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Entscheid

VWBES.2017.231

Aufenthaltsbewilligung

2. November 2017Deutsch25 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1. A.___ reiste am 17. Januar 2001 unter

dem Namen B.___ (geboren am 16. Januar 1986, aus dem Sudan) in die Schweiz ein

und ersuchte um Asyl. Im Asylverfahren wurde er dem Kanton Schwyz zugeteilt.

Mit Verfügung vom 3. April 2001 lehnte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge

(BFF, heute Staatssekretariat für Migration, SEM) das Asylgesuch ab und wies

ihn aus der Schweiz weg, dies unter Fristansetzung bis 17. April 2001. Am 30.

Mai 2001 trat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission in zweiter

Instanz nicht auf das Asylgesuch ein. Trotz rechtkräftiger Wegweisungsverfügung

gelang es den Behörden nicht, A.___ ins Heimatland zurückzuführen. Er wurde in

der Schweiz geduldet und bezog bis 31. Dezember 2007 Sozialhilfe in nicht

aktenkundiger Höhe. Unbekannt ist auch sein Aufenthaltsort von Januar 2008 bis

Anfang 2010.

2. Am 11. November 2009 wurden A.___ und

seine damalige Schweizer Freundin, C.___ (geboren am 5. November 1975), Eltern

eines Sohnes (D.___). Dieser von A.___ anerkannte Sohn verfügt über das

Schweizer Bürgerrecht. Damals war der Kindsvater in Spanien wohnhaft und

verfügte dort über einen «permiso de residencia».

3. Gestützt auf entsprechendes Gesuch

erhielt A.___ am 5. August 2010 eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 der

Konvention über den Schutz der Menschenrechte (EMRK; SR 0.101). Gleichzeitig

wurde er darauf aufmerksam gemacht dass sein Status überprüft werde, sollte der

gemeinsame Haushalt mit C.___ und ihrem Sohn aufgelöst werden. Der Entscheid

wurde dem damaligen Bundesamt für Migration (BFM) zur Zustimmung unterbreitet.

Diese erfolgte am 12. August 2010. Am 10. September 2010 reiste A.___ zu Sohn

und Kindsmutter in die Schweiz ein und nahm in [...] Wohnsitz.

4. Anlässlich einer Kontrolle durch das

Grenzwachtkorps im Zug zwischen Solothurn und Zürich am 6. Dezember 2010, wies

sich A.___ mit nigerianischem Reisepass und spanischem Aufenthaltstitel (gültig

bis 9. Februar 2011) aus. Offenbar war er schon seit 21. März 2006 im Besitz

einer spanischen Aufenthaltsbewilligung.

5. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2013

teilte C.___ der Einwohnergemeinde [...] mit, sie und A.___ hätten sich Ende

März 2013 getrennt. A.___ habe noch bis Ende November 2013 bei ihr gewohnt und

die Schweiz am 20. November 2013 Richtung Afrika verlassen. Daraufhin meldete

die Einwohnergemeinde [...] A.___ am 1. Januar 2014 rückwirkend auf den

20. November 2013 ab.

6. Am 25. April 2014 teilte A.___ der

Migrationsbehörde mit, er hätte im Januar 2014 in die Schweiz zurückkehren

sollen. Aufgrund eines Todesfalls in der Familie habe sich seine Rückkehr bis

März 2014 verzögert. Am 14. Mai 2014 meldete er sich per 1. Mai 2014 als

Untermieter am [...]weg in [...] an. Seine Aufenthaltsbewilligung wurde am 11.

Juni 2014 bis 31. Juli 2015 verlängert. Die letzte Verlängerung vom 5. August

2015 hatte eine Gültigkeitsdauer bis 31. Juli 2017.

7. Am 23. März 2016 wiederum meldete

sich A.___ per 29. März 2016 bei der Einwohnergemeinde [...] ab, weil er nach

Nigeria zurückkehren wollte. Die Einwohnergemeinde zog die

Aufenthaltsbewilligung darum ein. Am 29. März 2016 selber wiederum teilte A.___

mündlich wie schriftlich mit, er habe nun beschlossen, nicht mehr nach Nigeria

zu reisen, da die Randstad (Schweiz) AG einen Arbeitseinsatz für ihn habe. Die

Einwohnergemeinde [...] sah darum von der Abmeldung ab und händigte A.___ die

Aufenthaltsbewilligung wieder aus.

8. Knapp zwei Monate später, am 25. Mai

2016, meldete die Einwohnergemeinde Zuchwil A.___ doch per 29. März 2016 nach

Nigeria ab. Sie teilte der Migrationsbehörde mit, der Mitbewohner von A.___ habe

ihr gegenüber am 1. April 2016 ausgesagt, A.___ sei nicht mehr an der

angegebenen Adresse wohnhaft. Er habe keine persönlichen Effekten mehr dort. A.___

habe ihm mitgeteilt, er werde per 29./30. März 2016 nach Nigeria reisen. Am 15.

April 2016 habe A.___ sich wiederum auf der Einwohnergemeinde gemeldet und

telefonisch mitgeteilt, aufgrund des schlechten Gesundheitszustands seiner

Eltern werde er nicht vor Ende April 2016 in die Schweiz zurückkehren.

Anschliessend werde er sich bei Bekannten in Zürich oder Solothurn

niederlassen. Die Einwohnergemeinde werde nun die Abmeldung vornehmen, weil

mehrere Kontaktversuche erfolglos geblieben seien.

9. A.___ sprach am 3. Oktober 2016

persönlich am Schalter des Migrationsamts vor und erklärte, er sei am 30. März

2016 nach Nigeria gereist, weil sein Vater schwer erkrankt sei. Dieser sei am

10. April 2016 verstorben, worauf wiederum die Mutter krank geworden sei. Eine

frühere Rückkehr sei zudem nicht möglich gewesen, weil er sich auch noch um

sein Geschäft habe kümmern müssen. Dieses sei nun geschlossen. Er sei am 28.

September 2016 wieder in die Schweiz eingereist und arbeite momentan via

Randstad Schweiz AG in Zuchwil. Das Migrationsamt nahm den Besuch von A.___ zum

Anlass, sämtliche Seiten des nigerianischen Passes zu kopieren, die

Reisestempel aufwiesen.

Am 10. Oktober 2016 ging denn auch ein

vom gleichen Tag datierender Einsatzvertrag beim Migrationsamt ein. Demnach

arbeite A.___ ab dem 11. Oktober 2016 vollzeitlich und mit unbefristeter

Einsatzdauer als Temporärmitarbeiter beim Verteilzentrum der [...] AG in [...].

In den Akten findet sich allerdings noch ein weiterer Vertrag, wonach er ab dem

24. Oktober 2016 Vollzeit bei der [...] AG in [...]arbeite (act. 217).

10. Am 25. Oktober 2016 meldete die

Einwohnergemeinde Zuchwil A.___ provisorisch wieder an seiner alten Adresse an.

11. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2016

bat das Migrationsamt A.___, diverse Fragen im Zusammenhang mit seinem

Lebensmittelpunkt zu beantworten und die ausgewerteten Reisedaten zu

kontrollieren. Dieser Aufforderung kam A.___ nach.

12. Am 9. Januar 2017 zeigte die

Einwohnergemeinde [...] den provisorischen Zuzug von A.___ am [...] an.

13. Mit Schreiben vom 15. Januar 2017

äusserte sich C.___ zur Beziehung zwischen A.___ und seinem Sohn D.___. Am 20.

Januar 2017 meldete sie sich noch telefonisch und teilte im Wesentlichen mit, A.___

habe im Jahr 2016 keine Unterhaltszahlungen für seinen Sohn geleistet. Erst

nachdem er das Schreiben des Migrationsamts erhalten habe, habe er etwas

bezahlt. In seinem Heimatland würden seine Lebenspartnerin und Mutter seiner

drei Kinder leben. Der älteste Sohn sei zwei Monate älter als ihr Kind, der

zweite Sohn zwei Jahre jünger und nochmals zwei Jahre später sei ein Mädchen

geboren. Die Kindsmutter lebe in Nigeria mit den drei Kindern im Haus von A.___.

Dieser habe in seinem Heimatland zudem ein Mehrfamilienhaus, in dem seine

Mutter wohne, und ein Hotel gebaut.

14. Am 22. März 2017 gewährte die

Migrationsbehörde A.___ das rechtliche Gehör, da sie vorhatte, das Erlöschen

der Aufenthaltsbewilligung festzustellen bzw. letztere zu widerrufen und die

Wegweisung zu verfügen. Davon machte der Betroffene Gebrauch und führte

sinngemäss aus, die Aussagen von C.___ seien falsch. Zudem reichte er seinen

Arbeitsvertrag ein, aus dem hervorgeht, dass er mit unbefristeter Einsatzdauer seit

20. März 2017 bei der [...] in [...] als Mitarbeiter tätig ist.

Während der Dauer seines bewilligten

Aufenthalts (seit 5. August 2010) hat A.___ keine Sozialhilfe bezogen. Beim

Betreibungsamt der Region Solothurn war er per 24. April 2017 mit zwei

erloschenen und einer eingeleiteten Betreibung über CHF 9'727.65 verzeichnet.

Diese betrifft die Alimentenbevorschussung . Das Bezirksamt Schwyz hatte ihn am

9. Dezember 2010 zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à CHF 30.00 (bedingt

vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren) und zu einer Busse von CHF

1'500.00 verurteilt, dies wegen rechtswidrigen Aufenthalts, Erwerbstätigkeit

ohne Bewilligung sowie Übertretung des Asylgesetzes.

15. Namens des Departements des Innern

(DdI) stellte das kantonale Migrationsamt mit Verfügung vom 9. Juni 2017 fest,

dass die Aufenthaltsbewilligung von A.___ erloschen sei. Es erteilte ihm keine

neue Aufenthaltsbewilligung und wies ihn per 31. August 2017 aus der Schweiz

weg. Im Wesentlichen begründete das Migrationsamt dies damit, dass der Lebensmittelpunkt

von A.___ in Nigeria sei. Wäre die Aufenthaltsbewilligung nicht deswegen

erloschen, dann weil der ursprüngliche Aufenthaltszweck, nämlich das

Zusammenleben mit seinem Sohn und dessen Mutter, weggefallen sei. Die Beziehung

zu seinem Sohn begründe keinen Anspruch auf eine neue Aufenthaltsbewilligung.

16. Mit Eingabe vom 23. Juni 2017

gelangte A.___ ans Migrationsamt und bat um einen Termin. Das Migrationsamt

leitete das Schreiben ans Verwaltungsgericht weiter, woraufhin A.___

aufgefordert wurde, dem Verwaltungsgericht mitzuteilen, ob er gegen die

Verfügung vom 9. Juni 2017 Beschwerde erheben wolle. Daraufhin liess A.___

am 13. Juli 2017 die Aufhebung des fraglichen Entscheids beantragen. Die

Vorinstanz sei anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern oder –

eventualiter – ihm eine zu erteilen. In prozessualer Hinsicht liess der

Beschwerdeführer um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Diesem

Gesuch entsprach das Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 7. August 2017.

17. Das Migrationsamt schloss am 28.

August 2017 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer

hielt am 5. Oktober 2017 sinngemäss an seinen Anträgen und deren Begründung

fest.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch

den angefochtenen Entscheid, mit dem seine Aufenthaltsbewilligung als erloschen

erklärt wurde, beschwert und erfüllt die Legitimationsvoraussetzungen. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Abzuweisen ist der Beweisantrag des

Beschwerdeführers auf Parteianhörung. Die Pflicht zur Durchführung einer

öffentlichen Gerichtsverhandlung setzt nach der Rechtsprechung einen klaren

Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer

persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen

die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425 E.

2.4

S. 431). Ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde

nicht gestellt und wäre im Übrigen auch abgelehnt worden, da

ausländerrechtliche Verfahren nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK

fallen (Urteil 2D_3/2012 des Bundesgerichts vom 2. August 2012 E. 2.3). Art. 6

Ziff. 1 EMRK hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2

BV hinausgehende Bedeutung (1C_407/2007). Das Verwaltungsgericht ist nicht an

die Beweisanträge der Parteien gebunden (§ 52 Abs. 1 des

Verwaltungsgerichtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). Der rechtlich relevante

Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb auf

eine zusätzliche Anhörung des Beschwerdeführers verzichtet werden kann.

2.1

Eine Aufenthaltsbewilligung erlischt

unter anderem mit der Abmeldung ins Ausland oder mit Ablauf der

Gültigkeitsdauer (Art. 61 Abs. 1 lit. a und c Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, AuG, SR 142.20). Verlässt die Ausländerin oder

der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die

Aufenthaltsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Nach konstanter

Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt es auf die Motive der Auslandabwesenheit

oder auf subjektive Absichten nicht an (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_367/2016 vom 16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen auf BGE 120 Ib 369 E. 2c und

d S. 375 f. und 2C_405/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 2.2). Eine Verlegung des

Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend erforderlich; wenn dieser jedoch ins

Ausland verschoben wird, so unterbrechen vorübergehende Besuchs-, Tourismus-

oder Geschäftsaufenthalte in der Schweiz die Frist nicht (Urteil 2C_81/2011 des

Bundesgerichts vom 1. September 2011, E. 3.2 mit Hinweisen vgl. auch Art. 79

Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR

142.

]). Die Aufenthaltsbewilligung erlischt somit auch dann, wenn eine

ausländische Person sich über längere Zeit im Ausland aufhält und jeweils vor

Ablauf von sechs Monaten nur zu Besuchszwecken in die Schweiz zurückkehrt (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2016 vom 16. Juni 2016 E. 2.1 mit Hinweisen).

Mit Art. 61 Abs. 2 AuG hat der Gesetzgeber einen – in jeder Hinsicht –

absoluten und zwingenden Erlöschensgrund geschaffen (vgl. Urteile des

Bundesgerichts 2C_327/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.1,2A.740/2004 vom 10.

März 2005 E. 2.2).

2.2

Die Vorinstanz hat anhand der

Passkopien sorgfältig abgeklärt, wann der Beschwerdeführer in den vergangenen

Jahren für wie lange in Nigeria war. Daraus zeichnet sich ein Bild, welches

weitgehend mit den Aussagen seiner früheren Lebenspartnerin in der Schweiz

übereinstimmt: So war er vom 18. Juni 2013 bis 23. Juni 2013 in Nigeria, vom

24.

Juni bis 25. Oktober 2013 in der Schweiz. Vom 25. Oktober 2013 bis 28.

Oktober 2013 war er in Grossbritannien, danach drei Wochen in der Schweiz. Vom

20.

November 2013 bis 16. März 2014 war er wiederum in Nigeria, vom 16. März

2014.

bis 7. Oktober 2014 in der Schweiz. Vom 7. Oktober 2014 an war er für zehn

Tage in den USA, anschliessend bis 21. März 2015 in Nigeria. Vom 21. März 2015

bis 21. September 2015 hielt er sich gemäss Reisepass wohl in der Schweiz auf,

während er vom 21. September 2015 bis 6. Februar 2016 in Nigeria war. Vom 6.

Februar 2016 an war er wieder in der Schweiz, ab dem 30. März 2016 bis 28.

September 2016 war er in Nigeria. Seither ist er offenbar in der Schweiz, was

sich auch mit der Einleitung des ausländerrechtlichen Verfahrens erklären lässt.

Insgesamt hielt er sich seit Ausstellung des Passes im Jahr 2013 bis 24. April

2017.

für 20 ½ Monate im Ausland auf, während 26 ½ Monaten war er in

der Schweiz. Die Wintermonate verbrachte er jeweils in der Heimat. Die

zahlreichen Auslandsaufenthalte wurden zwar stets vor Ablauf der

Sechsmonatsfrist beendet. Der Beschwerdeführer wusste, dass die Bewilligung mit

der Abmeldung ins Ausland erlischt und man sich nicht länger als sechs Monate

im Ausland aufhalten darf (vgl. Aktennotiz des Migrationsamts zum Schaltergespräch

vom 3. Oktober 2016, act. 214). Die Häufigkeit der Heimataufenthalte und die

jeweilige Dauer sind dennoch ein starkes Indiz dafür, dass die Schweiz nicht

Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers ist.

2.3

Dafür, dass dieser Lebensmittelpunkt

in Nigeria liegt, spricht hingegen, dass der Beschwerdeführer dort drei Kinder

mit seiner Lebenspartnerin hat. Auch seine Mutter lebt dort, also seine ganze

engere Familie. Ob er ein Hotel und ein eigenes Haus besitzt, wie dies seine

schweizerische Ex-Partnerin behauptet hat und er bestreitet, kann offenbleiben.

Am 3. Oktober 2016, anlässlich seiner Vorsprache am Schalter des Migrationsamts,

erklärte er jedenfalls, eine frühere Rückkehr aus seiner Heimat sei nicht

möglich gewesen, weil er sich noch um sein inzwischen geschlossenes Geschäft

habe kümmern müssen (act. 214). Im Januar 2017 präzisierte er dazu, es habe

sich um Ackerland seines Vaters gehandelt, auf dem Kakao, Maniok, Yams und Mais

angepflanzt worden sei.

Seine Lebenssituation in der Schweiz

dagegen hat eher provisorischen Charakter: Seit der Trennung von seiner Schweizer

Partnerin im November 2013 und dem Zuzug in [...] wohnte der Beschwerdeführer

nicht mehr in einer eigenen Wohnung, sondern nur zur Untermiete. Auch in [...] ist

er nur als Untermieter angemeldet. Er arbeitet zwar regelmässig, immer unter

Vermittlung durch Temporärbüros. Dass die Vorinstanz daraus geschlossen hat, er

reise jeweils in die Schweiz, um Geld zu verdienen, um sich und seiner Familie

den Lebensunterhalt in Nigeria zu finanzieren, ist naheliegend und nicht zu

beanstanden. Dieser Eindruck wird noch bestärkt durch die Aussagen seiner

Ex-Lebenspartnerin in der Schweiz (siehe dazu E.3.2 hiernach). Auch sie

erklärte telefonisch gegenüber dem Migrationsamt, er verdiene in der Schweiz

Geld für Nigeria (Aktennotiz vom 20. Januar 2017, act. 305).

3.1

Die Vorinstanz verfolgte in ihrem

Entscheid zwei Argumentationslinien. Sie stützte sich zusätzlich u.a. auf Art.

33.

AuG. Die Aufenthaltsbewilligung wird demnach für Aufenthalte mit einer

Dauer von mehr als einem Jahr erteilt (Abs. 1). Sie wird für einen bestimmten

Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden

(Abs. 2). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine Widerrufsgründe

nach Artikel 62 vorliegen (Abs. 3). Art. 62 lit. d AuG sieht vor, dass die

zuständige Behörde Aufenthaltsbewilligungen widerrufen kann, wenn die

Ausländerin oder der Ausländer eine mit der Verfügung verbundene Bedingung

nicht einhält. Die zuständigen Behörden verbinden die Aufenthaltsbewilligung

regelmässig mit einem Aufenthaltszweck (z. B. eheliche Gemeinschaft,

Erwerbstätigkeit, Studium, medizinische Behandlung usw.). Der Aufenthaltszweck

stellt eine Bedingung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 AuG dar. Bei der Verlängerung

der Bewilligung hat die kantonale Behörde zu prüfen, ob der Zweck der

Bewilligung nach wie vor eingehalten wird. Ist dies nicht der Fall, gilt der

Aufenthaltszweck in der Regel als erfüllt, mit der Folge der

Aufenthaltsbeendigung (Nichtverlängerung und Wegweisung; vgl. Weisungen des

SEM, Version vom 25. Oktober 2013, aktualisiert am 3. Juli 2017, I.

Ausländerbereich, Ziff. 8.3.3 S. 314).

3.2

Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit

einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre

Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein

Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der

betreffende Anspruch gilt indessen nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8

Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft,

soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer

demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe

und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung

und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und

Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention

verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen

an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren

Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der

Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen).

3.3

Bei der im Hinblick auf die

Bewilligungserteilung nach Art. 8 EMRK erforderlichen Interessenabwägung fällt

das Interesse des um Bewilligung ersuchenden Ausländers namentlich dann ins

Gewicht, wenn er mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person

zusammenlebt. Was das Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern betrifft, gilt

dies im Falle getrenntlebender Eltern für denjenigen Elternteil, dem das

Sorgerecht zusteht. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische

Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in

beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten

Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht

erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das

Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt

des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV)

genügt es grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten

vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten

entsprechend anzupassen sind. Gemäss der ständigen bisherigen Rechtsprechung

kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in

wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind

besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers

praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des

Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog.

tadelloses Verhalten; BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4

S. 24 ff.; Urteil 2C_648/2014 des Bundesgerichts vom 6. Juli 2015 E. 2.2 mit

Hinweisen). Der Begriff der besonderen Intensität der affektiven Beziehung

wurde für bereits in der Schweiz ansässige ausländische Personen dahingehend

präzisiert, dass das Erfordernis erfüllt ist, wenn der persönliche Kontakt im

Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE

139.

I 315 E. 2.3-2.5 S. 319 ff.). Nach wie vor bleibt aber erforderlich, dass

auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen

dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht (BGE 139 I 315 E.

2.5

S. 321; Urteile 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 3 und 4).

3.2

Der Beschwerdeführer hatte die

Aufenthaltsbewilligung anlässlich der Geburt seines Sohnes D.___ erhalten. Damit

sollte ihm ein Zusammenleben mit dem Kind und seiner Mutter ermöglicht werden. Am

14.

Dezember 2013 informierte C.___ die Einwohnergemeinde […] schriftlich

darüber, dass sie sich per März 2013 getrennt hätten, der Beschwerdeführer aber

bis 20. November 2013 noch bei ihr gewohnt habe. Er reiste damals nach Nigeria

und meldete sich nach seiner Rückkehr per 1. Mai 2014 in […] an. Seither lebt

die Familie getrennt und der ursprünglich verfolgte Aufenthaltszweck ist

dahingefallen. Was nun die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem

Sohn anbelangt, kann auf die schriftlichen Auskünfte der Kindsmutter abgestellt

werden. Diese führte in ihrem Schreiben ans Migrationsamt vom 15. Januar 2017

(act. 304) aus, der Beschwerdeführer melde sich ab und zu mal bei seinem Sohn. Letzterer

frage aber nicht nach seinem Vater. Der Beschwerdeführer sehe den Sohn nicht

regelmässig, nur bei Gelegenheiten (bspw. an einem Fussballmatch, nach dem

Spiel gehe der Beschwerdeführer aber wieder nach Hause). Sie habe vom 1. Januar

2014.

bis 31. Dezember 2015 Alimentenbevorschussung erhalten, weil der

Beschwerdeführer seinen Pflichten nicht nachgekommen sei. Seither müsse sie

alleine für den Unterhalt aufkommen. Deshalb habe sie ihr Arbeitspensum von 80%

auf 100% erhöhen müssen. Bis jetzt erhalte sie keine regelmässigen Zahlungen

vom Kindsvater. Anlässlich eines Anrufs beim Migrationsamt erklärte C.___

weiter, der Beschwerdeführer habe im Jahr 2016 keinen Unterhalt für seinen Sohn

bezahlt. Erst als er das Schreiben des Migrationsamts erhalten habe, habe er

etwas gezahlt. Im Heimatland habe er drei Kinder: der älteste Sohn sei zwei

Monate älter als ihr eigener, der zweite zwei Jahre jünger und wiederum zwei

Jahre später sei noch ein Mädchen geboren. Die Kindsmutter in Nigeria trage

denselben Nachnamen wie der Beschwerdeführer, sie wisse aber nicht, ob die

beiden verheiratet seien. Jedenfalls wohne die nigerianische Mutter mit den

Kindern in einem Haus, das dem Beschwerdeführer gehöre. Auch die Eltern (der

Vater sei 2016 verstorben) würden in einem Mehrfamilienhaus wohnen, das dem

Beschwerdeführer gehöre. Zudem habe er in Nigeria ein Hotel aufgebaut, das

«Delsan» heisse. Der Beschwerdeführer habe immer über genug Geld verfügt.

Wahrscheinlich mache er illegale Geschäfte, er habe mit Autos und Lastwagen gehandelt.

Eigentlich habe er nach Nigeria zurückkehren wollen, aber er habe ihr gesagt,

die momentane Situation dort sei schlecht und so sei er in die Schweiz

zurückgekehrt. Er verdiene hier Geld für Nigeria. Die Alimentenbevorschussung

sei eingestellt worden, weil sie, C.___, zu viel verdiene (Aktennotiz vom 20.

Januar 2017, act. 305).

3.3

Das hier gezeichnete Bild spiegelt

keine enge affektive und/oder wirtschaftliche Bindung zwischen Vater und Sohn

wider. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom

März 2017 behauptete, er habe regelmässigen Kontakt zu seinem Sohn in der

Schweiz, die Kindsmutter wolle aber nicht, dass er ihn häufiger sehe.

Angesichts des Umstands, dass er inzwischen in Nigeria drei Kinder hat und

trotz regelmässigen Verdienstes in der Schweiz kaum einmal an den Unterhalt von

D.___ beigetragen hat, erscheint dies als Schutzbehauptung. Das Oberamt hatte

gegenüber dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids

eine offene Forderung über CHF 9'727.65. Aktenkundig waren dem Migrationsamt drei

Zahlungen in der Höhe von CHF 1'200.00 am 3. Oktober 2014, CHF 350.00 am 3.

Dezember 2016 und CHF 400.00 am 30. Dezember 2016. Die beiden letzten

Überweisungen dürften schon aufgrund des inzwischen eingeleiteten

ausländerrechtlichen Verfahrens erfolgt sein. Nicht anders verhält es sich mit

den Zahlungen, die der Beschwerdeführer nun offenbar in diesem Jahr plötzlich

geleistet hat. So liess er Einzahlungsbelege über CHF 400.00 im Februar 2017,

CHF 400.00 im April 2017, CHF 500.00 im Juli 2017, CHF 450.00 im August 2017

und CHF 350.00 Ende September 2017 einreichen. Zwar legt der Beschwerdeführer

in seiner Eingabe ans Verwaltungsgericht dar, dass es ihm unmöglich sei, einen

monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 405.30 zu bezahlen. Selbst wenn dem so

sein sollte, ist zu berücksichtigen, dass dieser Betrag tief angesetzt ist und

wenigstens eine Art «symbolische» Zahlung dann und wann möglich gewesen wäre.

Dies wird jetzt dadurch belegt, dass es dem Beschwerdeführer im laufenden Jahr

– nach Einleitung des Wegweisungsverfahrens – möglich war, regelmässige, wenn

auch nicht monatliche Unterhaltszahlungen zu leisten.

3.4

Gar nicht zu belegen vermag der

Beschwerdeführer die affektive Bindung zu seinem Sohn. Aus den Akten sind

keinerlei Bemühungen in diese Richtung zu erkennen. Allein schon die häufigen

Auslandaufenthalte des Beschwerdeführers verunmöglichen die Ausübung eines

Besuchsrechts im gerichtsüblichen Umfang. Wenn er nun behauptet, die

Kindsmutter unterbinde den Kontakt, wäre es ihm jederzeit möglich gewesen, sein

Besuchsrecht auf dem Rechtsweg durchzusetzen.

3.5

Dem Beschwerdeführer ist indes

zuzugestehen, dass die Behörden von der Trennung zwischen ihm und der

Kindsmutter im Jahr 2013 Kenntnis hatten und die Aufenthaltsbewilligung

trotzdem zweimal verlängert haben. Dem hält das Migrationsamt in seiner

Vernehmlassung entgegen, es sei damals noch davon ausgegangen, dass zwischen

dem Beschwerdeführer und seinem Sohn eine enge affektive und wirtschaftliche

Beziehung vorliege – dies, zumal der Aufenthalt in Nigeria im Winter 2013/2014

nach Angaben des Beschwerdeführers einzig aufgrund des familiären Todesfalls

länger ausgefallen sei als geplant. Vom Aufenthalt im Winter 2014/2015 habe es

keine Kenntnis gehabt. Zweifel an der Intensität der Vater-Sohn-Beziehung

hätten sich erst ergeben, als sich der Beschwerdeführer im März 2016 aufgrund

schlechter Stellenaussichten definitiv ins Ausland habe abmelden wollen.

Daraufhin habe das Migrationsamt mit Abklärungen begonnen.

Dies scheint plausibel, auch wenn wohl

bereits anlässlich der Trennung von der Kindsmutter eingehendere

Sachverhaltsabklärungen angezeigt gewesen wären. Dies ändert aber nichts daran,

dass der Beschwerdeführer mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung im heutigen

Zeitpunkt aufgrund seiner ganzen Lebenssituation keinen Anspruch auf ein

Bleiberecht hat, auch nicht aus Art. 8 EMRK. Seine frühere Lebenspartnerin hat

sich zwar mit Schreiben vom 20. Juli 2017 ans Verwaltungsgericht gewandt und

darum gebeten, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Für ihren Sohn sei es

wichtig, Kontakt zu seinem Vater zu haben, auch wenn dieser nicht regelmässig

sei. Dies wird auch bei einer Wegweisung des Beschwerdeführers nach Nigeria

möglich sein: einerseits aufgrund der modernen Kommunikationsmittel,

andererseits im Rahmen von visumspflichtigen Besuchsaufenthalten von bis zu 90

Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen. Auch bis heute war der Kontakt zwischen

Vater und Sohn offenbar nicht viel enger.

4.

Auch eine Härtefallbewilligung hat

die Vorinstanz zu Recht verweigert. Von den Zulassungsvoraussetzungen (Art.

18-29 AuG) kann nämlich abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen

Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen (Art. 30

Abs. 1 lit. b AuG). Welche Faktoren dabei zu berücksichtigen sind, nennt Art.

31.

Abs. 1 VZAE beispielhaft, etwa den Integrationsgrad des Gesuchstellers, die

Familienverhältnisse, die finanzielle Situation oder die Aufenthaltsdauer in

der Schweiz.

Gemessen am durchschnittlichen Schicksal

von Ausländern, welche die Schweiz verlassen müssen, sind die Lebens- und

Daseinsbedingungen des Beschwerdeführers nicht in gesteigertem Masse in Frage

gestellt (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42; 124 II 110 E. 2 S. 112 mit Hinweisen).

Zwar ist ihm zugute zu halten, dass er beruflich integriert ist und seit der

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung weder Sozialhilfe bezogen noch

strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Dies allein begründet aber keinen

schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Ganz offensichtlich ist er mit seinem

Heimatland stark verwurzelt, er kehrte jährlich über mehrere Monate dorthin

zurück, hat seine eigene Familie mit Lebenspartnerin und drei Kindern, seine

Mutter und seine Geschwister in Nigeria. Damit ist es ihm ohne Weiteres

zumutbar, auch künftig dort zu leben.

5.

Keinen Anlass zu Beanstandungen oder

weiteren Erwägungen geben die Ausführungen der Vorinstanz zur

Verhältnismässigkeit der Wegweisung. Darauf kann mit Blick auf die vorstehende

Würdigung der Rechtslage verwiesen werden. Nachdem die angesetzte Frist zur

Ausreise allerdings inzwischen abgelaufen ist, ist diese angemessen zu

verlängern.

6.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. Er hat

allerdings um unentgeltliche Rechtspflege (und sinngemäss Verbeiständung)

ersucht. Darüber ist bis anhin nicht entschieden worden. Da die Voraussetzungen

erfüllt sind (§ 76 VRG), ist das Gesuch grundsätzlich zu bewilligen. Wie

bereits in ihrer separaten Eingabe vom 13. Juli 2017 erwähnt, präzisierte die

Anwältin des Beschwerdeführers nun auch in ihrer Kostennote, dass er ihr

insgesamt CHF 880.00 auf das Klientengelderkonto einbezahlt habe. Dieser Betrag

ist an die vom Kanton auszubezahlende Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin anzurechnen. Entsprechend ist das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und Verbeiständung nur teilweise gutzuheissen.

6.2

Die Verfahrenskosten sind demnach durch

den Kanton Solothurn zu übernehmen, wobei der Rückforderungsanspruch des

Staates während zehn Jahren vorbehalten bleibt, sobald der Beschwerdeführer zur

Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Zivilprozessordnung,

ZPO, SR 272). Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist zunächst

auf CHF 2'163.45 (Aufwand: CHF 1'905.00, Auslagen: CHF 98.20, MWST: CHF 160.25)

festzusetzen; daran anzurechnen ist der auf das Klientengelderkonto einbezahlte

Betrag von CHF 880.00, weshalb sich die noch vom Kanton auszubezahlende

Entschädigung auf CHF 1'283.45 beläuft. Vorbehalten bleibt der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von

CHF 571.50 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 230.00/h, inkl. Auslagen

und MWST), sowie der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren,

sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

ZPO).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Schweiz innert zwei

Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.

3. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und Verbeiständung wird im Sinne der Erwägungen teilweise

gutgeheissen.

4. A.___ hat die Verfahrenskosten von CHF

1'500.00 zu bezahlen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt

sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates

während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

ZPO).

5. Die zufolge unentgeltlicher Rechtspflege

vom Staat Solothurn zu bezahlende Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Annemarie Muhr, wird auf CHF 1'283.45 (inkl.

Auslagen und MWST) festgesetzt. Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch von

Rechtsanwältin Annemarie Muhr von CHF 571.50 (inkl. Auslagen und MWST) sowie

der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung

in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad