Namensänderung

Verwaltungsgericht

Urteil vom 6. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

A.A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar

Mathias Reinhart,

Beschwerdeführer

gegen

1. Volkswirtschaftsdepartement

Zivilstand und Bürgerrecht,

2. B.A.___

vertreten durch C.X.___, hier vertreten durch Rechtsanwalt David Lüthi,

Beschwerdegegner

betreffend Namensänderung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.A.___ ist der gemeinsame Sohn von A.A.___

(türkischer Staatsangehöriger) und C.X.___ (Schweizerbürgerin). Er ist am

14. September 2014 als B.X.___ geboren. Am 23. September 2015

anerkannte A.A.___ seinen Sohn auf dem Zivilstandsamt Solothurn. Die

Kindseltern unterzeichneten die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge

und einigten sich darauf, dass das Kind künftig den Ledignamen des Kindsvaters

«A.___» tragen soll.

2. Am 20. Juli 2016 reichte Andrea

Käser als Vertreterin von Rechtsanwalt Dr. Pirmin Bischof im Namen von B.A.___,

vertreten durch die Kindsmutter C.X.___, ein Gesuch um Änderung des

Familiennamens von «A.___» in «X.___» beim Volkswirtschaftsdepartement, Zivilstand

und Bürgerrecht, ein.

3. Das Volkswirtschaftsdepartement hiess

das Gesuch mit Verfügung vom 9. Juni 2017 gut und bewilligte B.A.___

inskünftig den Familiennamen «X.___» zu tragen.

4. Dagegen liess der Kindsvater, A.A.___

(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) am 26. Juni 2017 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben, die Aufhebung von Ziffer 1 (Namensänderung) und 2

(Anweisung an das Zivilstandsamt) der angefochtenen Verfügung, die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Mathias

Reinhart als unentgeltlicher Rechtsbeistand sowie die Ausrichtung einer

Parteientschädigung für das Verfahren vor der Vorinstanz und für das

Beschwerdeverfahren beantragen.

5. Mit Stellungnahme vom 2. August

2017 beantragte B.A.___, vertreten durch seine Mutter, diese wiederum vertreten

durch Rechtsanwalt David Lüthi, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,

eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Zudem sei die

unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt David Lüthi als

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Der Nichteintretensantrag wurde

hauptsächlich mit WhatsApp-Nachrichten des Beschwerdeführers begründet, in

welchen dieser schrieb, nichts von der Beschwerdeerhebung zu wissen, bzw. dass

der Rechtsanwalt die Beschwerde selbständig erhoben habe.

6. Mit Stellungnahme vom 16. August

2017 brachte der Beschwerdeführer unter anderem vor, den

Gerichtskostenvorschuss bezahlt zu haben, was zeige, dass an der gehörig

erfolgten Instruktion zur Beschwerdeerhebung nichts zu mäkeln sei.

7. Das Volkswirtschaftsdepartement

beantragte am 28. August 2017 die Abweisung der Beschwerde unter

Kostenfolge.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.A.___ ist als Vater von B.A.___

durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Rechtsanwalt Mathias Reinhart hat

eine gültige Anwaltsvollmacht eingereicht, der Kostenvorschuss wurde durch A.A.___

geleistet. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1

Gemäss Art. 270a Abs. 2 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) können die Eltern, wenn die

gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt des ersten Kindes begründet wurde,

innerhalb eines Jahres gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem

Zivilstandsbeamten erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen

Elternteils trägt. Dies haben die Kindseltern vorliegend am 23. September

2015.

getan.

2.2

Nach Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die

Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen,

wenn achtenswerte Gründe vorliegen. Für die Namensänderung ist im Kanton

Solothurn das Departement zuständig (§ 34bis Abs. 1

Einführungsgesetz zum ZGB, EG ZGB, BGS 211.1).

3.

Vorliegend wurde das Gesuch um

Namensänderung durch ein (aufgrund seines jungen Alters) urteilsunfähiges Kind,

vertreten durch seine Mutter gestellt. Es ist bereits fraglich, ob die das Kind

vertretende Kindsmutter nicht auch eigene Interessen an der Namensänderung hat,

welche mit denen des Kindes nicht zwingend übereinstimmen, weshalb allenfalls

aufgrund eines Interessenskonflikts die Einsetzung eines Beistands zu prüfen

wäre, wie vom Beschwerdeführer im Vorverfahren auch beantragt wurde (vgl. dazu

Roland Bühler in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar

Zivilgesetzbuch I, Basel 2014, Art. 270-270b N 35). Das Bundesgericht hat

entgegen den Vorbringen der Vorinstanz darauf hingewiesen, die Vertretung durch

die Eltern lasse sich kaum damit rechtfertigen, dass die Namensänderungsbehörde

die Interessen des Kindes an der Namensänderung umfassend zu prüfen habe. Das

Interesse des Kindes könne schon durch die Einleitung eines entsprechenden

Verfahrens verletzt werden, sodass es sich sehr wohl rechtfertige, dass ein

Beistand zuerst die Interessen des Kindes kläre (vgl. Urteil des Bundesgerichts

5A_89/2010 E. 5.3.1). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung erlaubt jedoch

bisher die Stellung des Namensänderungsgesuchs durch den gesetzlichen Vertreter

des urteilsunfähigen Kindes, mit Hinweis auf die Kritik in der Lehre betreffend

Interessenskollision (vgl. BGE 140 III 577 E. 3.1.1).

4.

Die Frage eines möglichen

Interessenskonflikts kann vorliegend jedoch offen bleiben, da C.X.___ ihren

Sohn aufgrund des gemeinsamen Sorgerechts in dieser Angelegenheit ohnehin nicht

alleine vertreten kann.

Nach Art. 304 Abs. 1 ZGB haben die

Eltern von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im

Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge. Die Eltern mit gemeinsamer

elterlicher Sorge müssen grundsätzlich sämtliche Entscheidungen gemeinsam fällen.

Kein Elternteil hat einen Vorrang oder einen Stichentscheid. Das Gesetz sieht

auch nicht vor, dass ein Gericht oder eine Behörde bei Uneinigkeit der Eltern

entscheiden kann. Ein hoheitlicher Eingriff ist nur möglich, wenn die

Uneinigkeit bzw. der Konflikt der Eltern das Kindeswohl gefährdet. Das Gesetz

bestimmt aber, dass der Elternteil, der das Kind betreut, alleine entscheiden

kann, wenn entweder die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist oder wenn

der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist. Daraus

folgt, dass alle anderen Entscheidungen von den Eltern gemeinsam zu fällen

sind. Dazu gehören alle nicht alltäglichen bzw. die lebensprägenden oder

grundlegenden Entscheidungen, sofern sie nicht dringlich sind. Lebensprägende

Entscheidungen sind solche, welche eine grössere bzw. nachhaltige Auswirkung

auf das Kind und sein Leben haben oder welche eine grundsätzliche

Weichenstellung im Leben des Kindes beinhalten (Urs Gloor/Barbara Umbricht

Lukas in: Christiana Fountoulakis et al. [Hrsg.], Fachbuch Kindes- und

Erwachsenenschutzrecht, Zürich/Basel/Genf 2016 Rz. 13.27 f.).

Bei einer Namensänderung dürfte

unbestritten sein, dass es sich um eine grundlegende und lebensprägende

Entscheidung für das Kind handelt, für welche auch keine Dringlichkeit besteht

(vgl. z.B. Gloor/Umbricht Lukas, a.a.O., Rz. 13.33). Es ist deshalb klar, dass

ein Antrag auf Namensänderung bei gemeinsamer elterlicher Sorge die Zustimmung

beider Elternteile voraussetzt. Die Kindsmutter ist nicht berechtigt, das Kind

in dieser Sache selbständig zu vertreten, weshalb auf das Namensänderungsgesuch

gar nicht hätte eingetreten werden dürfen.

Es stünde dem Kind offen, selbst die

Namensänderung für sich zu beantragen. Dazu müsste es jedoch entweder durch

beide Elternteile gemeinsam oder durch eine unabhängige Beistandsperson

vertreten sein.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit als

begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid des Volkswirtschaftsdepartements

vom 9. Juni 2017 ist vollständig aufzuheben. Zwar wurde nur die Aufhebung

der Ziffern 1 und 2 beantragt. Bei Aufhebung des Sachentscheids kann aber die

Kostenregelung nicht selbständig bestehen bleiben, weshalb der gesamte

Entscheid aufzuheben ist.

6.1

Die

Prozesskosten werden laut § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS

124.

) in sinngemässer Anwendung der Artikel 106-109 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen

Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine

Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.2

Die Prozesskosten sind somit dem

privaten Beschwerdegegner bzw. der für ihn handelnden Kindsmutter, C.X.___,

aufzuerlegen. Diese liess ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen,

welches aufgrund ihrer Sozialhilfeabhängigkeit gutzuheissen ist. Die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 trägt deshalb der Kanton

Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während

zehn Jahren, sobald C.X.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123

ZPO).

6.3

Der obsiegende Beschwerdeführer hat

eine Parteientschädigung zugute, welche je zur Hälfte durch die unterliegenden

Beschwerdegegner, also durch den Kanton Solothurn und C.X.___ zu bezahlen ist. Nachdem

der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Juli 2017 auf ein Gesuch um

integrale unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich verzichtet hat, kann die

staatliche Ausfallhaftung bei allfälliger Uneinbringlichkeit bei der

Gegenpartei nach Art. 122 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung kommen. Zudem kann nur

für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

festgesetzt werden, da für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren keine

Parteientschädigungen zugesprochen werden können (vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 3b).

Mit Kostennote vom 16. August 2017 liess der Beschwerdeführer für das

verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

CHF 2'785.85 (Aufwand: 10,5 h zu CHF 240.00, Auslagen:

CHF 59.50, 8 % MwSt: CHF 206.35) geltend machen, welche angemessen

erscheint und je zur Hälfte durch den Kanton Solothurn und durch C.X.___ zu

entschädigen ist.

6.4

Weiter wurde durch den

Beschwerdegegner die Beiordnung von Rechtsanwalt David Lüthi als

unentgeltlicher Rechtsbeistand beantragt. Da auch der Beschwerdeführer

anwaltlich vertreten ist und ein Gerichtsverfahren höhere Anforderungen stellt

als ein einfaches Verwaltungsverfahren, ist das Gesuch zu bewilligen. Mit

Kostennote vom 2. August 2017 machte Rechtsanwalt David Lüthi einen

Aufwand von 12,5 Stunden sowie Auslagen von CHF 150.60 und 8 %

Mehrwertsteuer geltend. Dieser Aufwand ist überhöht. Für die Sichtung von

Entscheid und Beschwerde, Besprechung mit der Klientin und Ausarbeitung der

9-seitigen Stellungnahme inkl. Abklärungen und Nacharbeiten kann höchstens ein

Aufwand von acht Stunden entschädigt werden. Die pauschal angegebenen Auslagen

von CHF 150.60 sind zudem nicht nachvollziehbar und auch nicht weiter

begründet. Fotokopien können nur mit CHF 0.50 entschädigt werden. Eine

Pauschale von CHF 60.00 für Auslagen erscheint angemessen. Die

Entschädigung für Rechtsanwalt David Lüthi ist insgesamt auf CHF 1'620.00

(Aufwand: 8 h zu CHF 180.00 = CHF 1'440.00, Auslagen: CHF 60.00,

8.

% MwSt: CHF 120.00) festzusetzen und durch den Kanton Solothurn zu

entschädigen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons während

zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands

von CHF 560.00 (Differenz zu vollem Honorar von CHF 250.00/h)

zuzüglich Mehrwertsteuer, sobald C.X.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Verfügung vom 9. Juni 2017 des Volkswirtschaftsdepartements wird

aufgehoben.

2. C.X.___ hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen; zufolge Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt

der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald C.X.___ zur

Rückzahlung in der Lage ist.

3. A.A.___ ist eine Parteientschädigung von

CHF 2'785.85 auszurichten, welche je zur Hälfte durch den Kanton Solothurn

und durch C.X.___ zu bezahlen ist.

4. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands von B.A.___, vertreten durch seine Mutter, C.X.___,

Rechtsanwalt David Lüthi, wird auf CHF 1'620.00 (inkl. Auslagen und MWST)

festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu

bezahlen; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats für diesen

Betrag während zehn Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen

Rechtsbeistands, Rechtsanwalt David Lüthi, im Umfang von CHF 560.00,

zuzüglich MwSt, sobald C.X.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann