VWBES.2017.201

Auflösung des Anstellungsverhältnisses

2. November 2017Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ war ab dem 1. Dezember

2016 als Abteilungsleiter mit einem vollen Pensum bei der Ausgleichskasse des

Kantons Solothurns in Zuchwil tätig. Die im Anstellungsvertrag vorgesehene

Probezeit von drei Monaten wurde im Rahmen eines Mitarbeitergesprächs am

8. Februar 2017 im gegenseitigen Einverständnis bis zum 30. Mai 2017

verlängert. Ab dem 13. Februar 2017 war A.___ wegen Krankheit 100 % arbeitsunfähig.

2. Mit Schreiben vom 20. Februar

2017 beantragten die Vorgesetzten von A.___ beim Personalamt die Auflösung des

Anstellungsverhältnisses während der Probezeit unter Einhaltung der

einmonatigen Kündigungsfrist. Gleichzeitig ersuchten sie um sofortige Freistellung

von A.___.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen

ausgeführt, A.___ habe seine Vorgesetzte am 15. Februar 2017 mündlich

informiert, dass er die Aufgaben und Pflichten als Abteilungsleiter aus

gesundheitlichen Gründen nicht mehr werde wahrnehmen können. Es habe ihn eine

überwunden geglaubte Krankheit wieder eingeholt. Die Parteien hätten sich

daraufhin am 16. Februar 2017 telefonisch geeinigt, dass der Mitarbeitende

seine Anstellung am 20. Februar 2017 innerhalb der Probezeit mit einer

Kündigungsfrist von einem Monat kündigen werde. Leider habe sich der

Mitarbeitende nicht an diese Abmachung gehalten. Daher sähen sie sich

veranlasst, hiermit die Kündigung des Anstellungsverhältnisses von A.___ zu

beantragen. Eine Beschäftigung während der Kündigungsfrist sei aus ihrer Sicht

nicht verantwortbar, weshalb sie gleichzeitig die sofortige Freistellung des

Mitarbeitenden beantragen würden.

3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

löste das Personalamt das Anstellungsverhältnis mit Verfügung vom 8. März

2017 während der Probezeit per 15. April 2017 auf.

4. Die dagegen erhobene Beschwerde von A.___

an den Regierungsrat blieb ohne Erfolg. Im Regierungsratsbeschluss (RRB) Nr. 2017/850

vom 16. Mai 2017 wurde namentlich ausgeführt, das Personalamt habe dem

Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis während der Probezeit künden dürfen;

Sperrfristen wegen Krankheit oder Unfall würden erst nach Ablauf der Probezeit

greifen. Dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit selbst dann gekündigt

werden dürfe, wenn der Arbeitnehmende wegen Krankheit oder Unfall

arbeitsunfähig sei, decke sich im Übrigen mit der gesetzlichen Regelung des

Obligationenrechts für privatrechtliche Anstellungsverhältnisse. Die Kündigung

des Personalamtes sei damit rechtmässig erfolgt. Mit dem Ende des

Anstellungsverhältnisses ende auch die Pflicht des Arbeitgebers zur

Lohnfortzahlung. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf eine

Lohnfortzahlung über den Kündigungstermin hinaus. Die Beschwerde sei deshalb

vollumfänglich abzuweisen.

5. Mit Beschwerde vom 29. Mai 2017

wandte sich A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Rémy Wyssmann, an das

Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Der Beschluss des Regierungsrates des

Kantons Solothurn vom 16. Mai 2017 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass

das Anstellungsverhältnis und der Anspruch des Beschwerdeführers auf

Lohnfortzahlung weiter bestehen und das Anstellungsverhältnis und die

Lohnfortzahlung an den Beschwerdeführer weiterzuführen sind.

3. Dem Beschwerdeführer seien über den

15. April 2017 hinaus und weiterhin bis längstens am 15. Februar

2018, eventualiter bis am 15. August 2017, die vertraglichen und

gesetzlichen Lohnzahlungen in der Höhe von monatlich brutto CHF 8'158.65

zzgl. Anteil 13. Monatslohn auszurichten.

4. Gestützt auf § 70 VRPG/SO (BGS 124.11)

sei der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu

erteilen.

5. Die Visana Services AG, […], und die

öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, […], seien in das vorliegende

Beschwerdeverfahren beizuladen.

6. Es sei eine öffentliche

Gerichtsverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit Publikums- und

Presseanwesenheit durchzuführen.

7. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

6. Der Regierungsrat, vertreten durch das

Finanzdepartement, und das Personalamt schlossen mit Stellungnahmen vom

8. Juni 2017 bzw. 20. Juni 2017 auf kostenfällige Abweisung der

Beschwerde.

7. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

22. Juni 2017 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

abgewiesen.

8. Mit Eingaben vom 9. Juni 2017

bzw. 18. August 2017 liess sich der Beschwerdeführer erneut vernehmen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist das gegen Verfügungen von kantonalen

Behörden zulässige Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung

zuständig (§§ 49/50 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12; § 53

Staatspersonalgesetz, StPG, BGS 126.1). A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer

genannt) ist durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss beschwert und

damit zur Beschwerde legitimiert. Auf

die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten, jedenfalls soweit es nicht um

eine vermögensrechtliche Streitigkeit geht (dazu sogleich).

1.2

Beim Anstellungsvertrag zwischen dem

Beschwerdeführer und dem Kanton Solothurn, vertreten durch das Personalamt, geht

es um ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis, worüber sich die

Parteien einig sind. Über Anstände aus dem Anstellungsvertrag, die nicht

vermögensrechtlicher Natur sind, erlässt die Anstellungsbehörde eine Verfügung,

welche beim Regierungsrat angefochten werden kann. Der Beschluss des

Regierungsrates kann beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 53 Abs. 1

StPG). Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Anstellungsverhältnis sind

im Klageverfahren geltend zu machen (§ 48 Abs. 1 lit. b GO).

Nach ständiger Praxis, die auch im

Grundsatzentscheid SOG 2013 Nr. 16 nicht in Zweifel gezogen wurde, sind

Kündigungen durch Verfügung auszusprechen. Streitigkeiten um die Beendigung des

Dienstverhältnisses unterliegen deshalb der nachträglichen

Verwaltungsrechtspflege im Beschwerdeverfahren (vgl. auch § 200 Gemeindegesetz,

BGS 131.1).

1.3

Folglich ist die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zulässige Rechtsmittel zur Anfechtung der

Kündigung und auf die Beschwerde ist diesbezüglich einzutreten.

1.4

Für die geltend gemachten Lohnforderungen

hätte der Beschwerdeführer demgegenüber den Klageweg zu beschreiten. Sie sind

Folge (der Dauer) des Anstellungsverhältnisses. Entsprechend kann auf Ziffer 3

der Rechtsbegehren im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht eingetreten

werden.

1.5

Nicht eingetreten werden kann

mangels eines separaten Feststellungsinteresses auf Ziffer 2 der

Rechtsbegehren. Wenn die Kündigung aufgehoben wird, besteht je nach Situation

entweder das Arbeitsverhältnis weiter oder es entsteht allenfalls ein Ersatzanspruch.

2.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragt der Beschwerdeführer die Beiladung der Visana Services AG und der

öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern in das vorliegende Verfahren. Im

Streit liegt ausschliesslich die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene

Kündigung. Die Leistungspflicht der genannten Versicherungseinrichtungen sind

nicht vom Streitgegenstand erfasst. Ein schützenswertes eigenes Interesse am

Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist weder für die Visana Services

AG noch für die öffentliche Arbeitslosenkasse ersichtlich. Streitverkündung und

Nebenintervention sind zudem gesetzlich nicht vorgesehen und dem

Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich fremd (vgl. z.B. schon SOG

1976.

Nr. 34; Urteil vom 14. Juli 2015 i.S. G. betreffend Nichtwiederwahl). Der

Antrag auf Beiladung der Visana Services AG und der öffentlichen

Arbeitslosenkasse des Kantons Bern ist daher abzuweisen.

3.

Der Beschwerdeführer beantragt eine

öffentliche Gerichtsverhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit. Nach § 71

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) finden mündliche Verhandlungen

nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen Fällen entscheiden die

Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie können jedoch, auf Antrag

oder von Amtes wegen, eine Verhandlung anordnen, sofern dies Sinn macht.

Vorliegend geht der für das Verfahren relevante Sachverhalt genügend klar aus

den Akten hervor. Es stellt sich eine reine Rechtsfrage. Es ist nicht

ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht anlässlich

einer Verhandlung gewinnen könnte. Ein Anspruch nach Art. 6 Ziff. 1 Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht ebenfalls

nicht, geht es doch weder um eine strafrechtliche Anklage noch um

zivilrechtliche Ansprüche. Der Beschwerdeführer bekleidete als Abteilungsleiter

eine Funktion, welche ihn zum Entscheidungsträger machte, welcher mit

staatlicher Autorität ausgestattet ist und über Ansprüche von Bürgern

verbindlich entschied. Der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers ist nach

dem Gesagten abzuweisen.

4.

Die rechtlichen Grundlagen des im

Streit liegenden Anstellungsvertrages finden sich im Staatspersonalgesetz und

im Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 126.3), wie auch aus Ziffer 1 des

Anstellungsvertrages vom 1. Dezember 2016 hervorgeht.

4.1

Gemäss § 18bis StPG

gelten die ersten drei Monate der unbefristeten Anstellung als Probezeit (Abs.

1.

erster Satz). Die Probezeit kann vertraglich um höchstens drei Monate

verlängert werden (Abs. 2). Während der Probezeit kann das

Anstellungsverhältnis beidseitig jederzeit mit einer Kündigungsfrist von einem

Monat gekündigt werden. Die Anstellungsbehörde hat die Kündigung zu begründen

(Abs. 4). Nichts anderes ergibt sich aus § 41 Abs. 1 Gesamtarbeitsvertrag (GAV,

BGS 126.3). § 39 Abs. 2 GAV regelt zudem, dass die Probezeit während einer

Arbeitsverhinderung, insbesondere infolge Krankheit oder Unfall, unterbrochen

und mit Wiederaufnahme der Arbeit fortgesetzt wird.

4.2

Das Staatspersonalgesetz regelt in §

27.

die ordentliche Kündigung nach der Probezeit. Die Anstellungsbehörde kann

das Anstellungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit kündigen, wenn wesentliche

Gründe diesen Schritt rechtfertigen (Abs. 3). Wesentliche Gründe für eine

Kündigung liegen nach § 27 Abs. 4 vor, wenn die Arbeitsstelle aufgehoben wird

und die Zuweisung eines andern Arbeitsbereiches nicht möglich ist (lit. a), der

oder die Angestellte wegen mangelnder Eignung (Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz)

nicht in der Lage ist, seine oder ihre Aufgaben zu erfüllen oder wenn er oder

sie ungenügende Leistungen erbringt oder sein oder ihr Verhalten zu

berechtigten Klagen Anlass gibt (lit. b) oder wenn der oder die Angestellte

eine strafbare Handlung begangen hat, die nach Treu und Glauben mit der

korrekten Aufgabenerfüllung nicht vereinbar ist (lit. c). Nach Ablauf

der Probezeit gilt bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall eine

Sperrfrist von zwölf Monaten. Im Übrigen sind die Bestimmungen des

Obligationenrechts über die Kündigung zur Unzeit sinngemäss anzuwenden (§ 27bis

StPG). Jede Kündigung ohne wesentlichen Grund ist missbräuchlich (§ 27ter

StPG).

4.3

Die Kündigung des vorliegenden

Anstellungsverhältnisses erfolgte unbestritten innerhalb der Probezeit, weshalb

die dargestellten Regeln zu den Kündigungsgründen nicht unbesehen Geltung

erlangen. Weil das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines

Bediensteten zu prüfen, sind an die Gründe, aus denen dieses schon seiner Natur

nach lockere Verhältnis aufgelöst werden kann, keine allzu strengen

Anforderungen zu stellen: Die Kündigung eines Probeverhältnisses durch die

Verwaltung ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der

Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der

Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht

mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss vom Betroffenen nicht verschuldet

sein und kann sich auch auf objektive Gründe wie z.B. eine Krankheit stützen (BGE

120.

Ib 134, E. 2.a) mit Hinweisen sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_649/2012

vom 14. Dezember 2012, E. 8.2).

4.4

Das Personalamt sprach

dem Beschwerdeführers aufgrund seiner Krankheit dessen Eignung als

Abteilungsleiter ab. Der Beschwerdeführer teilte nie ausdrücklich mit, woran er

erkrankt ist. Aus dem aktenkundigen Schreiben der Pensionskasse Kanton

Solothurn vom 15. Februar 2017 an den Beschwerdeführer geht allerdings hervor,

dass im Zusammenhang mit Leistungen der Pensionskasse der Vorbehalt «für

depressive Erkrankung» angebracht wurde. Mit Blick darauf stellt sich zunächst

die Frage, ob die Kündigung zulässig war.

4.5

Eine akute Erkrankung

ist als Kündigungsgrund nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie ganz oder

teilweise an der Erfüllung der Arbeitspflicht hindert und dadurch einen

unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (vgl. zum Zivilrecht Manfred

Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar zum OR, Bern 2014, N 16 zu Art.

336.

OR). Die Parteien sind sich einig, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt,

als er das Kündigungsschreiben vom 8. März 2017 in Empfang genommen hatte,

100% arbeitsunfähig war. Dies geht aus dem einzigen vorhandenen Arztzeugnis vom

17.

Februar 2017 indes nicht eindeutig hervor. Im heutigen Zeitpunkt ist

der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben zu 80% arbeitsunfähig (BS 6

der Beschwerde). Es steht damit ausser Frage, dass zumindest eine teilweise

Arbeitsunfähigkeit vorlag bzw. vorliegt. Die Kündigung aufgrund der Krankheit

erweist sich demnach als sachlich gerechtfertigt.

4.6

Die Probezeit war im

gegenseitigen Einverständnis bis 30. Mai 2017 verlängert worden, wie aus

der Mitarbeiterbeurteilung vom 8. Februar 2017 hervorgeht. Da der

Beschwerdeführer während der Probezeit erkrankte und daher nicht zur Arbeit

erschien, verlängerte sich die Probezeit (§ 39 Abs. 2 GAV). Grund für diese

Regelung ist, dass der Arbeitgeber die vereinbarte Zeit, welche er zur Prüfung,

ob er ein unbefristetes Arbeitsverhältnis tatsächlich eingehen will, effektiv

zur Verfügung hat. Diese Regelung sagt aber nichts aus zur Beendigung des

Arbeitsverhältnisses oder zur Lohnfortzahlungspflicht.

4.7

Der zeitliche

Kündigungsschutz, die Sperrfrist von 12 Monaten gemäss § 27bis StPG,

greift während der Probezeit nicht. Sie gilt nach expliziter Gesetzesvorschrift

erst nach Ablauf der Probezeit. Das Personalamt beendete das Arbeitsverhältnis

gemäss den in E. 4.1 hievor genannten Gesetzesbestimmungen zu Recht mit einer Kündigungsfrist

von einem Monat. Gemäss § 41 Abs. 7 GAV ist während der Probezeit kein

Kündigungstermin vorgesehen, weshalb das vorliegende Arbeitsverhältnis auf den

15.

April 2017 gültig aufgelöst worden ist.

5.

Der Beschwerdeführer

macht geltend, weil er seit dem 13. Februar 2017 zu 100% arbeitsunfähig

geschrieben sei, müsse die Lohnfortzahlungspflicht infolge Krankheit bis am

15.

August 2017 – also während sechs Monaten gemäss § 47 Abs. 1 lit. a StPG

und § 174 Abs. 1 lit. a GAV andauern.

In der Kündigungsverfügung

des Personalamtes wurde nicht über die Lohnfortzahlung bzw. über allfällige

Krankentaggelder entschieden, weshalb darüber im vorliegenden Beschwerdeverfahren

auch nicht befunden werden könnte, wenn das im Beschwerdeverfahren überhaupt

möglich wäre. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die in

§ 47 Abs. 1 lit a StPG sowie in § 174 Abs. 1 lit. a GAV statuierte

Lohnfortzahlungspflicht jedenfalls mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses per

15.

April 2017 untergegangen ist. Der Wortlaut von § 174 Abs. 2 GAV lässt

keinen anderen Schluss zu. Der Beschwerdeführer lässt mit seiner Argumentation

ausser Acht, dass sich die im Einzelarbeitsvertrag vorgesehene Regelung auf ein

bestehendes Arbeitsverhältnis bezieht, hier jedoch von einem rechtmässig

gekündigten auszugehen ist.

6.

Nach dem Gesagten hat der

Regierungsrat die Verfügung des Personalamtes vom 8. März 2017 zu Recht

geschützt und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als rechtens qualifiziert.

Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich

abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem Ausgang hat A.___

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'000.00 zu tragen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman