VWBES.2017.167

Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung

31. Juli 2017Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die aus der Republik Kosovo stammende

A.___ (geb. 1975, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) reiste am

28. August 2001 zusammen mit ihrem Ehemann und den vier gemeinsamen

Kindern in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Asylgesuch wurde abgewiesen,

eine dagegen erhobene Beschwerde jedoch mit Urteil vom 9. Mai 2005

teilweise gutgeheissen, soweit die Fragen des Wegweisungsvollzugs betroffen

waren. Am 12. Mai 2005 wurde die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer

Familie vorläufig aufgenommen. Am 29. Mai 2006 kam das fünfte gemeinsame

Kind zur Welt.

2. Am 10. Juni 2010 erhielten die

Beschwerdeführerin und ihre Familie eine Aufenthaltsbewilligung, welche

letztmals am 11. Juni 2015 mit einer Gültigkeitsdauer bis am 30. Juni

2017 verlängert wurde.

3. Per 1. Mai 2015 trennte sich die

Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann und meldete sich gleichzeitig in X.___ an.

Ihr Ehemann und die fünf gemeinsamen Kinder verblieben am bisherigen Wohnort.

Am 7. Juli 2015 erfolgte die gerichtliche Trennung.

4. Mit Schreiben vom 7. März 2016

teilte die Einwohnergemeinde X.___ dem Migrationsamt mit, die

Beschwerdeführerin habe am 4. März 2016 samt Reisegepäck am Schalter

vorgesprochen. Sie sei an diesem Tag von Italien her in die Schweiz eingereist.

Anhand ihrer Aussagen, den eingereichten Unterlagen sowie zusätzlichen

Abklärungen der Einwohnergemeinde habe sich folgender Sachverhalt ergeben: Die

Beschwerdeführerin habe zusammen mit ihrem neuen Lebenspartner, von welchem sie

ein Kind erwarte, am 29. Juni 2015 die Schweiz verlassen und sei nach

Italien gereist. Am 14. August 2015 sei sie in die Schweiz zurückgekehrt

und habe dies dem Kantonalen Bedrohungsmanagement mitgeteilt. Am

24. August 2015 habe sie gegenüber der Polizeibehörde erklärt, sie werde aus

persönlichen Gründen zu ihrem Lebenspartner nach Italien ziehen und künftig

dort wohnen. Am 2. September 2015 teilten Angehörige des Lebenspartners

dem Kantonalen Bedrohungsmanagement telefonisch mit, die Beschwerdeführerin

befinde sich nun in Italien und sei wohlauf. Der Eigentümer der Liegenschaft in

X.___ bestätigte gegenüber der Einwohnergemeinde, dass die Beschwerdeführerin

ca. seit Mitte September 2015 nicht mehr dort wohnhaft sei. Die

Einwohnergemeinde X.___ informierte weiter darüber, dass es sich beim Lebenspartner

der Beschwerdeführerin um einen kosovarischen Staatsangehörigen handle, welcher

im Besitz eines Aufenthaltstitels von Italien sei. Die Beschwerdeführerin wolle

bei ihm leben, könne ihn aber nicht heiraten, da sie selbst noch verheiratet

sei. Dadurch sei es ihr verwehrt, einen Aufenthaltstitel für Italien zu

erlangen. Über den aktuellen Aufenthaltsort dürften weder Dritte noch

Familienmitglieder informiert werden. Aufgrund des ethnisch-kulturellen

Hintergrundes sowie diverse Hinweise aus der Familie könne durch das Kantonale

Bedrohungsmanagement eine schwere, ehrbedingte Gewalttat nicht ausgeschlossen

werden.

5. Noch bevor das Migrationsamt den

Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz abschliessend überprüfen konnte,

liess sie am 16. März 2016 mitteilen, wieder nach Italien reisen zu

wollen. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte ihr das Migrationsamt mit,

aufgrund ihres Auslandaufenthalts vom 2. September 2015 bis 3. März

2016 sei ihre Aufenthaltsbewilligung erloschen. Da sie ohnehin nun in Italien

leben wolle, werde kein Verfahren um Wiederzulassung eröffnet. Aufgrund ihres

Wegzugs werde auf eine Wegweisung verzichtet. Die Beschwerdeführerin bestätigte

den Empfang dieses Schreibens unterschriftlich und meldete sich bei der

Einwohnergemeinde am selben Tag mit Unterschrift nach Italien ab.

6. Die Einwohnergemeinde X.___ teilte in

der Folge dem Migrationsamt mit, der Beschwerdeführerin sei bis zum

21. März 2016 Nothilfe gewährt worden. Sie habe beteuert, nach Italien

ausreisen zu wollen. Am 18. März 2016 sei ihr Geld für die Reisekosten

ausbezahlt worden. Sie habe sich danach nicht mehr gemeldet.

7. Am 11. Oktober 2016 zeigte

Rechtsanwalt Bernhard Zollinger dem Migrationsamt seine Mandatierung an und

ersuchte um Akteneinsicht. Am 21. November 2016 ersuchte der

Rechtsvertreter alsdann um Feststellung, dass die Aufenthaltsbewilligung der

Beschwerdeführerin noch gültig sei. Eventualiter sei ihr die

Aufenthaltsbewilligung wiederzuerteilen.

8. Am 23. Februar 2017 teilte das

Staatssekretariat für Migration (SEM) dem Migrationsamt mit, die

Beschwerdeführerin werde dem Kanton Solothurn im Rahmen eines Asylverfahrens

zugewiesen. Gemäss den Asylakten reiste die Beschwerdeführerin zusammen mit

ihrem am 10. August 2016 in Italien geborenen Sohn am 7. Dezember

2016 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl.

9. Mit Schreiben vom 3. März 2017

teilte das Migrationsamt dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, das

Gesuch um Wiederzulassung werde aufgrund der Einreichung eines Asylgesuchs mit

sofortiger Wirkung als gegenstandslos abgeschrieben.

10. Mit Verfügung vom 25. April

2017 stellte das Departement des Innern, vertreten durch das Migrationsamt

fest, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin sei erloschen.

11. Gegen diese Verfügung liess die

Beschwerdeführerin am 8. Mai 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard

Zollinger, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und folgende

Rechtsbegehren stellen:

1. Es sei festzustellen, dass die

Aufenthaltsbewilligung meiner Mandantin noch gültig ist.

2. Eventualiter sei meiner Mandantin die

Aufenthaltsbewilligung wieder zu erteilen.

3. Subeventualiter sei die Sache

zurückzuweisen.

4. Meiner Mandantin sei die unentgeltliche

Prozessführung und der unentgeltliche Rechtsbeistand in der Person des

Unterzeichneten zu bewilligen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Staates.

Zur Begründung der Beschwerde wurde

angegeben, die Beschwerdeführerin habe sich von der Einwohnerkontrolle nicht

abgemeldet. Sie habe ihren Partner in Italien bloss im Rahmen eines normalen

Ferienaufenthalts besucht. In den Akten befänden sich keine Belege, wonach sich

die Beschwerdeführerin länger als sechs Monate im Ausland befunden hätte. Der

Eigentümer der Liegenschaft in X.___ habe ausgesagt, dass die

Beschwerdeführerin erst seit Mitte September 2016 nicht mehr dort wohnhaft

gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe die Schweiz damit für weniger als

sechs Monate verlassen, weshalb ihre Aufenthaltsbewilligung nicht erloschen

sei. Zudem wäre es überspitzt formalistisch, der Beschwerdeführerin den

Aufenthalt zu versagen, nur weil sie die Frist um lediglich einen Tag verpasst

hätte. Es werde drastisch in das Recht auf Privatsphäre, welches das Recht auf

Bestimmung des Aufenthaltsorts beinhalte, eingegriffen. Dieser Eingriff sei

nicht verhältnismässig. Das Migrationsamt müsste in einem solchen Fall

wenigstens von seiner Möglichkeit der Wiedererteilung der Bewilligung Gebrauch

machen. Es habe das Gesuch um Wiedererteilung jedoch als gegenstandslos abgeschrieben,

was nicht angehen könne.

12. Mit Vernehmlassung vom 30. Mai

2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements des Innern die

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge. Das

Verfahren sei aussichtslos.

Die Aufenthaltsbewilligung sei nicht nur

aufgrund des Auslandaufenthalts vom 2. September 2015 bis 4. März

2016 erloschen, sondern habe sich die Beschwerdeführerin von Mitte März bis zum

7. Dezember 2016 erneut während mehr als sechs Monaten im Ausland aufgehalten.

Zudem stelle auch die unterschriftliche Abmeldung ins Ausland vom 16. März

2016 einen weiteren Erlöschensgrund dar. Das hängige Verfahren um

Wiederzulassung sei gestützt auf Art. 14 Abs. 5 des Asylgesetzes (AsylG, SR

142.31) als gegenstandslos abgeschrieben worden.

13. Mit Schreiben vom 9. Juni 2017

teilte das Migrationsamt mit, das Asylgesuch sei inzwischen durch das SEM

abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn würden aus der Schweiz

weggewiesen, doch werde die Wegweisung zurzeit wegen Unzumutbarkeit nicht

vollzogen und zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben.

14. Mit Stellungnahme vom 14. Juni

2017 liess die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren festhalten.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Eine Aufenthaltsbewilligung erlischt

unter anderem mit der Abmeldung ins Ausland oder mit Ablauf der

Gültigkeitsdauer (Art. 61 Abs. 1 lit. a und c Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, AuG, SR 142.20). Verlässt die Ausländerin oder

der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Aufenthaltsbewilligung

nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Nach konstanter Rechtsprechung des

Bundesgerichts kommt es auf die Motive der Auslandabwesenheit oder auf subjektive

Absichten nicht an (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2016 vom

16.

Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen auf BGE 120 Ib 369 E. 2c und d S. 375

f. und 2C_405/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2). Die Fristen nach Artikel 61

Abs. 2 AuG werden durch vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder

Geschäftsaufenthalte in der Schweiz nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]).

Die Aufenthaltsbewilligung erlischt somit auch dann, wenn eine ausländische

Person sich über längere Zeit im Ausland aufhält und jeweils nur zu

Besuchszwecken in die Schweiz zurückkehrt (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_367/2016 vom 16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Mit Art. 61 Abs. 2

AuG hat der Gesetzgeber einen – in jeder Hinsicht – absoluten und zwingenden

Erlöschensgrund geschaffen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_327/2013 vom 23.

Oktober 2013 E. 2.1,2A.740/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2).

2.2

Vorliegend ist völlig klar, dass die

Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin erloschen ist. Zwar meldete sie

sich bei ihrer Ausreise nach Italien im Juni bzw. September 2015 bei der

Wohngemeinde nicht offiziell ab, doch tat sie dies unterschriftlich am

16.

März 2016. Bereits dadurch ist klar, dass ihre Aufenthaltsbewilligung

nach Art. 61 lit. a AuG erloschen ist.

Die Beschwerdeführerin hielt sich zudem

aber auch während weit mehr als sechs Monaten im Ausland auf, was einen

Erlöschensgrund nach Art. 61 Abs. 2 AuG schaffte. Zwar mag sie sich von Juni

bis August 2015 nur ferienhalber bei ihrem Freund in Italien aufgehalten haben,

doch gab sie während einer kurzen Rückkehr, welche vom 14. August 2015 bis

höchstens 2. September 2015 dauerte, gegenüber dem Kantonalen

Bedrohungsmanagement an, sie wolle zu ihrem Lebenspartner nach Italien ziehen

und künftig dort wohnen. Unbestritten hielt sie sich mindestens vom

2.

September 2015 bis 3. März 2016 ununterbrochen in Italien auf,

womit die sechs monatige Frist – wenn auch nur um einen Tag – überschritten

wurde und ihre Aufenthaltsbewilligung somit bereits erloschen war, bevor sie

mit ihrer Abmeldung am 16. März 2017 den nächsten Erlöschensgrund setzte.

Ab dem 4. März 2016 hielt sich die

Beschwerdeführerin dann nur während ca. zwei Wochen in der Schweiz auf, was den

Fristenlauf laut Art. 79 Abs. 1 VZAE nicht zu unterbrechen vermochte. Der Grund

für ihre Rückkehr bestand nämlich nur darin, dass sie kein Geld mehr hatte,

nachdem die Arbeitslosengelder Anfang 2016 eingestellt worden waren. Gegenüber

der Einwohnergemeinde X.___ gab sie dann mit innigster Überzeugung an, wieder

nach Italien zu ihrem Lebenspartner zurückkehren zu wollen (vgl. act. 260). Die

Reise sei für den 19. März 2016 bereits gebucht. Danach meldete sich die

Beschwerdeführerin erst am 7. Dezember 2016 wieder in der Schweiz und

stellte ein Asylgesuch. Auch von März bis Dezember 2016 hielt sie sich somit

während mehr als sechs Monaten ununterbrochen im Ausland auf.

Insgesamt dauerte aber ihr

Auslandaufenthalt länger als ein Jahr und so gab sie denn auch während einer

Befragung vom 20. Dezember 2016 durch das SEM im Rahmen des Asylverfahrens

an, während einem Jahr und fünf Monaten in Italien gewesen zu sein.

Inzwischen ist denn auch die

Gültigkeitsdauer der letztmals bis 30. Juni 2017 ausgestellten

Aufenthaltsbewilligung abgelaufen (Art. 61 lit. c AuG). Die Beschwerde ist somit

völlig aussichtslos, da die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin aus

mehreren Gründen erloschen ist.

3.

Eventualiter ersucht die

Beschwerdeführerin um Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung. Die

Vorinstanz hat dieses Gesuch jedoch zu Recht als gegenstandslos abgeschrieben,

da laut Art. 14 Abs. 5 AsylG hängige Verfahren um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos

werden. Das Wiederzulassungsgesuch vom 21. November 2016 wurde mit

Einreichung des Asylgesuchs vom 7. Dezember 2016 gegenstandslos.

4.

Für die subeventualiter beantragte

Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz besteht kein Anlass.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hätte A.___ grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen. Das gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen

(vgl. § 76 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Zufolge

Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin werden ausnahmsweise keine Kosten erhoben.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt

Bernhard Zollinger wird abgewiesen.

3. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann