VWBES.2017.158

Niederlassungsbewilligung

27. Juli 2017Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Der aus Eritrea stammende A.___ (geb.

1984, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) reiste am 12. Dezember 2006 in

die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Am 28. Januar 2008 wurde er als

Flüchtling anerkannt und ihm wurde Asyl gewährt, worauf er die Aufenthaltsbewilligung

erhielt. Seit dem 25. Oktober 2011 ist er im Besitz der

Niederlassungsbewilligung.

2. Ein am 15. März 2014 gestelltes

Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau wurde am 13. Mai 2014 bewilligt,

woraufhin die Ehefrau am 23. Juni 2014 in die Schweiz einreiste.

Anlässlich ihrer Anmeldung bei der Wohngemeinde sagte die Ehefrau aus, der

Beschwerdeführer befinde sich zurzeit in einer Strafanstalt in Deutschland. Der

Beschwerdeführer war bereits am 10. Mai 2014 in Deutschland verhaftet

worden. Bis zur Hauptverhandlung am 13. November 2014 – während mehr als

sechs Monaten – war er in Untersuchungshaft. Das Amtsgericht Rosenheim

verurteilte den Beschwerdeführer am 13. November 2014 wegen Einschleusens

von Ausländern zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, bedingt vollziehbar bei

einer Bewährungszeit von fünf Jahren. Der Beschwerdeführer hatte vier

eritreischen Staatsangehörigen Hilfe bei deren unerlaubter Einreise und

unerlaubtem Aufenthalt geleistet, indem er sie von Österreich kommend mit

seinem Personenwagen nach Deutschland verbrachte. Infolge dieser Verurteilung

widerrief das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 17. Dezember 2015

das dem Beschwerdeführer gewährte Asyl. Die Flüchtlingseigenschaft wurde ihm

hingegen belassen.

3. Das Migrationsamt gewährte dem

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai und 12. Juli 2016 das

rechtliche Gehör. Ihm wurde mitgeteilt, es werde erwogen festzustellen, dass

seine Niederlassungsbewilligung erloschen sei, da er sich sechs Monate im

Ausland aufgehalten habe. Weiter werde erwogen, nach Abschluss des Verfahrens

sein Dossier dem SEM zu unterbreiten, um über die Flüchtlingseigenschaft und

die vorläufige Aufnahme zu befinden. Der Beschwerdeführer liess durch seinen

Vertreter, Rechtsanwalt Jürg Walker, Stellung nehmen.

4. Mit Entscheid vom 6. März 2017

lehnte das SEM das Asylgesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers ab. Eine

Wegweisung wurde nicht verfügt.

5. Die am 3. April 2017 getätigten

Abklärungen des Migrationsamts ergaben, dass der Beschwerdeführer seit 2010

nicht mehr von der Sozialhilfe unterstützt wird. Seine Ehefrau habe hingegen in

den Jahren 2015/2016 in der Gesamthöhe von CHF 6'250.45 sozialhilferechtlich

unterstützt werden müssen. Der Beschwerdeführer sei im Betreibungsregister

nicht verzeichnet. Gemäss dem am 13. April 2017 eingereichten

Arbeitsvertag sei er seit dem 1. Februar 2012 bei der [...] AG in einem

unbefristeten Arbeitsverhältnis tätig.

6. Mit Entscheid vom 19. April 2017

stellte das Departement des Innern fest, die Niederlassungsbewilligung des

Beschwerdeführers sei erloschen. Der Kanton Solothurn sei aber bereit, ihm im

Rahmen der Wiederzulassung eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die

Erteilung dieser Aufenthaltsbewilligung erfolge unter der Bedingung, dass der

Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt ohne Beanspruchung von Sozialhilfe

bestreite, keine Schulden anhäufe und nicht erneut straffällig werde. Dieser

Entscheid werde dem SEM zur Zustimmung unterbreitet. Dabei wurde erwogen,

sollte das SEM der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zustimmen, werde auch

der Ehefrau im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

7. Gegen diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer

am 28. April 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Walker, Beschwerde an

das Verwaltungsgericht erheben. Es wurde die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung beantragt, sowie die Feststellung, dass die Niederlassungsbewilligung

nicht erloschen sei. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen

und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von

Rechtsanwalt Jürg Walker als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Verfügung müsse kassiert werden, da

der Briefkopf und das Zustellcouvert auf das Migrationsamt und nicht das

Departement des Innern lauteten. Auch sei nicht sicher, ob diese rechtsgültig

unterzeichnet sei, da sie in Vertretung unterschrieben sei und unklar sei von

wem.

Es treffe zu, dass sich der

Beschwerdeführer ein kleines Bisschen länger als sechs Monate im Ausland

aufgehalten habe. Wenn man die Reisetage nicht zähle, sei es nur gerade ein Tag

mehr als sechs Monate. Das Migrationsamt habe über die Inhaftierung Bescheid

gewusst und sei mit der Ehefrau des Beschwerdeführers in Kontakt gestanden. Es

hätte diese oder den Beschwerdeführer darauf hinweisen müssen, dass ein Gesuch

um Reservierung der Niederlassungsbewilligung gestellt werden könne. Indem das

Migrationsamt dies unterlassen habe, habe es gegen Treu und Glauben gehandelt.

Der Beschwerdeführer müsse deshalb gestellt werden, wie wenn er das Gesuch um

Reservierung der Niederlassungsbewilligung gestellt hätte.

8. Mit Verfügung vom 2. Mai 2017 wurde

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Das Migrationsamt beantragte mit

Vernehmlassung vom 23. Mai 2017 namens des Departements des Innern die

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Die Verfügung sei von der Leiterin der

Abteilung Familiennachzug unterzeichnet worden. Es bestehe keine Pflicht des

Migrationsamts, den Beschwerdeführer auf das Erlöschen und die Möglichkeit der

Reservierung der Niederlassungsbewilligung aufmerksam zu machen. Dem

Migrationsamt sei nicht bekannt, wann der Beschwerdeführer aus der Schweiz

ausgereist sei. Es sei nur bekannt, dass er sich ab 10. Mai 2014 in

Untersuchungshaft befunden habe. Auch das Strafmass sei bis zum Eingang des

Urteils nicht bekannt gewesen. Auch wenn der Beschwerdeführer die

Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung beantragt hätte, wäre das

Gesuch nicht gutgeheissen worden. Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes im Sinne

von Art. 63 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) – wie vorliegend

(längerfristige Freiheitsstrafe von 14 Monaten) – stehe gemäss den Weisungen

des SEM einer Aufrechterhaltung entgegen.

10. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017

wurden dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die

unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsanwalt Jürg Walker als unentgeltlicher

Rechtsbeistand bewilligt.

11. Der Beschwerdeführer liess dazu am

2. Juni 2017 Stellung nehmen.

Es möge sein, dass das Migrationsamt

Niedergelassene, die vorübergehend ins Ausland reisten, nicht auf das Risiko

des Erlöschens der Bewilligung aufmerksam machen müsse. Vorliegend habe das

Migrationsamt aber genau gewusst, dass der Beschwerdeführer länger als ein

halbes Jahr im Ausland sein werde und habe dabei zugeschaut, wie die Frist

verstrichen und die Bewilligung erloschen sei. Dies widerspreche Treu und

Glauben.

Mit dem Widerrufsgrund könne es wohl

nicht so weit her gewesen sein, da das Migrationsamt dem Beschwerdeführer

trotzdem eine Aufenthaltsbewilligung erteilt habe. Das Migrationsamt könne wohl

kaum behaupten, die in Deutschland erfolgte Verurteilung hätte zwingend nach

einem Widerruf der Niederlassungsbewilligung verlangt, hätte aber die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Wiederzulassung erlaubt. Es verstehe

die Weisung des SEM falsch. Beim fraglichen Widerrufsgrund gehe es um eine

Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe. Vorliegend habe sich der

Beschwerdeführer aber in Untersuchungshaft befunden und es habe die

Unschuldsvermutung gegolten, weshalb dieser Widerrufsgrund noch gar nicht hätte

angerufen werden können und die Reservierung hätte bewilligt werden müssen. Die

Reservierung könnte ja widerrufen werden, wenn sich dann aus der Verurteilung

ein Widerrufsgrund ergeben würde. Der Beschwerdeführer sei deshalb gleich zu

behandeln, wie wenn die Reservierung der Niederlassungsbewilligung gewährt

worden wäre. Das Migrationsamt habe bisher im Fall einer Untersuchungshaft die

Reservierung der Niederlassungsbewilligung immer gewährt.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Dem Beschwerdeführer ist darin Recht

zu geben, dass die angefochtene Verfügung gemäss § 2 Abs. 1 der

Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

und zum Asylgesetz (EAuV, BGS 512.153) den Briefkopf des Departements des

Innern und nicht des Migrationsamts tragen müsste. Dennoch ist aus dem

Dispositiv

Dispositiv der Verfügung klar ersichtlich, dass das Departement des Innern

verfügt hat, und auch aus der Unterschrift ist zu entnehmen, dass das

Migrationsamt «namens des Departements des Innern» gehandelt hat. Die Verfügung

ist damit vom zuständigen Departement erlassen worden. Der falsche Briefkopf

stellt keinen Ungültigkeitsgrund, schon gar keinen Nichtigkeitsgrund, dar. Die

Verfügung ist zudem gemäss § 4 Abs. 1 lit. lbis/lter der

Verordnung über die Delegation der Unterschriftsberechtigung in den

Departementen (BGS 122.218) auch von einer unterschriftsberechtigten

Abteilungsleiterin unterzeichnet worden, womit die Verfügung rechtsgültig

erlassen wurde und kein Kassationsgrund besteht.

3. Verlässt die Ausländerin oder der

Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten. Auf Gesuch hin kann die

Niederlassungsbewilligung während vier Jahren aufrechterhalten werden (Art. 61

Abs. 2 AuG). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt auch das

unfreiwillige Verweilen im Ausland über die Frist hinaus die Bewilligung

erlöschen (Urteile 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.1;2C_461/2012

vom 7. November 2012 E. 4.2.1;2C_397/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 3.2.2;

2C_980/2010 vom 21. Juni 2011 E. 2.1;2C_853/2010 vom 22. März 2011 E. 5.1; je

mit Hinweisen), sodass namentlich auch eine Inhaftierung im Ausland diese

Konsequenz nach sich ziehen kann (Urteile des Bundesgerichts 2C_512/2013 vom

17. Februar 2014 E. 2;2C_461/2012 vom 7. November 2012 E. 2.4.1;

2A.633/2006 vom 26. Januar 2007 E. 3.1;2A.14/2004 vom 4. Juni 2004 E. 2.1;

2A.308/2001 vom 15. November 2001 E. 3a; je mit Hinweisen). Art. 61 Abs. 2 AuG

beruht darauf, dass nach einem längeren Auslandaufenthalt der Zusammenhang mit

der bisherigen Anwesenheitsgrundlage abbricht, was namentlich darin zum

Ausdruck kommt, dass nach sechs Monaten Landesabwesenheit auch die mit der

unbefristeten Niederlassungsbewilligung

verbundene gefestigte Rechtsposition dahinfällt (Urteil des Bundesgerichts

2C_483/2014 vom 26. Mai 2014 E. 2.3). Mit Art. 61 Abs. 2 AuG hat der

Gesetzgeber einen – in jeder Hinsicht – absoluten und zwingenden Erlöschensgrund

geschaffen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_327/2013 vom 23. Oktober 2013 E.

2.1,2A.740/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2). Um dem vom Gesetzgeber

verfolgten Ziel, eindeutige Verhältnisse zu schaffen, gerecht zu werden, kann

einem Gesuch um Verlängerung des Auslandaufenthaltes, wenn es nicht rechtzeitig

gestellt worden ist, höchstens beim Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse

stattgegeben werden. Es versteht sich von selbst, dass etwa eine Berufung auf

eine allfällige Unkenntnis der gesetzlichen Regelung ausser Betracht fällt

(Urteil des Bundesgerichts 2A.514/2003 vom 5. November 2003 E. 3.2).

4. Es ist nicht klar, ab welchem

Zeitpunkt sich der Beschwerdeführer im Ausland aufgehalten hat. Sicher ist

aber, dass er am 10. Mai 2014 verhaftet wurde und sich ab diesem Zeitpunkt

bis zur Hauptverhandlung am 13. November 2014 in Untersuchungshaft

aufhielt. An diesem Tag kehrte er in die Schweiz zurück. Somit ist klar, dass

sich der Beschwerdeführer während mindestens sechs Monaten und drei Tagen im

Ausland aufgehalten hat. Auch wenn die Frist von sechs Monaten nur ganz knapp

überschritten wurde, so ist doch klar, dass deswegen keine Ausnahme gemacht

werden kann. Dem Gesetzgeber ging es mit der Regelung von Art. 61 Abs. 2 AuG

darum, klare Verhältnisse zu schaffen und der Erlöschensgrund ist gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung absolut und zwingend. Die absolute Frist

darf nicht durch Ausnahmen verwässert werden und gilt auch dann, wenn sie bloss

knapp überschritten ist.

Der Beschwerdeführer hat kein Gesuch um

Reservierung seiner Niederlassungsbewilligung gestellt, da er offenbar von

dieser Möglichkeit keine Kenntnis hatte. Auch wenn es für den Beschwerdeführer

stossend erscheinen mag, so hatte die Vorinstanz – auch im Sinn einer

Gleichbehandlung aller übrigen Ausreisenden – keine Pflicht, den

Beschwerdeführer oder dessen Ehefrau auf die Möglichkeit der Reservierung

hinzuweisen. Es besteht deshalb kein Grund, den Beschwerdeführer so zu stellen,

wie wenn er ein Gesuch um Reservierung seiner Niederlassungsbewilligung

gestellt hätte.

Es ist daher auch nicht zu prüfen, ob

das Gesuch überhaupt bewilligungsfähig gewesen wäre.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat A.___ grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der

Kanton Solothurn die Kosten; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des

Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.

Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Rechtsanwalt Jürg Walker hat mit

Kostennote vom 2. Juni 2017 einen Aufwand von 8 Stunden zu einem

Stundenansatz von CHF 230.00 zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer geltend

gemacht. Dieser Aufwand erscheint grundsätzlich angemessen. Entschädigt werden

kann jedoch bloss ein Stundenansatz von CHF 180.00 (vgl. § 161 i.V.m. § 160

Abs. 3 des kantonalen Gebührentarifs [GT, BGS 615.11]). Somit ist die durch den

Kanton Solothurn zu bezahlende Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands auf CHF 1'612.35 (Aufwand: CHF 1'440.00, Auslagen:

CHF 52.90, MWST: CHF 119.45) festzusetzen; vorbehalten bleibt der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von

CHF 400.00 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00) zuzüglich Mehrwertsteuer,

sowie der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___

zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. § 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1‘500.00 werden A.___ zur Bezahlung auferlegt, sind aber zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Staat Solothurn zu

übernehmen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates währen 10

Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Jürg Walker, wird auf CHF 1‘612.35 (inkl.

Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom

Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch von

Rechtsanwalt Jürg Walker von CHF 400.00 zuzüglich Mehrwertsteuer sowie der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur

Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom

Bundesgericht mit Urteil 2C_776/2017 vom 2. Oktober 2017 bestätigt.