VWBES.2017.182

Baubewilligung / Aussenwirtschaft auf Dachterrasse

15. November 2017Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Am 17. März 2016 stellte

die B.___ GmbH bei der Baudirektion Olten ein Baugesuch zur Erstellung und

Nutzung der beiden Dachterrassen als Aussenwirtschaft für den

Gastronomiebetrieb [...] auf der Liegenschaft [...].

2. Während der öffentlichen Auflage

des Bauvorhabens vom 5. Mai 2016 bis 19. Mai 2016 ging am

13. Mai 2016 die Einsprache von A.___ ein mit folgenden Anträgen:

1. Das Gesuch sei abzuweisen und die

beantragte Bewilligung nicht zu erteilen.

2. Eventualiter sei das Erstellen einer

Dachterrasse einzig auf dem tieferen Teil der betroffenen Liegenschaft zu

bewilligen.

3. Eine allfällige Bewilligung sei mit

Auflagen betreffend zulässige Nutzung, Beleuchtung, Öffnungszeiten sowie Lärm-

und Sichtschutz zugunsten der Nachbarschaft zu versehen.

4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der

Bauherrschaft oder des Staates.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen

ausgeführt, das geschützte Ortsbild werde durch das Bauvorhaben massiv beeinträchtigt,

architektonisch sei die geplante Terrasse unbefriedigend. Überdies sei der

geplante Betrieb auch wegen der zu erwartenden Immissionen nicht

bewilligungsfähig. Weiter sei das Interesse der Bauherrschaft an der

Dachterrasse gering. Der Gastronomiebetrieb verfüge bereits über eine grosse

Gartenwirtschaft. Sollte die Baubehörde das Baugesuch wider Erwarten als

grundsätzlich bewilligungsfähig erachten, sei zur Reduktion der ästhetischen

und umweltrechtlichen Einwirkungen das Errichten einer Terrasse nur auf dem

niedrigeren Dach zu bewilligen.

3. Die von der Bauherrschaft in Auftrag

gegebene Lärmprognose der […] AG vom 28. April 2016 wurde am 12. Mai

2016 vom Amt für Umwelt (AfU), Abteilung Luft/Lärm, als nachvollziehbar und

vollständig beurteilt. Sie lasse jedoch offen, ob dies zu einer Überschreitung

des Planungswertes, respektive zu mehr als nur geringfügigen Störungen führen

könne. Da der Lärm hauptsächlich durch das Kundenverhalten verursacht und

beeinflusst werde, liessen sich diesbezüglich im Voraus auch selten wirklich

zuverlässige Prognosen erstellen.

4. Mit Beschluss der Baukommission (BK)

Olten vom 22. August 2016 wurde die Einsprache von A.___ teilweise

gutgeheissen: Die Aussenwirtschaft auf der oberen (nördlichen) Dachfläche wurde

nicht bewilligt, während für die südliche, tiefer gelegene Terrasse eine Baubewilligung

mit Auflagen und Bedingungen erteilt wurde.

5. Gegen diesen Beschluss erhob A.___ am

4. September 2016 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD). Mit

Beschwerdebegründung vom 4. Oktober 2016 stellte sie folgende

Rechtsbegehren:

1. Der Entscheid der Baukommission vom

22. August 2016 betreffend Baugesuch Nr. 2016-038 sei aufzuheben,

soweit die Aussenwirtschaft auf der unteren südlichen Dachfläche bewilligt

wird, und das Baugesuch vollumfänglich abzuweisen.

2. Eventualiter sei der angefochtene

Entscheid mit Auflagen zum Schutze der Nachbarschaft zu ergänzen, insbesondere

mit der Auflage, dass die Lautstärke der Hintergrundmusik einen Pegel von 70

dBA (10 s) zu keiner Zeit überschreiten darf und dass der Betrieb der Dachterrasse

längstens bis 19:00 Uhr zulässig ist.

3. Unter o/e-Kostenfolge zulasten des

Staates.

6. Am 8. September 2016 erhob

die B.___ GmbH ebenfalls Beschwerde gegen den Entscheid der BK Olten. Sie

beantragte, Ziffer II des angefochtenen Entscheids (Nichtbewilligung der

Aussenwirtschaft auf der oberen [nördlichen] Terrasse) sei aufzuheben, eventualiter

sei die Aussenwirtschaft auf der oberen (nördlichen) Dachfläche mit einer reduzierten

und zurückversetzten Fläche zu genehmigen.

7. Nach Durchführung eines Augenscheins mit

Parteibefragung trat das BJD am 4. Mai 2017 auf die Beschwerde von A.___

nicht ein, soweit es um die Bewilligung der Aussenwirtschaft auf der südlichen

Dachterrasse gehe; im Übrigen wies es beide Beschwerden in einem einzigen

Entscheid ab. Es auferlegte A.___ einen Verfahrenskostenanteil von

CHF 1'200.00 und der B.___ GmbH Verfahrenskosten im Umfang von

CHF 500.00.

8. Mit Beschwerde vom

17. Mai 2017 wandte sich A.___, v.d. Rechtsanwältin Gabriela Mathys,

(nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und

beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Beschwerdebegründung

vom 8. Juni stellte sie folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 4. Mai 2017 und der Entscheid der Baukommission vom 22.

August 2016 seien aufzuheben.

2. Die untere südliche Dachterrasse als

Aussenrestaurant sei nicht zu bewilligen.

3. Eventualiter sei die untere südliche Dachterrasse

als Aussenrestaurant unter folgenden Bedingungen und Auflagen zu bewilligen:

a. Die Nutzung der Dachterrasse sei nur für

ein von der Beschwerdegegnerin genau umschriebenes Betriebskonzept zu erteilen.

b. Die Betriebszeiten der Dachterrasse

seien bis 19:00 Uhr festzulegen.

c. Die Gäste und das Servicepersonal seien

aufzufordern, sich in normaler Lautstärke zu unterhalten.

d. Die Hintergrundmusik ist nur in dezenter

Lautstärke bis 19:00 Uhr erlaubt.

e. Die Reinigungs- und Aufräumarbeiten

seien nach 19:00 Uhr auf das Nötigste zu beschränken.

f. Ausnahmen von der bewilligten Nutzung

seien nicht zu erteilen.

4. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

9. Mit Eingabe vom

12. Juni 2017 nahm die B.___ GmbH zur Beschwerde Stellung und

beantragte die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

10. Mit verfahrensleitender Verfügung

vom 13. Juni 2017 wurde festgestellt, dass der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.

11. Die Beschwerdeführerin beantragte in

der Folge am 14. Juni 2017 die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

12. Mit Vernehmlassung vom

28. Juni 2017 beantragte die Baudirektion Olten, die Beschwerde sei

abzulehnen. Am 10. Juli 2017 schloss das BJD auf Abweisung der

Beschwerde unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin.

13. Mit verfahrensleitender Verfügung

vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt.

14. Für die weiteren Ausführungen der

Parteien im Einzelnen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich

einzutreten.

2.

Zu prüfen ist zunächst, ob das BJD hinsichtlich

des Hauptantrages der Beschwerdeführerin, die untere südliche Dachterrasse als

Aussenrestaurant nicht zu bewilligen, zu Recht auf die Beschwerde nicht

eingetreten ist.

2.1

Das BJD erwog, die Baubehörde sei in

ihrem Entscheid dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin gefolgt und habe die

Aussenwirtschaft auf der südlichen Terrasse mit Auflagen bewilligt. Mit Annahme

des Eventualantrages falle bezüglich dieser Bewilligung eine der beiden

Voraussetzungen zur Beschwerdelegitimation nach § 12 Abs. 1

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11), nämlich das Vorhandensein des

Rechtsschutzinteresses weg. Die Beschwerdeführerin sei durch die erteilte

Bewilligung zum Betrieb auf der südlichen eingeschossigen Gebäudehälfte nicht

mehr beschwert. Ein schutzwürdiges Interesse bestehe lediglich an den

beantragten Ergänzungen der Auflagen zur genannten Bewilligung.

2.2

Die Beschwerdeführerin hält im

Wesentlichen dagegen, ihr Hauptbegehren laute klar, dass sie weder die

Dachterrasse auf der oberen nördlichen Dachfläche noch auf der unteren

südlichen Dachfläche wolle. Das Eventualbegehren habe sie gestellt, um im Falle

einer Bewilligung der Dachterrasse ihre Bedingungen und Auflagen darzulegen.

Die Baukommission habe das Hauptbegehren nur teilweise gutgeheissen. Dem

Eventualantrag für die untere südliche Dachterrasse sei zwar entsprochen

worden, aber ohne die von der Beschwerdeführerin geforderten Bedingungen und

Auflagen. Sie habe nach wie vor ein schutzwürdiges Interesse an ihrem

Hauptantrag und sei somit beschwert. Das BJD sei zu Unrecht nicht auf das

Rechtsbegehren hinsichtlich der Nichtbewilligung der südlichen Dachterrasse

eingetreten. Die Verfügung des BJD sei aufzuheben.

2.3

Die Beschwerdelegitimation im

Verfahren vor dem BJD richtet sich nach § 12 Abs. 1 VRG. Danach ist zur

Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine

Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Wie die Beschwerdeführerin zu

Recht vorbringt, kann sie mit der Gutheissung des Eventualantrages vor der

Baukommission lediglich als teilweise obsiegend gelten, da ihr Hauptantrag, demgemäss

sie die Aufhebung der Baubewilligung und damit die Abweisung des Baugesuchs

beantragt, von der Baukommission abgewiesen wurde.

2.4

Das die Legitimation begründende

schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die

Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch ihre tatsächliche

oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14,

E. 4.4). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag nicht

durchgedrungen ist, ist sie materiell durch den Beschluss der Baukommission

beschwert. Würde man der Argumentation der Vorinstanz folgen, käme das Stellen

eines Eventualantrags dem gleichzeitigen Verzicht auf den Hauptantrag gleich

(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8665/2010 vom 1. Dezember

2011, E. 1.2). Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin auch

bezüglich ihres Hauptantrages ein schützenswertes Interesse an einem Entscheid hat,

weshalb das BJD zu Unrecht nicht auf den Hauptantrag eingetreten ist.

3.1

Das BJD hat die grundsätzliche

Bewilligungsfähigkeit der südlichen Dachterrasse nicht überprüft, da es die

diesbezügliche Beschwerdelegitimation verneint hat. Im Ergebnis erweist sich

die Beschwerde gestützt auf die obigen Erwägungen (2.3 und 2.4) als begründet, weshalb

die Beschwerde gutzuheissen und Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Entscheids aus

formellen Gründen aufzuheben sind, ohne dass eine materielle Prüfung erfolgen

kann. Die Angelegenheit ist insbesondere zur Wahrung des Instanzenzuges an die

Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

3.2

Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’000.00

festzusetzen. Laut § 77 VRG werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung

der Artikel 106 -109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

auferlegt. Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei

auferlegt (Abs. 1). Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter

Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der

Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie

beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag

gestellt wird (vgl. BGE 137 V 210, E. 7.1). Demnach hat die Beschwerdeführerin als

obsiegend zu gelten, obschon noch nicht über alle ihre Rügen entschieden ist.

Ausgangsgemäss müssten somit die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Kanton

Solothurn und der Agua Event GmbH auferlegt werden. Aufgrund der Rückweisung

aus formellen Gründen rechtfertigt es sich allerdings, die Kosten gesamthaft

dem Kanton Solothurn zu überbinden (vgl. dazu SOG 2010 Nr. 20).

3.3

Infolge Obsiegens ist der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten, welche sich auf die

Aufwendungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beschränkt. Der Aufwand für

die Vertretung der Beschwerdeführerin ist nach § 76bis VRG und

nach § 161 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) i.V.m. § 160 GT zu entschädigen.

Rechtsanwältin Gabriela Mathys macht eine Entschädigung von total CHF 3'708.40

(14.40 Stunden à CHF 250.00 inkl. Auslagen und MWST) geltend. Da die Beschwerdeführerin

in ihrer Beschwerdebegründung überwiegend materiell-rechtliche Ausführungen zur

Sache macht, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen und auf

pauschal CHF 1'900.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Sie ist

ebenfalls vom Kanton Solothurn zu bezahlen (vgl. Erwägungen 3.2).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer

1 und 2 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 4. Mai 2017 werden

aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird an das Bau- und

Justizdepartement zu neuem Entscheid zurückgewiesen.

3. Der Kanton Solothurn trägt die Kosten

des Verfahrens.

4. Der Kanton Solothurn hat A.___ für das

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine pauschale Parteientschädigung von

total CHF 1'900.00 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich, insbesondere von Art. 93 BGG.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman