanzlei aufgeboten worden. Anwesend seien

der Gemeindepräsident und zwei Gemeinderäte gewesen. Es sei unter anderem der

Vorfall vom 19. November 2016 besprochen worden, wozu sich der

Beschwerdeführer habe äussern können. Als er sich gegen die Vorwürfe gewehrt

habe, sei das Gespräch abgebrochen worden. Kurze Zeit später sei er nochmals

auf die Gemeindekanzlei gebeten worden, wo ihm dann das Kündigungsschreiben

überreicht worden sei. Ihm sei mitgeteilt worden, dass der Gemeinderat bereits

am Vortag seine Kündigung einstimmig beschlossen habe. Inzwischen sei bekannt

geworden, dass es einen Entwurf eines Kündigungsschreibens gegeben habe,

welches von den Gemeinderäten im Verlauf des Vormittags des 29. Novembers 2016

genehmigt worden sei. Der Beschwerdeführer habe jedoch bis zur Aushändigung des

Kündigungsschreibens keine Kenntnis von der bevorstehenden Kündigung gehabt und

habe sich dazu auch nicht vorgängig äussern können.

Die Vorinstanz habe selbst ausgeführt,

aus den Akten gehe nicht hervor, ob und inwiefern der Beschwerdeführer

Gelegenheit erhalten habe, sich zur im Raum stehenden Kündigung zu äussern.

Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs könne jedoch nicht, wie von der

Vorinstanz ausgeführt, im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Indem die

Vorinstanz darauf verweise, dass die Rüge der Unangemessenheit bei

letztinstanzlichen Verfügungen oder Entscheiden der Gemeinde, die im Rahmen der

Gemeindeautonomie ergingen, entfalle, liefere sie das stärkste Argument dafür,

dass ihre Begründung für die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs

gerade nicht stichhaltig sei. Der Beschwerdeführer sei auch nicht gehörig

vorgeladen worden. Er habe keine Zeit gehabt, um sich vorzubereiten, und das

Thema der Besprechung sei ihm nicht vorher bekanntgegeben worden. Auch in den

Bericht der Leitung der offenen Jugendarbeit, auf welche sich die Kündigung

hauptsächlich stütze, habe er keine Einsicht nehmen können. Die Kündigung sei

bei Anhörung des Beschwerdeführers zum Vorfall vom 19. November 2016 auch

bereits beschlossen gewesen, weshalb die Anhörung nur eine inhaltsleere

Formsache gewesen sei. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs müsse zur

Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen.

3.2

Die Einwohnergemeinde B.___ liess

dagegen vorbringen, der Gemeinderat habe nach seiner Sitzung vom

22.

November 2016 die Prüfung der ordentlichen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer beschlossen. Am 29. November

2016.

habe der Gemeinderat in Form eines Zirkulationsbeschlusses einstimmig der

ordentlichen Kündigung zugestimmt, da sich die Vorkommnisse vom

19.

November 2016 nach Anhörung des Beschwerdeführers bestätigt hätten.

Dieser einstimmige Beschluss sei an der Gemeinderatssitzung vom

13.

Dezember 2016 noch ordnungsgemäss offiziell bestätigt worden. Am

29.

November 2016 sei der Vorfall vom 19. November 2016 mit dem

Beschwerdeführer besprochen worden, wobei sich die Vorhalte gegen ihn bestätigt

hätten. Das Gespräch sei unterbrochen worden, weil der Beschwerdeführer

behauptet habe, die Bewilligung für die Hallenbenützung vorgängig nicht

erhalten zu haben. Nachdem man das fragliche E-Mail gefunden habe, sei das

Gespräch fortgesetzt und ihm das Kündigungsschreiben ausgehändigt worden. Der

Beschwerdeführer habe die Kenntnisnahme quittiert. Die Kündigung sei unter dem

Vorbehalt gestanden, dass sich die Vorhalte bestätigten. Sie sei damit nicht

bereits vor der Besprechung beschlossen gewesen.

In Übereinstimmung mit dem Vorbringen

der Vorinstanz sei eine allfällige Gehörsverletzung heilbar und führe «nur» zur

Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids, wenn die unterlassene Anhörung,

Akteneinsicht oder Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt würden,

welches Prüfung im gleichen Umfang wie die Vorinstanz erlaube. Eine Rückweisung

würde nur zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung

des Verfahrens führen. Die Kognition der Vorinstanz sei bei der Beurteilung

nicht eingeschränkt gewesen.

3.3

Gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches

Gehör. Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der

materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und

zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE

137.

I 195 E. 2.2 S. 197

mit Hinweis). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung,

anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass

eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift.

Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines

solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und

Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als

Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit

sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE

144.

I 11 S. 17 f. E. 5.3; 140 I 99

E. 3.4 S. 102 f.; BGE

135.

II 286 E. 5.1 S.

293). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den

Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die

entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden (BGE

141.

I 60 E. 3.3 S. 64; BGE

140.

I 99 E. 3.4 S. 102

f.). Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter

Würdigung der konkreten Umstände beurteilen (BGE

111.

Ia 273 E. 2b S.

274; Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 E. 5.2). Entscheidend ist, ob dem

Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen

(BGE

136.

I 265 E. 3.2 S. 272

mit Hinweisen). Im öffentlichen Personalrecht können auch relativ informelle

Äusserungsgelegenheiten vor der Kündigung dem verfassungsrechtlichen

Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar war, dass er mit einer

solchen Massnahme zu rechnen hatte (Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 E.

5.

).

3.4.1

Vorliegend lässt sich den Akten zum

Kündigungsvorgang entnehmen, dass die Gemeinderäte am 29. November 2016

zwischen 8:07 Uhr und 13:32 Uhr per E-Mail mit dem Betreff «Entwurf, Vertraulich,

setzt voraus, dass Kündigung im Nov noch zugeht!» ihre Zustimmung erteilten.

Teilweise geschah dies unter dem Vorbehalt der vorgängigen Anhörung des

Beschwerdeführers. Dem Kündigungsschreiben selbst sind die Kündigungsgründe in

allgemeiner Form zu entnehmen und es wird erwähnt, es habe «heute» ein

persönliches Gespräch stattgefunden. Das Schreiben trägt oben rechts das Datum

des 29. November 2016, neben der Unterschrift des Beschwerdeführers, mit

welcher er den Empfang der Kündigung bestätigte, steht «26.11.2016» – was wohl

der Schrift und dem Stift nach zu urteilen vom Gemeindepräsidenten geschrieben

wurde – unter der Unterschrift des Beschwerdeführers steht «29.11.16 1928»,

was wohl der Beschwerdeführer geschrieben hat.

Dass am 29. November 2016 abends

ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer, dem Gemeindepräsidenten und zwei

Gemeinderäten stattgefunden hat, wird nicht bestritten. Was anlässlich dieses

Gesprächs jedoch besprochen wurde, bleibt unklar, da es zu diesem Gespräch kein

Protokoll gibt. Auch gibt es keine schriftliche Einladung zu diesem Gespräch.

Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei am 29. November 2016 kurz vor

18:00 Uhr telefonisch aufgefordert worden, zur Gemeindekanzlei zu kommen. Dabei

sei der Vorfall vom 19. November 2016 besprochen worden. Als er erklärt

habe, die Hallenreservation für den Anlass vom 19. November 2016 nie

erhalten zu haben, sei das Gespräch unterbrochen worden. Kurze Zeit später sei

er erneut aufgefordert worden, zur Gemeindekanzlei zu kommen, wobei ihm dann das

Kündigungsschreiben überreicht worden sei.

Am 29. November 2016 um 20:05 Uhr

informierte der Gemeindepräsident das Gemeindepersonal per E-Mail über die

Kündigung des Beschwerdeführers. Einem Protokollauszug zur Gemeinderatssitzung

vom 13. Dezember 2016 ist zu entnehmen, dass der Gemeinderat einstimmig

auf dem Zirkulationsweg über die Kündigung und den Kündigungstext abgestimmt

habe. Es wurde dem Gemeinderat beantragt, vom einstimmig gefassten

Zirkulationsbeschloss vom 29. November 2016 Kenntnis zu nehmen.

Beschlossen wurde, dass der Beschluss bestätigt werde.

3.4.2

Vorliegend wurde der Anspruch des

Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör bereits dadurch verletzt, dass er

telefonisch aufgefordert wurde, sich innerhalb von nur zehn Minuten zu einem

Gespräch in der Gemeindekanzlei einzufinden, wobei ihm das Thema des Gesprächs

nicht vorgängig bekannt gegeben wurde. Dadurch erhielt er keine Gelegenheit, um

sich auf das Gespräch vorzubereiten. Auch das Schreiben der C.___ zu den

Vorkommnissen vom 19. November 2016, worauf sich die Kündigung vorwiegend

stützt, wurde ihm nicht vorgelegt. Er hatte dadurch nicht die Möglichkeit, in

geeigneter Form zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen Stellung zu nehmen und

sich allenfalls vorgängig über seine Rechte zu informieren oder beraten zu

lassen. Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil 8C_395/2009 E. 7.5.1 bereits

eine Vorbereitungsfrist von 48 Stunden als zu kurz angesehen. Im Urteil

8C_176/2015 E. 2.2 wies es auf die Doktrin hin, welche eine Vorbereitungszeit

von 8 bis 10 Tagen als angemessen betrachte. Durch die gänzliche Verweigerung

einer Vorbereitungsmöglichkeit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf

rechtliches Gehör in erheblichem Mass und in mehrfacher Weise verletzt.

3.4.3

Bezüglich des Vorwurfs, dass die

Kündigung bereits vorgängig durch die Gemeinderäte beschlossen gewesen sei, ist

festzuhalten, dass Anstellungsbehörde für Nichtkaderpersonen gemäss Art. 7 Abs.

2.

DGO das Gemeindepräsidium ist. Folglich steht diesem alleine auch die

Kompetenz zu, ein Arbeitsverhältnis aufzulösen. Das E-Mail, welches der

Gemeindepräsident im Vorfeld der Anhörung des Beschwerdeführers an die

Gemeinderäte geschickt hatte, liegt den Akten nicht bei. Dessen Betreff

«Entwurf, Vertraulich, setzt voraus, dass Kündigung im Nov noch zugeht!» und

die Antworten der Gemeinderäte, wonach sie mit dem Vorgehen einverstanden

seien, legen jedoch nahe, dass die Kündigung bereits vor der Anhörung

weitestgehend beschlossene Sache war. Das Bundesgericht hat in konstanter

Rechtsprechung immer wieder festgehalten, dass die Behörde erst nach

Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mithin nach

Anhörung der betroffenen Person zu einer Entscheidung über die formelle Kündigung gelangen darf. Der Anspruch auf rechtliches

Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch

feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_340/2014 E. 5.2,8C_98/2010 E.

6.

,8C_158/2009 E. 6.5,1C_103/2007 E. 5.2/5.3). Ob sich der Beschwerdeführer

zur bevorstehenden Kündigung überhaupt äussern konnte, oder ob er tatsächlich,

wie von ihm vorgebracht, nur zum Vorfall vom 19. November 2016 angehört

wurde, und nach Unterbrechung des Gesprächs gleich die Kündigung ausgesprochen

wurde, ist unklar. Mangels Vorliegen eines Protokolls kann die

Beschwerdegegnerin nicht belegen, inwiefern sich der Beschwerdeführer äussern

konnte. Nachdem aber die Äusserungsmöglichkeit des Beschwerdeführers ohnehin

ungenügend war, ist dieser Aspekt nicht weiter zu erörtern und kann

letztendlich offen bleiben.

3.5

Wie bereits erwähnt, führt die

Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich ungeachtet der materiellen

Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur

Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE

137.

I 195 E. 2.2 S. 197

mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders

schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs aber ausnahmsweise als

geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor

einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die

Rechtslage frei überprüfen kann (BGE

127.

V 431 E. 3d/aa S.

437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer

schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und

soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen

Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache

nicht zu vereinbaren wären (BGE

142.

II 218 E. 2.8.1 S. 226; BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 133 I 201 E.

2.2

S. 204 f.; 132 V 387

E. 5.1 S. 390).

3.6.1

Die Vorinstanz erachtete «eine

allenfalls mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs» mit der «Anhebung und

Durchführung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens» als geheilt.

3.6.2

Der Beschwerdeführer führt dagegen

zu Recht aus, die Vorinstanz liefere das stärkste Argument gleich selbst, dass

ihre Begründung für die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht

stichhaltig sei. Sie hat nämlich selbst festgehalten, dass die Rüge der Unangemessenheit entfällt bei letztinstanzlichen

Verfügungen oder Entscheiden der Gemeinden, die im Rahmen der Gemeindeautonomie

ergehen (§ 30 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

Bei der

vorliegend zu beurteilenden Kündigung eines Dienstverhältnisses handelt es sich

um eine letztinstanzliche Verfügung der Gemeinde, und die Gemeinde geniesst in

diesem Bereich auch Autonomie, wie bereits in Erwägung 2.3 hiervor in Bezug auf

die Regelung des Kündigungsverfahrens festgestellt wurde. Ist eine Gemeinde zur Rechtsetzung

befugt, so ist sie grundsätzlich auch in der Anwendung dieses Rechts autonom,

d.h. die Gemeinde hat das Recht, die von ihr erlassenen Reglemente selber

auszulegen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.

Auflage, 2016, N 1917).

Zwar kann mit Beschwerden gegen

Disziplinarmassnahmen in allen Fällen auch Unangemessenheit geltend gemacht

werden (§ 30 Abs. 2 VRG letzter Satz). Dies rechtfertigt sich aufgrund des

strafenden Charakters einer Disziplinarmassnahme. Hier geht es aber um eine

Kündigung, nicht um eine Disziplinarmassnahme.

Daraus ergibt

sich, dass vor der Vorinstanz die Rüge der Unangemessenheit der Kündigung nicht

zulässig war, und die Kognition der Vorinstanz damit eingeschränkt war. Die

schwere Gehörsverletzung konnte deshalb im Beschwerdeverfahren vor der

Vorinstanz nicht geheilt werden.

Selbst wenn die

Vorinstanz über volle Kognition verfügt hätte, ist doch festzuhalten, dass es

sich nicht bloss um eine «nicht besonders schwerwiegende» Verletzung des

rechtlichen Gehörs gehandelt hat, sondern dass der Gehörsanspruch des

Beschwerdeführers erheblich verletzt wurde, indem er insbesondere keine

Gelegenheit erhielt, sich auf das Gespräch vorzubereiten, und die Kündigung

bereits vor seiner Anhörung weitestgehend beschlossene Sache war. Der

Beschwerdeführer hat letztlich auch kaum ein Interesse daran, dass seine

Beschwerde möglichst bald materiell geprüft wird. Viel eher hat er ein

Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, und an seiner Weiterbeschäftigung.

3.6.3

Aus all

diesen Gründen ist eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör nicht möglich.

3.7

Die

Gehörsverletzung führt damit zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung

des angefochtenen Entscheids, bzw. zur Aufhebung der Kündigung. Der

Beschwerdeführer ist damit weiterhin bei der Einwohnergemeine B.___ angestellt.

Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Entscheid, welcher auch zur

Publikation vorgesehen ist, festgehalten, dass ein wirksamer Rechtsschutz durch

ein Gericht dessen Berechtigung voraussetzt, eine Anordnung, die sich als

unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand

wiederherzustellen. Die Entscheidungsbefugnis sei bei Feststellung der

Unrechtmässigkeit der Kündigung – auch wenn der Beschwerde keine aufschiebende

Wirkung erteilt wurde – nicht auf die Festsetzung der Entschädigungsfolgen

beschränkt. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung sei rechtens (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 8C_903/2017 vom 12. Juni 2018, E. 5.3.3).

Der

Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass für den seit Februar 2017

krankgeschriebenen Beschwerdeführer gemäss Art. 25 DGO B.___ während 24 Monaten

eine Lohnfortzahlungspflicht besteht, während den ersten 12 Monaten für den

vollen Lohn und danach für 80 % des Lohnes.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid vom 17. März 2017 des

Departements für Bildung und Kultur sowie die Kündigung vom 29. November

2016.

der Einwohnergemeinde B.___ sind aufzuheben.

5.

Bei diesem Ausgang hat die Einwohnergemeinde

B.___ als unterliegende Partei in Anwendung von § 77 VRG in Verbindung mit Art.

106.

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu bezahlen. Diese betragen einschliesslich der

Entscheidgebühr CHF 1‘500.00. Zwar werden den am

verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel

keine Verfahrenskosten auferlegt (§ 77 Satz 2 VRG), doch gilt dieses

Behördenprivileg nach Praxis des Verwaltungsgerichts in personalrechtlichen

Angelegenheiten nicht (vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 7 und 9c).

Die vom Beschwerdeführer bezahlten

Kostenvorschüsse für das Verfahren vor Verwaltungsgericht und für das Verfahren

vor dem Departement sind diesem zurückzuerstatten.

6.

Die unterliegende Partei schuldet dem

obsiegenden Beschwerdeführer damit auch eine Parteientschädigung (§ 77 VRG

i.V.m. Art. 106 ZPO). Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht gilt

diesbezüglich kein Behördenprivileg, womit auch Behörden eine

Parteientschädigung nach § 77 VRG auferlegt werden kann. Für das

verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren hingegen gilt das Behördenprivileg. Nach

§ 39 VRG sind Behörden in der Regel keine Parteientschädigungen aufzuerlegen. Ausnahmen

gelten nach der Praxis, wenn es sich bei einem obsiegenden und durch einen

Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer, der eine Parteientschädigung

ausdrücklich verlangt hat – was vorliegend der Fall ist – um eine Angelegenheit

handelt, die den Beizug eines Vertreters notwendig macht, sei es, weil der

Sachverhalt schwierig ist, weil sich rechtlich komplexe Fragen stellen oder

weil es um Eingriffe in höchstpersönliche Rechte geht (vgl.

SOG 2010 Nr. 20 E. 7).

Vorliegend erscheint der Beizug eines

Rechtsvertreters im erstinstanzlichen Verfahren als notwendig, nachdem das

Kündigungsschreiben keine Rechtsmittelbelehrung enthielt und diverse

insbesondere auch formelle Fragen, wie das anwendbare Recht und die Verletzung

des rechtlichen Gehörs bzw. deren Heilung zu klären waren. Die

Einwohnergemeinde B.___ ist deshalb zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch

für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

auszurichten.

7.

Gemäss § 158 Abs. 1 des kantonalen

Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) setzt der Richter die

Entschädigung der privat bestellten Verteidiger und der Rechtsbeistände von

Privatklägern oder Dritten sowie der amtlichen Verteidiger und unentgeltlichen

Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und

pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem

Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Wird keine

detaillierte Honorarnote eingereicht, schätzt er den Aufwand nach

pflichtgemässem Ermessen. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der

privat bestellten Verteidiger und der Rechtsbeistände von Privatklägern oder

Dritten beträgt 230-330 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie Anwälte

sind. § 3 ist analog anwendbar (Abs. 2). Nach § 3 Abs. 1 GT sind die Gebühren

innerhalb eines Gebührenrahmens nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand, nach der

Bedeutung des Geschäftes, nach dem Interesse an der Verrichtung sowie nach der

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu bemessen.

7.1

Mit Kostennote vom 28. Juni

2018.

beantragt Rechtsanwalt Martin Schwegler namens des Beschwerdeführers für

das erstinstanzliche Verfahren vor dem Departement eine Entschädigung von

CHF 3'348.00 (Honorar pauschal: CHF 3'000.00, Auslagen pauschal

CHF 100.00, MwSt. 8 %: CHF 248.00). Von Anwälten seien ca. 10 Stunden

Arbeit zu CHF 250.00/h geleistet worden, und von juristischen Mitarbeitern

rund 7 Stunden, welche mit CHF 150.00/h verrechnet würden. Da auch durch

Rechtspraktikanten Arbeiten verrichtet worden seien, werde lediglich ein

Honorar von pauschal CHF 3'000.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer

geltend gemacht.

7.1.1

Aus der Zeiterfassung zeigt sich,

dass auch 105 Minuten Aufwand (Positionen vom 6./7. Februar 2017) für

Abklärungen bezüglich des Arbeitszeugnisses verrechnet wurden, was nicht

Gegenstand des Verfahrens bildete, sowie 95 Minuten Aufwand für Korrespondenz mit

der Rechtsschutzversicherung, welche nicht verrechnet werden können. Weiter

wurden 1 ¼ Stunden für die Besprechung mit dem Klienten vom 8. Dezember

2016.

verrechnet, 7 Stunden und 52 Minuten für die Erstellung der 7-seitigen Beschwerde

mit den dazugehörenden Arbeiten, sowie 4 Stunden und 50 Minuten für das Studium

der Stellungnahme der Gegenseite sowie die Erstellung der 4-seitigen

Stellungnahme vom 1. Februar 2017. Auch wenn ein Teil des Aufwands (6 h 11

min) lediglich zu einem Stundenansatz von CHF 150.00 verrechnet würde, ist

dieser Aufwand überhöht. Für die Erstellung der Beschwerde erscheint ein

Aufwand von 4 Stunden und für die Erstellung der weiteren Stellungnahme,

inklusive Studium der Stellungnahme der Gegenpartei, ein solcher von 3 Stunden

ausreichend, und ist zusammen mit dem Aufwand für die 75-minütige Besprechung

mit dem Beschwerdeführer zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 zu

entschädigen. Dies ergibt einen Aufwand von 8,25 x CHF 250.00, also

CHF 2'062.50.

7.1.2

Der Gebührentarif kennt keine

Pauschale für Auslagen, weshalb die Auslagen zu schätzen sind. Für die beiden

7- und 4-seitigen Eingaben erscheint eine Entschädigung für Porto und Kopien

(CHF 0.50/Kopie, vgl. § 158 Abs. 3 GT) sowie weiterer Bürobedarf von

CHF 50.00 angemessen.

7.1.3

Zusammen mit 8 % Mehrwertsteuer

ergibt sich somit eine Entschädigung für das erstinstanzliche

Beschwerdeverfahren von CHF 2'281.50, welche die Einwohnergemeinde B.___

dem Beschwerdeführer zu entschädigen hat.

7.2

Für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht beantragt Rechtsanwalt Martin Schwegler namens des

Beschwerdeführers eine Entschädigung von CHF 11'024.15 (Honorar pauschal

CHF 10'000.00, Auslagen pauschal CHF 100.00 plus CHF 136.00 für

Fahrkosten, 7,7 % MwSt.). Dabei seien 39 Stunden Aufwand durch Anwälte

geleistet worden, welche zu CHF 250.00 zu entschädigen seien, sowie 3

Stunden durch juristische Mitarbeiter zu CHF 150.00. Auch hier werde

aufgrund von Arbeitsverrichtungen durch Rechtspraktikanten pauschal lediglich

CHF 10'000.00 an Aufwand geltend gemacht.

7.2.1

Auch dieser Aufwand ist stark

überhöht, kann doch wie erwähnt Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung (z.B.

Positionen vom 18.04.2017, 14.12.2017, 18.12.2017, 09.05.2018, 27.06.2018) nicht

abgegolten werden, wie auch Aufwand für interne Besprechungen (z.B. Positionen

vom 06.04.2017/27.06.2018) oder für Fristerstreckungen (div. zw. 30.01.2018 und

17.04

). Dieser Aufwand ist nicht geboten. Weiter bilden Korrespondenzen

mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (27.11.2017) und dem RAV (29.03.2018) nicht

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und sind deshalb nicht zu

entschädigen. Nachdem mit Verfügung vom 16. April 2018 das Gesuch um

Wiederherstellung der verpassten Frist zur Einreichung einer Replik mit genauer

Bezifferung der Rechtsbegehren abgewiesen wurde, kann insbesondere die für die

Eingabe vom 30. April 2018 aufgewendete Zeit von insgesamt 20 Stunden und

9.

Minuten nicht abgegolten werden.

Für die knapp 6-seitige

Beschwerdeschrift (6 h 52 min) und deren 11-seitige Ergänzung (8 h 43 min)

wurde insgesamt ein Aufwand von 15 Stunden und 35 Minuten geltend gemacht, was

stark überhöht ist. Für die Erstellung einer umfassenden Beschwerdeschrift

erscheint ein Aufwand von 8 Stunden als angemessen. Der geltend gemachte

Aufwand von 4 Stunden und 33 Minuten für die Instruktionsverhandlung vom

12.

Dezember 2017 ist angemessen (Verhandlung: 1,5 h, Weg: 2 x 1 h,

Vorbereitung: 1 h), wie auch der Aufwand von 11 Minuten für die Eingabe vom

9.

Mai 2017, 31 Minuten für das Studium der 15-seitigen Stellungnahme der

Gegenpartei und 51 Minuten für Vergleichsverhandlungen (div. zw. 18.12.2017 und 08.03.2018). Für rechtliche Abklärungen bezüglich Verletzung des

rechtlichen Gehörs sowie dessen Heilung, was zentrales Thema des Verfahrens

bildete, können weitere 85 Minuten geltend gemacht werden (Positionen vom 29.03.2017

und 24.04.2018). Allgemeine rechtliche Abklärungen sind hingegen nicht speziell

zu vergüten (Positionen vom 6. April 2017; Urteil des Bundesgerichts

6B_694/2013 vom 9. September 2013, E. 2). Insgesamt ist somit für das

Verfahren vor Verwaltungsgericht ein Aufwand von 15 Stunden und 31 Minuten zu

einem Stundenansatz von CHF 250.00 durch die Einwohnergemeinde B.___ zu

entschädigen, ausmachend CHF 3’879.15

7.2.2

Als Auslagen wird eine

Pauschale von CHF 100.00 sowie die Entschädigung von Fahrkosten für 2 x 68

km beantragt. Die Fahrkosten können lediglich zu einem Ansatz von CHF 0.70

(nicht wie beantragt CHF 1.00) entschädigt werden (vgl. § 158 Abs. 5

i.V.m. § 157 Abs. 3 GT i.V.m. § 161 lit. a Gesamtarbeitsvertrag [GAV, BGS

126.

]), ausmachend CHF 95.20. Eine Pauschale für Auslagen sieht der

Gebührentarif wie erwähnt nicht vor, doch erscheint die Pauschale von

CHF 100.00 für Auslagen im umfangreicheren Gerichtsverfahren angemessen.

7.2.3

Zusammen mit 7,7 % Mehrwertsteuer

ergibt sich somit eine Entschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

von CHF 4'388.10, welche die Einwohnergemeinde B.___ dem Beschwerdeführer

zu entschädigen hat.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der

Entscheid vom 17. März 2017 des Departements für Bildung und Kultur sowie

die Kündigung der Einwohnergemeinde B.___ vom 29. November 2016 werden

aufgehoben.

2. Die Einwohnergemeinde B.___ hat die

Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

3. Die Einwohnergemeinde B.___ hat A.___ für

das Verfahren vor dem Departement für Bildung und Kultur eine

Parteientschädigung von CHF 2'281.50 auszurichten.

4. Die Einwohnergemeinde B.___ hat A.___

für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von

CHF 4'388.10 auszurichten.

Rechtsmittel: Der

Streitwert beträgt mehr als CHF 15'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann