Zuweisung zu einer verkehrsmedizinischen Untersuchung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 23. Oktober 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Rechtspraktikantin Eisner

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Beschwerdeführer

gegen

Bau- und Justizdepartement, vertreten durch Motorfahrzeugkontrolle,

Beschwerdegegner

betreffend Zuweisung

zu einer verkehrsmedizinischen Untersuchung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 Nachdem A.___ am

16. Februar 2017 mit einem Paket mit insgesamt 48 Kokainfingerlingen

im Fahrzeug von der Stadtpolizei Zürich angehalten wurde, ordnete die Motorfahrzeugkontrolle

des Kantons Solothurn (nachfolgend: MFK) namens des Bau- und

Justizdepartementes (BJD) mit Verfügung vom 31. Mai 2017 den

vorsorglichen Entzug des Führerausweises aller Kategorien, Unterkategorien und

Spezialkategorien und des Lernfahrausweises der Kategorie A an.

1.2 In seinem Schreiben vom

1. Juni 2017 nahm A.___ zum vorsorglichen Entzug Stellung, wobei er

erklärte, er habe das Paket für einen Freund nach […] gefahren. Selber nehme er

weder Drogen noch Alkohol und rauche auch nicht. Er habe zudem eine 50%-Stelle

in Aussicht, weshalb er auf ein Auto angewiesen sei. Er beantragte die

möglichst rasche Rückgabe seines Führerausweises.

2.1 Mit Verfügung der MFK (namens des

BJD) vom 6. Juni 2017 wurde der vorsorgliche Entzug des

Führerausweises aufgehoben, eine Fahreignungsuntersuchung am Institut für

Rechtsmedizin der Universität Zürich, Verkehrsmedizin und Forensische

Psychiatrie (nachfolgend: IRMZ) angeordnet und verfügt, dass A.___ die

entsprechenden Kosten zu tragen habe.

2.2 Gegen diese Verfügung erhob A.___

(nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Schreiben vom 14. Juni 2017

Beschwerde. Er habe noch nie Drogen angefasst und werde dies auch nie tun. Er betonte

erneut, dass er weder Alkohol trinke noch rauche, also abstinent sei. Er und

seine Familie seien in einer schlechten finanziellen Situation. Er sei

unschuldig und habe sich diese gravierenden Probleme nicht wissentlich

aufgehalst, als er die Fahrt nach […] angetreten habe. Er sei ein dreifacher

Familienvater, der sich den Traum habe erfüllen wollen, Motorrad fahren zu

lernen. Er habe sich etwas dazu verdienen wollen, um den Grundkurs zu

finanzieren. Für die Fahrt von […] nach […] seien ihm CHF 100.00

versprochen worden, die er nie bekommen habe. Er könne die Kosten für die Untersuchung

am IRMZ nicht bezahlen. Er würde sich jederzeit testen oder auch die

Untersuchung am IRMZ durchführen lassen, unter der Voraussetzung, dass er nicht

für die Kosten aufkommen müsse.

2.3 Mit Präsidialverfügung vom

20. Juni 2017 wurde der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung

erteilt, als dass sich der Beschwerdeführer nicht am IRMZ anzumelden brauche.

2.4 Am 21. Juni 2017 reichte

der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein.

2.5 Die MFK namens des BJD schloss mit

Stellungnahme vom 11. Juli 2017 auf Beschwerdeabweisung. Man würde

dem Beschwerdeführer keinen Drogenkonsum anlasten, jedoch sei aufgrund des

Mitführens des Betäubungsmittels Kokain, welches die Fahrfähigkeit stark

beeinträchtigen oder ein hohes Abhängigkeitspotenzial aufweisen würde, eine

Fahreignungsuntersuchung gestützt auf

Art. 15d Abs. 1 lit. b Strassenverkehrsgesetz (SVG,

SR 741.01) zu verordnen. Es erscheine dabei aufgrund der Umstände unglaubhaft,

dass der Beschwerdeführer nichts vom Inhalt des von ihm transportierten Päckchens

gewusst habe. Die strafrechtlichen Abklärungen würden aufzeigen, dass der

Beschwerdeführer zu mindestens einer Person im Drogenmilieu Kontakt gehabt

habe.

2.6 Mit verfahrensleitender Verfügung vom

26. Juli 2017 bewilligte der Vizepräsident dem Beschwerdeführer die

unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlichem Rechtsbeistand.

2.7 Der zwischenzeitlich vom

Beschwerdeführer mandatierte Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Oliver Wächter, stellte

mit Schreiben vom 16. August 2017 folgende Rechtsbegehren:

1. Die Ziffern 2 – 4 der Verfügung der

Motorfahrzeugkontrolle vom 6. Juni 2017 seien aufzuheben.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zur Begründung führte er Folgendes aus: So

würde durch die Anordnung der Fahreignungsuntersuchung der Sinn und Zweck von

Art. 15d Abs. 1 lit. b SVG entfremdet werden, da

im Grunde keine echten Zweifel an der Fahreignung des Beschwerdeführers bestünden.

Es würde dem Beschwerdeführer sogar von Seiten der MFK zugestanden, keine Drogen

zu konsumieren. So spiele es dann auch keine Rolle, ob der Beschwerdeführer vom

Inhalt des Paketes gewusst habe. Zudem seien die Drogen zu keinem Zeitpunkt im Besitz

des Beschwerdeführers gewesen, habe er das Paket lediglich gegen ein Entgelt

für seinen Kollegen transportiert. Für jemanden eine solche Untersuchung

anzuordnen, der weder des Konsums verdächtigt würde, noch im Besitz von

Betäubungsmittel sei, würde in überspitzten Formalismus münden. Zusätzlich müsse

der Verhältnismässigkeitsgrundsatz berücksichtigt werden, da der

Beschwerdeführer aufgrund seiner finanziellen Situation die angeordnete Untersuchung

auch nicht bezahlen könne.

3. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Nach Art. 14 Abs. 2

SVG verfügt über Fahreignung, wer – unter anderem – frei von einer Sucht ist,

die das sichere Führen von Motorfahrzeugen beeinträchtigt (lit. c). Auf

fehlende Fahreignung wegen Drogensucht darf gemäss Bundesgericht geschlossen

werden, wenn der Lenker oder die Lenkerin nicht (mehr) in der Lage ist,

Drogenkonsum und Strassenverkehr ausreichend auseinanderzuhalten, oder wenn die

naheliegende Gefahr besteht, dass er oder sie im akuten Rauschzustand am

motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (vgl. Bundesgerichtsurteil 1C_111/2015

vom 21. Mai 2015, E. 4.4 mit Hinweisen). Bestehen Zweifel an der

Fahreignung einer Person, so wird diese einer Fahreignungsuntersuchung

unterzogen, namentlich bei Fahren unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln oder

bei Mitführen von Betäubungsmitteln, die die Fahrfähigkeit stark

beeinträchtigen oder ein hohes Abhängigkeitspotenzial aufweisen (Art. 15d Abs.

1.

lit. b SVG, Art. 28a Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen

und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 [VZV, SR 741.51]).

2.2

Die Bestimmung von

Art. 15d Abs. 1 SVG ist nicht als Kann-Vorschrift

formuliert. Damit ist grundsätzlich zwingend und ohne Einzelfallprüfung eine

Fahreignungsuntersuchung anzuordnen, selbst wenn die Zweifel im konkreten Fall

geringfügig oder nur abstrakter Natur sind. Auf eine Fahreignungsuntersuchung

kann nur verzichtet werden, wenn aufgrund der konkreten Umstände und liquiden

Beweismittel bereits erwiesen ist, dass die Fahreignung der betreffenden Person

zu verneinen ist (Jürg Bickel in: Marcel Alexander Niggli et. al. [Hrsg.],

Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, Basel 2014, Art. 15d SVG, N. 15f).

2.3

Das Mitführen von harten Drogen wie

Kokain führt zur Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung, selbst wenn die

Person bei der Kontrolle nicht unter Drogeneinfluss steht (vgl.

Bundesgerichtsurteil 1C_446/2012 vom 26. April 2013, E. 3.2). Der Grund liegt

im grossen Abhängigkeitspotenzial solcher Betäubungsmittel. Nicht von Bedeutung

ist die Menge der mitgeführten Drogen oder der Zweck des Drogenbesitzes. Auch

das Mitführen geringfügiger Mengen harter Drogen erfüllt den Tatbestand von Art. 15d Abs. 1 lit. b SVG;

ebenso wenn die Person die Drogen nicht im Hinblick auf deren Konsum, sondern

zu anderen Zwecken mitführt. Damit ist der Geltungsbereich der Bestimmung sehr

weit gefasst, zumal typischerweise keine konkreten Zweifel an der Fahreignung

bestehen, wenn die Drogen nicht zum Eigenkonsum bestimmt sind (Jürg Bickel, a.a.O.

Art. 15d SVG, N. 22).

3.

Im Fahrzeug des Beschwerdeführers

wurden anlässlich einer gezielten Polizeikontrolle 48 Kokainfingerlinge

gefunden. Gegenüber der Polizei gab der Beschwerdeführer an, er habe mit

Betäubungsmitteln «nichts am Hut», er konsumiere nie Kokain. An anderer Stelle

sagte er aus, dieser Freund, für den er den Transport gemacht habe, sei in der

Vergangenheit ein Drogenabnehmer von ihm gewesen. Bezüglich Konflikte mit dem

Gesetz führte er aus, im Jahr 2006 habe er für eine Kollegin einen Koffer in

die Dominikanische Republik eingeführt, in welchem Kokain gefunden worden sei.

Daraufhin sei er verhaftet und zu fünf Jahren Gefängnis verurteilt worden. Er

habe eine Drogenvergangenheit. Aufgrund dieser Aussagen ist höchst zweifelhaft,

dass der Beschwerdeführer noch nie Drogen angefasst haben will, wie er im

vorliegenden Verfahren beteuert. Aufgrund der vorhandenen Strafakten ist

jedenfalls auf eine gewisse Vertrautheit mit dem Konsum und der Beschaffung von

Kokain zu schliessen. Ein Nachweis eines regelmässigen Konsums ist nicht

erforderlich. Schliesslich dient die verkehrsmedizinische Untersuchung gerade

der Abklärung der Frage, ob eine verkehrsrelevante Drogenproblematik besteht

oder nicht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich

VB.2016.00644 vom 5. Januar 2017, E. 3.2 mit Hinweis auf Philippe

Weissenberger, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, Zürich/St.

Gallen 2015, Art. 15d N 41). Ob der Beschwerdeführer die Drogen wissentlich transportiert

hat, kann im vorliegenden Administrativverfahren offen bleiben. Diese Frage

betrifft einzig das noch hängige Strafverfahren in dieser Sache.

4.

Bei den Kosten für die

verkehrsmedizinische Untersuchung handelt es sich um Verwaltungsgebühren für

die Vorkehren zur Erlangung bzw. zur Beibehaltung des Führerausweises, die der

Fahrzeuglenker der Verwaltungsbehörde zu leisten hat (vgl. BGE 103 Ia 230; vgl.

auch Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.

Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, N. 2765 f.). Der Beschwerdeführer macht

geltend, er könne die Kosten für die verkehrsmedizinische Untersuchung nicht

aufbringen. Da der Beschwerdeführer mit seinem strafbaren Verhalten im

Strassenverkehr die gesetzlich vorgesehenen Administrativmassnahmen

herbeigeführt hat, sind die betreffenden Untersuchungskosten (nach dem

Verursacherprinzip) ihm und nicht der Allgemeinheit aufzuerlegen (vgl.

Bundesgerichtsurteil 1C_423/2010 vom 14. Februar 2011, E. 6.1.2). Sollte es dem

Beschwerdeführer tatsächlich Schwierigkeiten bereiten, den Kostenvorschuss für

die verkehrsmedizinische Untersuchung zu bezahlen, dürfte nach Absprache mit

dem IRMZ eine Ratenzahlung mit grösster Wahrscheinlichkeit möglich sein.

5.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet; sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat A.___ grundsätzlich

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen. Zufolge

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten vom Staat zu übernehmen,

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren,

sobald der Beschwerdeführer zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

5.2

Der Parteikostenersatz des

unentgeltlichen Rechtsvertreters, Rechtsanwalt Oliver Wächter, ist entsprechend

der am 17. Oktober 2017 eingereichten Honorarnote, welche zu keinen Bemerkungen

Anlass gibt, auf total CHF 1'288.45 (5,75 Stunden à CHF 180.00 inkl. Auslagen

und MWST) festzusetzen und ist vorläufig durch den Staat Solothurn zu bezahlen;

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,

sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Oliver Wächter im Umfang von

CHF 287.50 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 230.00/Std.), zuzüglich

MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die

verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu bezahlen; zufolge

unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt

das gesetzliche Rückforderungsrecht nach Art. 123 ZPO.

3. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Oliver Wächter, wird auf total CHF 1'288.45

(inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt und ist vom Staat Solothurn zu bezahlen;

vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren und

der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwalt Oliver Wächter im Umfang von

CHF 287.50 zuzüglich MWST, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist

(vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Rechtspraktikantin

Scherrer Reber Eisner