VWBES.2017.189

Baubewilligung / Flügelwand

6. Februar 2018Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1.1 Am 24. Januar 2014 bewilligte die

Baukommission Niedergösgen (in der Folge: BK) das überarbeitete Baugesuch von A.___

und B.___ (in der Folge Beschwerdeführer) betreffend Neubau eines Wohnhauses

auf GB Niedergösgen Nr. [...], nachdem sie eine erste Baueingabe als nicht

zonenkonform zurückgewiesen hatte. Die Bauabnahme dieses Wohnhauses fand am 6.

Juni 2015 statt. Dabei stellte die BK fest, dass die Bauherrschaft in

verschiedenen Punkten von der Baubewilligung abgewichen war, insbesondere bei

der Westfassade, und dort entsprechend der ersten zurückgewiesenen Baueingabe

gebaut hatte. Sie verfügte daraufhin am 9. Oktober 2015: «Die Westfassade muss

gemäss der erteilten Baubewilligung ausgeführt werden. Die fehlende Flügelwand

muss gemäss den bewilligten Plänen (eingegangen am 3. Dezember 2013, bewilligt

am 24. Januar 2014) als klar erkennbarer Fassadenteil erstellt werden. Das

Anbringen einer Glaswand anstelle der Flügelwand genügt nicht». Dazu setzte sie

Frist bis 31. März 2016.

1.2 Gegen die Verfügung vom 9. Oktober

2015 erhoben A.___ und B.___, vertreten durch die Rechtsanwälte U. und S.

Glättli beim Bau- und Justizdepartement (BJD) am 19. Oktober 2015 Beschwerde. Praktisch

gleichzeitig (20. Oktober 2015) reichten sie bei der BK Niedergösgen ein

nachträgliches Baugesuch ein, worin sie unter anderem ersuchten, den «Ersatz

Wand durch Stützen» zu bewilligen, also das (nachträgliche) Weglassen der

Flügelwand an der Westfassade im Balkonbereich des ersten und zweiten

Obergeschosses zuzulassen. Das BJD wies die Beschwerde mit Entscheid vom 25.

April 2016 ab und setzte den Beschwerdeführern eine neue Frist bis 30.

September 2016 zur Erstellung der fraglichen Flügelwand.

1.3 Dagegen führten die Beschwerdeführer

beim Verwaltungsgericht Beschwerde, welche dieses mit Entscheid vom 22.

September 2016 (VWBES.2016.163) guthiess und erwog, über das ursprüngliche

Baugesuch ohne Flügelwand sei durch die BK nie formell entschieden worden. Es

liege deshalb keine res iudicata vor und die BK habe nun das neue Baugesuch auf

seine Rechtmässigkeit zu prüfen und dies in einem formellen Entscheid mit

Rechtsmittelbelehrung festzuhalten.

1.4 Dies geschah mit Verfügung vom 9.

Dezember 2016, in der die BK Niedergösgen das nachträgliche Baugesuch für den

Ersatz der Flügelwand durch Stützen bei den Balkonen abwies. Dagegen führten

die Beschwerdeführer wiederum Beschwerde beim BJD, welches diese mit Entscheid

vom 10. Mai 2017 abwies und auf der Erstellung der Flügelwand gemäss den

bewilligten Plänen vom 24. Januar 2014 bis zum 31. August 2017 beharrte.

2. Gegen die Verfügung des BJD vom 10.

Mai 2017 erhoben A.___ und B.___, vertreten durch Rechtsanwalt S. Glättli mit

Schreiben vom 22. Mai 2017 und ergänzter Begründung vom 13. Juni 2017

Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartementes vom 10. Mai 2017 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Die Ziff. 3 der Verfügung der

Baukommission Niedergösgen vom 9. Dezember 2016 sei aufzuheben.

3. Eventualiter

Die Verfügung des Bau- und Justizdepartementes vom 10. Mai 2017 sei zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.

Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zur Begründung führten die Beschwerdeführer

im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe keinen Augenschein durchgeführt und

deshalb sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Metallstützen

seien volumen- und fassadenbildend. Ohne diese, resp. nur mit der geforderten

Flügelwand könnte die Last des Daches gar nicht getragen werden. Für die Grenz-

und Gebäudeabstände seien die Stützen auch massgebend, es sei deshalb nicht

einzusehen, wieso sie dies nicht auch für die Gebäudehöhe, resp. Geschosszahl

seien. Der Neubau sei nicht höher als die bestehende Remise und würde mit

dieser, da sie ostseitig quasi angebaut sei, eine einheitliche Fassade bilden.

Es sei auch nicht einzusehen, wieso die Flügelwand nicht in Glas erstellt

werden könne. Der Estrich werde nicht als Wohnraum genutzt, von einem

viergeschossigen Bau könne keine Rede sein. Weil das BJD keinen Augenschein

durchgeführt habe, sei ein Augenschein für das Verwaltungsgericht zwingend, um

sich ein Bild von der massgeblichen Fassadenflucht, bzw. der Hauptfassade

machen zu können.

3. Das BJD nahm mit Schreiben vom 6.

Juli 2017 zur Beschwerde Stellung und beantragte, diese unter Kostenfolge

abzuweisen. Bezüglich des beantragten Augenscheins hielt es fest, gemäss

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung sei ein Baugesuch in erster Linie

aufgrund der eingereichten Pläne zu beurteilen. Ebenfalls könnten weitere

Hilfsmittel, wie Orthofotos oder Google Street View beigezogen werden. Im

vorliegenden Fall habe die Beurteilung in erster Linie aufgrund der Pläne

erfolgen können, da es um die Frage gegangen sei, ob die Stützen für die

Bemessung der Gebäudehöhe und der Geschosszahl massgebend seien. Diese

Beurteilung habe aufgrund der Pläne erfolgen können. Zudem sei die Situation

durch die von den Beschwerdeführern und der Vorinstanz eingereichten Fotos

(insbesondere Beilage 1 der Vernehmlassung der BK Niedergösgen) veranschaulicht

worden. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführer den

nicht durchgeführten Augenschein im Rahmen des Vorverfahrens VWBES.2016.163 –

bei gleicher Ausgangslage - nicht gerügt hätten.

4. Die Baukommission Niedergösgen

verwies in ihrer Stellungnahme vollumfänglich auf ihre Stellungnahme vom 9.

März 2017 an das BJD und reichte eine Kopie davon, inklusive zwei Fotos ein.

5. Mit Verfügung vom 23. Mai 2017 wurde

der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind als

Grundeigentümer und Bauherrn durch den angefochtenen Entscheid beschwert und

damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführer rügen, ihr

Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil die Vorinstanz keinen

Augenschein durchgeführt habe, und beantragen auch im vorliegenden Verfahren

einen Augenschein.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör

wird die Pflicht der Behörden abgeleitet, die ihr rechtzeitig angebotenen

Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts

tauglich erscheinen. Die Behörde darf die Beweistauglichkeit eines Beweismittels

verneinen, wenn sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung

gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter)

Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere

Beweiserhebungen nicht geändert würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_327/2016

vom 22. März 2017, BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64 mit Hinweis).

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

liegt nicht vor. Baugesuche sind grundsätzlich nach den eingereichten Plänen zu

beurteilen. Die Baute, die in Augenschein zu nehmen wäre, existiert ja normalerweise

gar noch nicht, sondern soll erst erstellt werden. Im vorliegenden Fall ist die

Baute zwar erstellt und ein Augenschein wäre möglich. Es muss aber zu erwarten

sein, dass sich aus dem Augenschein Erkenntnisse ergeben, die nicht ohne

weiteres den Akten entnommen werden können. Nachdem die BK mit ihrer

Stellungnahme vom 9. März 2017 je eine Foto der West- und Südfassade, auf der

die Balkone und die fraglichen Metallstützen zu sehen sind, eingereicht hat, konnte

die Vorinstanz mit Fug auf einen Augenschein verzichten, geht es doch in erster

Linie um die auf Pläne und Masse gestützte Auslegung der Bauvorschriften.

Dasselbe gilt für das vorliegende Verfahren, weshalb der entsprechende Antrag

abzuweisen ist. Zudem hätte es den Beschwerdeführern offen gestanden, selbst

weitere Beweismittel, z.B. Fotografien, einzureichen.

2.2

Hinzu kommt, dass der Grundsatz von

Treu und Glauben im Rechtsverkehr auch für Private und auch im

Verwaltungsverfahren gilt (Art. 5 Abs. 3 Bundesverfassung [BV, SR 101] und

Häfelin / Müller / Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich /

St. Gallen, Rz. 717 ff.). Es mutet deshalb seltsam an, wenn die

Beschwerdeführer wider besseres Wissen drei doch recht grosse Änderungen im

Bauvorhaben vornehmen, für zwei davon eine nachträgliche Bewilligung erhalten

und dann bezüglich der dritten Änderung, die sie trotz einer expliziten

Ablehnung im ersten Baueingabeverfahren vorgenommen haben, im zweiten

Beschwerdeverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen. Dies

ist zwar nicht rechtsmissbräuchlich, doch zumindest widersprüchlich, was auch

verpönt ist (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., Rz 717).

3.1

Das Baugrundstück GB Niedergösgen

Nr. […] liegt unbestrittenermassen in der Kernzone […], in welcher nach dem

genehmigten Zonenreglement der Gemeinde maximal drei Vollgeschosse und eine

Gebäudehöhe von 10.5 m zulässig sind (§ 7A des Zonenreglementes). Die

Vorschriften entsprechen dem kantonalen Recht.

Nach § 18 Abs. 1 der unbestritten

massgebenden Kantonalen Bauverordnung vom 3. Juli 1978 (Stand: 1. Januar 2012, aKBV,

BGS 711.61) beträgt die Gebäudehöhe in Zonen für dreigeschossige Bauten maximal

10.50

m. Diese darf in keinem Punkt überschritten werden, und sie wird gemessen

vom gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain aus bis zum Schnittpunkt der

Fassadenflucht mit der Oberkante der Dachfläche (§ 18 Abs. 2 aKBV). Die Vorinstanz

verweist zudem auf eine Skizze, die anlässlich der Baukonferenzen 2015

präsentiert wurde und macht geltend, die relevante Gebäudehöhe werde an der

Hauptfassade gemessen. Vorgeschobene Stützen seien für die Bemessung der

Gebäudehöhe analog der Messung der Kniewand ausser Acht zu lassen (mit

Verweisen auf die langjährige Praxis und die Baukonferenzen 2009 und 2013).

Gehe man vom massgebenden Terrain, das hier dem gewachsenen Terrain entspreche,

aus und würde die vorgeschobenen Stützen nicht einbeziehen, gelte das Gebäude wegen

der beim Schnittpunkt der Fassade mit dem Dach gemessenen Höhe von 11,4 m nicht

mehr als dreigeschossig, sondern als viergeschossige Baute. Dies solle aber durch

die verlangte Flügelmauer gerade verhindert werden.

3.2

Zur Bemessung der Gebäudehöhe stellt

sich somit zunächst die Frage, was als Fassade zu verstehen ist. Weder das

Planungs- und Baugesetz (PBG) noch die KBV umschreiben den Begriff. Der Duden

(Die deutsche Rechtschreibung, Band 1, 25. Auflage) definiert den Begriff als «Vorder-,

Schauseite, Ansicht» oder als «Vorderseite, Stirnseite [eines Gebäudes, die oft

ansprechend, z.B. mit Ornamenten, geschmückt ist]» (Das Fremdwörterbuch, Band

5, 9. Auflage). Schon damit wird gesagt, dass es bei der Fassade einerseits um

den ersichtlichen, optischen Gesamteindruck eines Gebäudes, andererseits aber in

einem gewissen Mass auch um Ästhetik geht. Dabei ist klar, dass die Fassade als

Ganzes zwischen dem (gewachsenen) Terrain, resp. dem Erdboden und dem Dach

betrachtet werden muss und der Fassadenverlauf nicht geschossweise bestimmt

werden kann. Es ist auf die gesamte optische Erscheinung, d.h. auf das

sichtbare Bauvolumen abzustellen (so auch das Zürcher Verwaltungsgericht in

VB.2015.290).

3.3.1

Wie sich aus der Beilage zur

Stellungnahme der BK vom 7. Juli 2017 (Beilage 1 zur Stellungnahme vom 9. März

2017.

an das BJD, «Fotoaufnahme Westfassade») erzeigt, bedeutet dies für die

hier massgebende Westfassade, an der die umstrittene Gebäudehöhe zu bestimmen

ist, dass von einer geraden, durchgehenden (hellen) Fassade auszugehen ist, deren

Flucht dort endet, wo die Balkone im ersten und zweiten Obergeschoss beginnen.

An diesem optischen Eindruck würde sich nur wenig ändern, wenn auch der

südliche Teil des Erdgeschosses, der unter dem Balkon im ersten Obergeschoss liegt,

ebenso hell materialisiert wäre. Und die Fassadenfläche ist ja – wie gesagt –

nicht geschossweise zu bestimmen. Hinzu kommt, dass die bewussten, nicht sehr

breiten Metall-Stützen zurückversetzt sind, also an der Südwestecke des Hauses

gar keine Stützen angebracht wurden, die Balkone demnach quasi in der Luft

hängen. Sie sind also entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer ganz

offensichtlich weder volumen- noch fassadenbildend. Damit wird der optische

Eindruck eines grossen Loches noch verstärkt und die nicht massgebende, von den

Beschwerdeführern durch das Weglassen der Flügelwand geschaffene, sich fast in

der Mitte des Gebäudes befindende Fassadenflucht optisch hervorgehoben. Eine

eigentliche Fassadenflucht an der Südwestecke des Gebäudes, wo dann eine

Gebäudehöhe bestimmt werden könnte, existiert gar nicht. Die einzig vorhandene

Fassadenflucht, deren Schnittpunkt mit der Dachfläche den oberen Punkt ergibt,

welcher die Gebäudehöhe bestimmt, liegt an dieser Fassade dort, wo der Wohnraum

in den Obergeschossen endet und die (überdeckten) Balkone beginnen. Und dort

beträgt die Gebäudehöhe ca. 11.4 m, also deutlich mehr als die erlaubten 10.5

m. Daraus folgt, dass erstens keinesfalls auf die Erstellung der Flügelwand verzichtet

werden und zweitens diese auch nicht durch eine Scheibe aus Glas ersetzt werden

kann. Die beiden Löcher, die die Balkone heute im ersten und zweiten

Obergeschoss bilden, müssen mindestens teilweise geschlossen werden und es muss

baulich eine Fassadenflucht an der Südwestkante des Hauses gebildet werden, die

die maximale Gebäudehöhe einhält. Nur so lässt sich der optische Gesamteindruck

korrigieren und der Vorschrift bezüglich Gebäudehöhe nachkommen.

3.3.2

Nach § 145 Abs. 2 PBG (BGS 711.1)

haben Volumen, Gestaltung und Formgebung von Bauten ästhetischen Anforderungen

zu genügen und sollen die Qualität der Siedlung fördern. In der Regel beziehen

sich die Baubehörden auf diese sogenannte Ästhetikklausel, um zusätzliche

Auflagen zu machen. Das zonenkonforme Bauen darf damit aber nicht eingeschränkt

werden. Die baurechtliche Ordnung soll nämlich nicht aus den Angeln gehoben,

sondern verfeinert werden. Die Vorinstanzen haben sich nicht auf die

Ästhetikklausel berufen, weil schon die allgemeinen Bauvorschriften nicht

eingehalten sind. Die Ästhetikklausel gilt aber generell und dürfte hier

ebenfalls verletzt sein. Die beiden Fassaden wirken nicht einheitlich, es ist

kein architektonisches Konzept oder eine Idee ersichtlich und die «freihängenden»

Balkonecken wirken auf den ersten Blick wie eine Faust aufs Auge.

3.3.3

Da die Beschwerdeführer das

Gebäude entgegen der Bewilligung ohne die bewusste Flügelwand erstellt haben

und die Balkon- und Dachlast mittels Metallstützen auffangen, wird der nachträgliche

Bau dieser nicht-statischen Wand auch keine unverhältnismässigen Kosten

verursachen. Von einer Entfernung der Stützen ist in der angefochtenen

Verfügung nirgends die Rede. Die angefochtene Verfügung erweist sich ohne

Weiteres auch als verhältnismässig.

3.

Die Beschwerde ist also unbegründet,

sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang

haben A.___ und B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00

festzusetzen sind. Da die von der Vorinstanz gesetzte Frist zur Erstellung der

Flügelwand unterdessen abgelaufen ist, ist den Beschwerdeführern direkt durch

das Verwaltungsgericht eine neue Frist zur Erstellung der Flügelwand zu setzen.

Gut vier Monate erscheinen unter Berücksichtigung der Jahreszeit angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ wird Frist bis 30. Juni

2018 zur Erstellung der Flügelwand gemäss den am 24. Januar 2014 bewilligten

Plänen gesetzt.

3. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann