VWBES.2017.164

Submissionsverfahren

4. Juli 2017Deutsch9 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Das Bau- und Justizdepartement,

vertreten durch das Hochbauamt, schrieb am 27. Januar 2017 im kantonalen Amtsblatt

und auf der Internetplattform SIMAP den Bauauftrag «Wallierhof Riedholz, Ersatz

und Umbauten Ökonomiegebäude, BKP 214 Montagebau in Holz» im offenen Verfahren

aus (SIMAP-Meldungsnummer 950693). Per Eingabetermin vom 3. März 2017

reichten acht Unternehmungen ein Angebot ein. Die Offertöffnung erfolgte am

7. März 2017.

2. Das Bau- und Justizdepartement

überprüfte und beurteilte die eingegangenen Offerten. Der Regierungsrat erteilte

mit Beschluss Nr. 2017/744 vom 25. April 2017 den Zuschlag für den

Bauauftrag in Riedholz an die B.___ GmbH zum Preis von CHF 405‘167.10

(exkl. MwSt.). Mit Schreiben vom 26. April 2017 eröffnete das Hochbauamt

den Regierungsratsbeschluss den nicht berücksichtigten Anbietern mit

Rechtsmittelbelehrung.

3. Mit Beschwerde vom 4. Mai 2017

gelangte die A.___ AG sowie der Präsident der Sektion Solothurn des Branchenverbandes

Holzbau Schweiz an das Verwaltungsgericht. Konkrete Rechtsbegehren wurden nicht

gestellt.

4. Mit verfahrensleitender Verfügung

vom 5. Mai 2017 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Eingabe vom 9. Mai 2017

nahm die B.___ GmbH Stellung zur Beschwerde.

6. Das Hochbauamt liess sich am

26. Mai 2017 zur Beschwerde vernehmen. Es beantragte, die Beschwerde sei

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Zuschlag sei zu bestätigen und

die mit Verfügung vom 5. Mai 2017 gewährte aufschiebende Wirkung sei

aufzuheben; unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

7. Mit verfahrensleitender Verfügung

vom 31. Mai 2017 wurde der Beschwerdeführerin A.___ AG Frist zur Verbesserung

der Beschwerde gesetzt und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gleichzeitig

wurde festgehalten, dass der Branchenverband Holzbau Schweiz nicht an der

Submission teilgenommen habe und damit nicht zur Beschwerde legitimiert sei.

8. Mit Eingabe 6. Juni 2017

beantragte die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsverfügung vom 26. April

2017 sei aufzuheben und eine Neubeurteilung der Zuschlagsverfügung unter

Kosten- und Entschädigungsfolge sei vorzunehmen.

9. Am 14. Juni 2017 nahm das

Hochbauamt Stellung zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin.

10. Auf die weiteren Ausführungen der

Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 31 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54). Die

Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin und nicht berücksichtigte

Anbieterin durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführerin bemängelt

die Wahl des offenen Verfahrens. Sie bringt vor, das Auftragsvolumen liege unter

CHF 500‘000.00 und hätte somit keine öffentliche Ausschreibung benötigt.

Die drei Objekte (Ökonomiegebäude, Wagenschopf und Bienenhaus) hätten

aufgesplittet werden müssen. Somit hätten drei Holzbaufirmen berücksichtigt

werden können. Für die Solothurner Lehrbetriebe sei das gewählte Verfahren

diskriminierend, da sämtliche Ausbildungskurse und Lehrabschlussprüfungen im

Wallierhof stattfinden würden.

2.2

Gemäss kantonalem Submissionsrecht

vergibt die Auftraggeberin einen Auftrag im offenen oder im selektiven

Verfahren, im Einladungsverfahren oder im freihändigen Verfahren (§ 12 SubG).

Der Auftrag wird im offenen oder im selektiven Verfahren vergeben, wenn sein

Gesamtwert (Schwellenwert) bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes CHF 500'000

und bei Aufträgen des Baunebengewerbes sowie bei Lieferungs- und

Dienstleistungsaufträgen CHF 250'000 erreicht (vgl. § 13 Abs. 1 lit. a und

b SubG).

2.3

Damit die Vergabebehörden die

Vergabeverfahrensart wählen können, müssen sie den Gesamtwert berechnen. Die

mit dem Gesamtwert ermittelte Verfahrensart ist beizubehalten. Den

Vergabebehörden ist verwehrt, das einzuschlagende Verfahren nachträglich

aufgrund der eingegangenen Offerten zu bestimmen. Die Vergabebehörde muss sich

also vorgängig, gestützt auf eine Schätzung oder allenfalls von Richtofferten

der mutmasslichen Kosten, für eine Verfahrensart entscheiden (vgl. Peter Galli

et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, N

321). Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits die Art

des zu vergebenden Auftrags (Lieferung, Dienstleistung, Bauauftrag) und

anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw. das Auftragsvolumen (Peter

Galli, a.a.O., N 323).

2.4

Grundsätzlich steht es den

Auftraggebenden frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen, als im

konkreten Einzelfall erforderlich wäre. Sie können deshalb auch ein

Vergabeverfahren mit öffentlicher Ausschreibung anordnen, wo sie den Auftrag

ohne eine solche vergeben dürften, oder ein Einladungsverfahren durchführen, wo

direkt vergeben werden dürfte. Ein Anbieter hat bei der Vergabe eines

öffentlichen Auftrags keinen Rechtsanspruch darauf, nicht der Konkurrenzierung

durch Mitbewerber ausgesetzt zu werden (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N

283).

2.5

Der revidierte Kostenvoranschlag für

die vorliegende Vergabe von Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes betrug

CHF 584‘259.25 (exkl. MWST) und lag demnach klar innerhalb des Bereichs,

für welchen das offene Verfahren vorgeschrieben ist. Im Übrigen hätte die

Vergabebehörde gemäss vorgenannter Literatur auch eine öffentliche

Ausschreibung vornehmen dürfen, wenn der Schwellenwert für das offene Verfahren

nicht erreicht worden wäre. Das Auftragsvolumen der Zuschlagsempfängerin spielt

für die Wahl des Verfahrens im Übrigen keine Rolle.

2.6

Die Beschwerdeführerin bringt in

diesem Zusammenhang vor, die Ausschreibung hätte in drei Einzelaufträgen

erfolgen müssen.

Die Ausschreibung eines Auftrags

gemäss § 30 Abs. 2 lit. b i.V.m. § 30 Abs. 1 SubG stellt eine anfechtbare

Verfügung dar. Mängel und Verletzungen gegen das SubG können somit bereits bei

der Ausschreibung geltend gemacht werden. Solche sind von den Anbietern denn

auch geltend zu machen oder zumindest vor Eingabe der Offerte bei der

Vergabebehörde vorzutragen, wenn sie dieser Rüge nicht verlustig gehen wollen.

Der öffentlichen Ausschreibung lässt

sich unter Ziffer 2.6 der detaillierte Projektbeschrieb entnehmen. In Ziffer

2.12

wird ausdrücklich festgehalten, dass Teilangebote nicht zugelassen sind. Die

Beschwerdeführerin hätte folglich die Möglichkeit gehabt, vor der Eingabe ihres

Angebots die nach ihrer Meinung fehlende Aufteilung des Auftrags bei der

Vergabebehörde geltend zu machen. Dies hat sie jedoch unterlassen. Die

Beschwerdeführerin brachte die Rüge erst im Rahmen des vorliegenden

Rechtsmittelverfahrens vor, weshalb sie verspätet ist.

Auch inhaltlich erweist sich die Rüge

als unbegründet. Gemäss § 4 Abs. 2 SubG darf ein sachlich zusammenhängender

Auftrag nicht aufgeteilt werden. In der Literatur wird dazu Folgendes

ausgeführt: Der Auftraggeber darf einen Auftrag nicht künstlich, ohne sachliche

Begründung, in mehrere kleinere Einzelaufträge unterteilen, damit diese aus dem

Anwendungsbereich des Gesetzes fallen beziehungsweise damit er ein tieferes

Verfahren wählen kann. Eine Umgehungsabsicht beurteilt sich nach objektiven

Kriterien und liegt dann vor, wenn sich eine Aufteilung nicht sachlich

rechtfertigen lässt, d.h. bei einem engen sachlichen und rechtlichen

Zusammenhang der Teilleistungen (Peter Galli et al., a.a.O., N 326/308). Die

Vorgehensweise der Vergabebehörde ist in dieser Hinsicht mit Blick auf

vorstehende Ausführungen nicht zu beanstanden. Alle drei Objekte unterstehen

der Arbeitsgattung Montagebau in Holz. Es besteht ein sachlich

zusammenhängender Auftrag, der nicht aufgeteilt werden darf.

3.1

Sodann moniert die

Beschwerdeführerin, die Ausschreibung sei sehr unprofessionell abgefasst, nicht

nach NPK-Normen (Normpositionen-Katalog), sondern praktisch alles mit

R-Positionen (abgeänderte, durch Bauführung selber verfasste Positionen). Zudem

sei fast jede Position pauschal zu rechnen. Für sie seien die zur Verfügung

gestellten Planunterlagen «total ungenügend» gewesen. Es seien keine

Detailpläne ausgearbeitet worden und eine Vorstatik über das ganze Gebäude habe

gefehlt. Man habe nur Unterlagen zu Einzelbauteilen wie Binder anfordern

können. Eine seriöse Preisberechnung sei somit nicht möglich gewesen.

3.2

Die Beschwerdeführerin hätte die

Möglichkeit gehabt, vor der Einreichung der Offerte an die Vergabebehörde zu

gelangen und die aus ihrer Sicht ungenügende Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes

zu beanstanden. Es geht nicht an, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags die

Qualität der Ausschreibungsunterlagen zu rügen. Der Einwand erweist sich damit

ebenfalls als verspätet (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N 389). Im Übrigen

führte die Vergabebehörde in ihrer Vernehmlassung aus, es seien acht vollständig

ausgefüllte Angebote eingegangen.

4.1

Die Beschwerdeführerin bringt

weiter Folgendes vor: Nach Einsicht in die Bewertung der

Eignungs-/Zuschlagskriterien habe sie betreffend Lehrlingsausbildung

recherchiert. Eine Nachfrage in den Kantonen Aargau und Luzern habe ergeben,

dass das Unternehmen B.___ GmbH keinen Lehrling in einem Ausbildungskurs habe.

Somit gehe sie davon aus, dass die Angaben betreffend Lehrlinge falsch seien.

4.2

Zur Beurteilung des mit 5 %

gewichteten Zuschlagskriteriums «Lehrlingsausbildung» war gemäss Ausschreibungsunterlagen

der Nachweis für die Ausbildung von Lernenden, welche zum Zeitpunkt der

Offerteingabe im Betrieb beschäftigt waren, zu erbringen. Sowohl die Beschwerdeführerin

als auch die Zuschlagsempfängerin wurden mit den maximal möglichen 5 Punkten

bewertet. Die Vergabebehörde darf und muss bei ihrer Bewertung auf die Angaben

der Anbietenden in den Offerten abstellen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts

des Kantons Zürich VB.2016.00312 vom 9. Februar 2017, E. 3.4). Die

Beschwerdeführerin vermag keine Beweise zu erbringen, welche ihre Behauptung

stützt. Das Argument erweist sich auch sonst als nicht stichhaltig: Die

Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin beträgt 86 Punkte, während die

Zuschlagsempfängerin total 98 Punkte erhielt. Die Gesamtpunktzahl der

zweitplatzierten Anbieterin beträgt 96 Punkte. Mit Blick auf diese Ausgangslage

vermag eine andere Bewertung des Zuschlagskriteriums Lehrlingsausbildung bei der

Zuschlagsempfängerin am dritten Gesamtrang der Beschwerdeführerin nichts zu

ändern.

5.1

Die Beschwerdeführerin moniert

weiter, mit 28 Mitarbeitern sei sie durchaus in der Lage, die Arbeiten termingerecht

auszuführen. In der Bewertung «Terminplan und Kapazität» sei sie jedoch trotz

ausgefüllten Angaben mit 0 Punkten bewertet.

5.2

Im Rahmen des mit 10 % gewichteten

Zuschlagskriteriums «Terminplan und Kapazität des Anbieters» erhielt die

Beschwerdeführerin gesamthaft 6 Punkte. Diese erhielt sie für den eingereichten

Terminplan als erstes Unterkriterium. Als Grundlage zur Beurteilung des zweiten

Unterkriteriums «Kapazität» verlangte die Vergabebehörde einen Ressourcenplan. Im

Schreiben vom 3. März 2017 gab die Beschwerdeführerin einzig an, sie würde

für das Projekt eine Arbeitsgemeinschaft mit der C.____ AG bilden. Die beiden

Unternehmen hätten zusammen vierzig Mitarbeitende inklusive sieben Lehrlinge. Ein

eigentlicher Ressourcenplan lag damit nicht vor, weshalb die Beschwerdeführerin

für das Unterkriterium «Kapazität» zu Recht 0 Punkte erhielt. Selbst wenn das

Angebot der Beschwerdeführerin im Unterkriterium «Kapazität» mit 2 Punkten (und

damit gleich wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin) oder mit der

Maximalpunktzahl 4 bewertet würde, würde dies am Gesamtergebnis nichts zu

ändern vermögen. Mit Blick auf den Rückstand von 12 Punkten zur

Zuschlagsempfängerin resp. von 10 Punkten zur Zweitplatzierten würde das

Angebot der Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung auf dem 3. Rang

bleiben.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich

der Entscheidgebühr auf CHF 3‘000.00 festzusetzen sind.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3‘000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman