VWBES.2017.238

Bauen ausserhalb der Bauzone / Roggenstrasse

21. Februar 2018Deutsch21 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die

Bürgergemeinde Oensingen (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) ist

Waldeigentümerin und Eigentümerin der durch den Wald verlaufenden Roggenstrasse,

die auf den Oensinger Roggen führt. Die Roggenstrasse durchquert in der oberen

Hälfte eine Gewässerschutzzone und mündet in ein BLN-Gebiet, welches

gleichzeitig auch mehrfach als kantonales Schutzgebiet ausgewiesen ist.

2. Die

Roggenstrasse war verschiedentlich Streitgegenstand vor diversen Behörden des

Kantons Solothurn. Eine Befestigung der gesamten Roggenstrasse mit einem Belag

wurde von der Beschwerdeführerin bereits 2005 angestrebt. Gegen die abschlägige

Verfügung der Vorinstanz erhob die Beschwerdeführerin damals Beschwerde ans

Verwaltungsgericht. Mit Urteil vom 24. August 2006 wies das Verwaltungsgericht

die Beschwerde ab, mit dem Hinweis, eine teilweise Befestigung mit Belag sei

möglich. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Baugesuch für die Befestigung

eines Teilstücks der Roggenstrasse. Mit Verfügung vom 6. April 2009 bewilligte

die Vorinstanz die Befestigung mit einem Belag für den mittleren Teil der

Roggenstrasse und schloss die restliche Roggenstrasse explizit von der

Bewilligung aus. Die Vorinstanz hielt fest, weitere Gesuche für zusätzliche

Teerungen auf der restlichen Roggenstrasse würden nicht mehr bewilligt.

3. Im Jahr

2015 wurde durch die Bürgergemeinde Oensingen der untere Teil der Roggenstrasse

ab Schlossparkplatz auf einer Länge von ca. 560m (Feststellung Vor-instanz)

bzw. 660m nachträglich (Baueingabe) mit Beton befestigt. Dies erfolgte ohne

Baubewilligung.

4. Der untere

Teil der Roggenstrasse liegt in der Juraschutzzone. Er liegt nicht in der

Grundwasserschutzzone, nicht in einem BLN-Gebiet, nicht in einem kantonalen

Naturreservat und nicht in einem kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft.

5. Mit

Schreiben vom 13. Mai 2015 fragte der Kreisförster bei der Baukommission

Oensingen an, ob für den Betonbelag der unteren Roggenstrasse eine

Baubewilligung vorliege. Sofern keine Baubewilligung vorläge, sei bei der

Bauherrschaft nachträglich eine Baubewilligung zu verlangen.

6. Am 23.

September 2015 unterbreitete die Beschwerdeführerin der Baukommission Oensingen

das nachträgliche Baugesuch für das bereits betonierte untere Teilstück der

Roggenstrasse.

7. Die

Baukommission Oensingen unterbreitete am 15. Oktober 2015 dem Bau- und

Justizdepartement (BJD), Amt für Raumplanung (ARP) das nachträglich

eingereichte Baugesuch zur Prüfung.

8. Am 25.

Februar 2016 wurde durch die Vorinstanz ein Augenschein vor Ort durchgeführt. Nebst

deren Vertretern waren Vertreter der Beschwerdeführerin und der

Einwohnergemeinde Oensingen, zudem der Leiter des Kreisbauamtes II anwesend.

9. Mit

Verfügung vom 13. Juni 2017 verweigerte die Vorinstanz die nachträgliche

Zustimmung und setzte Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes

bis 27. Oktober 2017. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Verhältnisse hätten

sich seit der letzten Verfügung 2009 nicht (derart) verändert, dass sie

vermöchten eine Neubeurteilung bzw. Bewilligung des nachträglichen Baugesuchs

zu rechtfertigen. «Angesichts der eklatanten Bösgläubigkeit» sei der

angeordnete Rückbau verhältnismässig.

10. Gegen diese

Verfügung wandte sich die Beschwerdeführerin am 27. Juni 2017 an das

Verwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung sowie die nachträgliche

Bewilligung für das bereits betonierte Teilstück der Roggenstrasse gemäss

Baueingabe vom 23. September 2015. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung

zuzuerkennen.

11. Am 29.

September 2017 reichte die Beschwerdeführerin eine ergänzende

Beschwerdebegründung ein. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Verhältnisse

seit der Verfügung vom 6. April 2009 hätten sich erheblich verändert und würden

ein Zurückkommen auf die Verfügung und eine Neubeurteilung rechtfertigen.

Konkret bestehe gegenüber 2009 eine intensivere waldwirtschaftliche, landwirtschaftliche

und touristische Nutzung des Roggens und infolge davon ein gesteigertes

Verkehrsaufkommen inklusive Postauto-Linie. Die Anlage sei zonenkonform und es

stünden keine öffentlichen Interessen dagegen. Es sei eine Bewilligung nach

Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG, SR 700) zu erteilen.

Alternativ wäre bei Zonenfremdheit der Anlage eine Ausnahmebewilligung nach

Art. 24c RPG zu erteilen. Schlussendlich sei der verfügte Rückbau

unverhältnismässig. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

12. Mit

Verfügung vom 2. Oktober 2017 erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung.

13. Mit

Vernehmlassung vom 23. Oktober 2017 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest

und schloss auf Abweisung der Beschwerde.

14. Mit

Stellungnahme vom 7. November 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren

Anträgen fest und beantragte, das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht

bis zur Behandlung der Voranfrage betreffend Sanierung und Ausbau des

Bergrestaurants Roggen durch die Vorinstanz zu sistieren.

15. Mit

Verfügung vom 20. November 2017 des Verwaltungsgerichts wurde das Begehren um

Sistierung des Verfahrens abgewiesen. Die Vorinstanz hatte die Voranfrage

betreffend Sanierung und Ausbau des Bergrestaurants Roggen mit Schreiben vom

15. November 2017 abschliessend beantwortet. Ein Grund für eine Sistierung lag

nicht vor.

Erwägungen

II.

1.

Die

Beschwerdeführerin wendet sich frist- und formgerecht gegen die Verfügung des BJD

vom 13. Juni 2017 betreffend Befestigung der Roggenstrasse. Die Beschwerde ist

zulässig gegen Entscheide und Verfügungen, durch die eine Sache materiell oder

durch Nichteintreten erledigt worden ist (§ 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz,

[VRG, BGS 124.11]). Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht

zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS

125.

). Die Bürgergemeinde Oensingen ist durch den angefochtenen Entscheid

beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Da die

Vorinstanz als erste und einzige Instanz entschieden hat, kann neben der Verletzung

von kantonalem und Bundesrecht und falscher Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhaltes auch Unangemessenheit gerügt werden (§ 67bis Abs. 2

VRG).

2.

Die durch die

Beschwerdeführerin mit ergänzender Beschwerdebegründung vom 29. September 2017

eingereichten Beweisanträge werden abgelehnt. Zur Begründung im Einzelnen:

2.1

Auf die

Durchführung eines Augenscheins mit Parteibefragung wird verzichtet. Durch die

Vorinstanz wurde am 25. Februar 2016 im Beisein aller Parteien bereits ein

Augenschein durchgeführt. Anlässlich dieses Augenscheins wurde die untere Roggenstrasse

begangen, und alle Parteien konnten sich ausführlich äussern. Die

Beschwerdeführerin erhielt zusätzlich Gelegenheit, sich schriftlich zu den

Ergebnissen des Augenscheins zu äussern. Der Begehungsort ist dem Gericht (auch

auf Grund der Vorgeschichte) allgemein bekannt. Aktenlage (Baugesuch, Pläne)

und digitale Hilfsmittel (Kartendienste online) ermöglichen eine vollständige

Abklärung des Sachverhaltes.

2.2

Eine

schriftliche Stellungnahme des Revierförsters […] befindet sich in den Akten

(Urkunde 1, Beilagen Beschwerde); eine Befragung ist nicht nötig. Die

Sichtweise Landwirtschaft ist durch die Akten gut dokumentiert, sodass auch auf

eine Befragung des Landwirtes […] verzichtet werden kann.

2.3

Die

Edierung zweier Baubewilligungsdossiers (Oberberg Balsthal und Oberbuchsiter

Alp) erweist sich als unmöglich. Gemäss Vorinstanz sind keine entsprechenden

Unterlagen aktenkundig.

3.

Diskussionsgegenstand

in den Schriften der Parteien ist u.a. die Publikation des nachträglichen

Baugesuches vom 23. September 2015. Die Beschwerdeführerin verlangt vom

Verwaltungsgericht, vorfrageweise zu erörtern, ob das nachträgliche Baugesuch

vom 23. September 2015 überhaupt ordnungsgemäss publiziert wurde.

3.1

Die

Baubehörde hat auf Kosten des Bauherrn das Baugesuch im amtlichen

Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein solches nicht besteht, in den von

ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen

öffentlich aufzulegen. Einsprachen sind innert der erwähnten Frist mit

Begründung versehen bei der zuständigen Baubehörde einzureichen (§ 8 Abs. 1

Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]).

3.2

Gemäss § 5

Abs. 1 des Reglements zum Öffentlichkeitsprinzip und Datenschutz Oensingen vom

17.

März 2003 (RÖD), ist amtliches Publikationsorgan der Gemeinde der Anzeiger für

Thal/Gäu/Untergäu.

3.3

Das

Bauprojekt «Sanierung Teilstück Roggenstrasse» wurde am 15. Oktober 2015 im

Anzeiger Thal-Gäu-Olten publiziert und lag bis am 30. Oktober 2015 öffentlich

zur Einsicht auf. Nach kantonalem Recht ist die Publikation somit gültig

erfolgt.

4.

Die

Vorinstanz versagte mit Verfügung vom 13. Juni 2017 dem bereits ohne

Bewilligung erstellten Teilstück der Roggenstrasse nachträglich die

Bewilligung. Sie verneinte eine relevante Veränderung der Verhältnisse im

Vergleich zu 2009 und ging daher davon aus, es bestünden keine hinreichenden Gründe

für die Bewilligung des nachträglichen Baugesuches. Dagegen erhob die

Beschwerdeführerin Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Aufgrund des

Beschwerdebegehrens ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse im Vergleich zu

2009.

derart verändert haben, sodass das nachträgliche Baugesuch der

Beschwerdeführerin vom 23. September 2015 zu bewilligen ist. Zunächst ist eine

Bewilligung nach Art. 22 RPG zu prüfen (ordentliche Baubewilligung). Im

Verneinungsfalle ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art.

24.

RPG erteilt werden kann.

4.1

Nach Art. 22

Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet

oder geändert werden. Gemäss § 38bis Abs. 1 des kantonalen Planungs-

und Baugesetzes (PBG, BGS 711.11) bedürfen bauliche Massnahmen ausserhalb der

Bauzone der Bewilligung durch das BJD. Dieses entscheidet über die

Zonenkonformität und die Ausnahmebewilligung. Handelt es sich um eine bauliche

Massnahme im Wald, sind das Bundesgesetz über den Wald (WaG, SR 921.0) sowie

die Verordnung über den Wald (WaV, SR 921.01) zu beachten.

4.2.1

Im Wald

zonenkonform und mit einer ordentlichen Baubewilligung nach Art. 22 RPG

bewilligungsfähig sind forstliche Bauten und Anlagen, die für eine zweckmässige

Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht

überdimensioniert sind, ausserdem dürfen keine überwiegenden öffentlichen

Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen (BGE 123 II 499, E. 2).

4.2.2

Im Jahre

2013.

wurde zwecks besserer Abstimmung zwischen Wald- und Raumplanungsrecht der

Artikel 13a WaV eingeführt, welcher die oben (Ziffer 4.2.1) zitierte

Rechtsprechung ins Gesetz überführte. Gemäss Art. 13a Abs. 1 WaV dürfen

forstliche Bauten und Anlagen wie Forstwerkhöfe, gedeckte Energieholzlager und

Waldstrassen mit behördlicher Bewilligung nach Art. 22 RPG errichtet oder

geändert werden. Voraussetzung ist, dass die Bauten und Anlagen der regionalen

Bewirtschaftung des Waldes dienen, für diese Bauten und Anlagen der Bedarf

ausgewiesen, ihr Standort zweckmässig und ihre Dimensionierung den regionalen

Verhältnissen angepasst ist und ihr keine überwiegenden öffentlichen Interessen

entgegenstehen (Art. 13a Abs. 2 WaV).

4.3

Waldstrassen

gelten rechtlich als Waldareal (Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG). Gemäss Art. 15 Abs.

1.

WaG dürfen Waldstrassen grundsätzlich nur zu forstlichen Zwecken befahren

werden, wobei Ausnahmen für militärische oder andere öffentliche Aufgaben

bestehen. Nach Art. 15 Abs. 2 WaG können die Kantone vorsehen, dass

Waldstrassen zu weiteren Zwecken befahren werden dürfen, wenn nicht die

Walderhaltung oder andere öffentliche Interessen dagegen sprechen. Gemäss § 20

der kantonalen Waldverordnung (WaVSO, BGS 931.12) sind auch Personen, die

landwirtschaftliche Liegenschaften bewirtschaften und deren zweckmässige

Zufahrt über die betreffende Waldstrasse führt, berechtigt, diese mit

Motorfahrzeugen zu befahren. Eine Öffnung von Forststrassen für touristische

Zwecke bzw. als Zufahrt zu Berggasthöfen ist in der Verordnung nicht vorgesehen

(siehe auch Urteil des Verwaltungsgerichts VWBES.2009.218).

4.4

Die (untere)

Roggenstrasse dient der regionalen Bewirtschaftung des Waldes, daneben auch landwirtschaftlichen

und touristischen Zwecken. Sie ist Haupterschliessungsstrasse in den Oensinger

Bergwald und für die Waldbewirtschaftung unabdingbar (Holzgewinnung für

Fernwärmeheizung, Holzschnitzelfeuerung). Die landwirtschaftliche Nutzung

(Sömmerungsbetrieb, Futterballen-Transport, Kontrollfahrten) ist von

untergeordneter Bedeutung. Vermehrt wird die Strasse durch Erholungssuchende

benutzt (Bergrestaurant, Naherholungsgebiet, Postauto-Linie). In diesen

Zusammenhang ist auch der beabsichtigte Ausbau des Bergrestaurants zu stellen.

4.5

Es ist

festzuhalten, dass die (untere) Roggenstrasse in der Ausführung wie sie vor der

Betonierung bestand – also mit einem Mergelbelag - hinsichtlich forstlicher und

landwirtschaftlicher Nutzung zonenkonform ist. Hinsichtlich touristischer

Nutzung ist die Zonenkonformität unabhängig des Ausbaustandards zu verneinen.

In der Folge ist zu prüfen, ob bezüglich forstlicher und landwirtschaftlicher

Nutzung die betonierte untere Roggenstrasse noch zonenkonform ist. Wird dies verneint,

so ist die Bewilligungsfähigkeit nach Art. 24 RPG zu prüfen.

4.6.1

Gemäss Art.

13.

Abs. 2 WaV muss die Dimensionierung der Waldstrasse den regionalen

Verhältnissen angepasst sein. Nach der Rechtsprechung stimmt bei forstlichen

Bauten im Wald und bei Landwirtschaftsbetrieben der Begriff der

Zonenkonformität im Wesentlichen mit jenem der Standortgebundenheit nach Art.

24.

lit. a RPG überein. Damit ist für solche Bauten in ähnlicher Weise wie bei

der Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG der Nachweis eines objektiven

Bedürfnisses für Standort, Umfang und Ausgestaltung zu erbringen (Rudolf Muggli

in: Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der

Bauzone, 2017, Art. 24 N 7).

4.6.2

Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Baute oder Anlage dann als

standortgebunden, wenn sie aus technischen oder betriebswirtschaftlichen

Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der

Bauzone angewiesen ist. Die Voraussetzungen sind nach objektiven Massstäben zu

beurteilen. Auf subjektive Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen kann es

ebenso wenig ankommen wie auf die persönliche Zweckmässigkeit oder

Bequemlichkeit. Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein

strenger Massstab anzulegen, um der Zersiedelung der Landschaft entgegen zu

wirken (Urteil des Bundesgerichts 1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5, mit

Hinweisen).

4.6.3

Die

Standortgebundenheit einer Erschliessungsanlage kann nicht ohne den Zweck

beurteilt werden, den sie erfüllen soll (Urteil des Bundesgerichtes 1A.256/2004

vom 31. August 2005 E. 5; SOG 2009 Nr. 19 E. 5b). Die für die Erschliessung von

Feld und Wald ausserhalb der Bauzone notwendigen Verkehrsanlagen sind

grundsätzlich standortbedingt. Das gilt aber nur, wenn und soweit sie hinsichtlich

Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum

Landwirtschaftsbetrieb oder zum Wald stehen und sie in ihrer konkreten

Ausgestaltung für eine zweckmässige Bewirtschaftung des Bodens am vorgesehenen

Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind (BGE 1A.63/1998 vom 3.

September 1998 zitiert in SOG 2009 Nr. 19 E. 5b).

4.6.4

Für die

zur Bewirtschaftung des Oensinger Bergwaldes und des Sömmerungsbetriebes notwendige

(untere) Roggenstrasse muss feststehen, dass sie in der im Baugesuch verlangten

Weise tatsächlich notwendig ist. Nur dann ist sie zonenkonform.

4.7.1

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, bei der Roggenstrasse handle es sich um die

Haupterschliessungsstrasse in den Oensinger Bergwald. Eine wirtschaftliche Holzernte

sei auf eine gut ausgebaute Erschliessung angewiesen. Der Mergelbelag sei

aufgrund der Verwendung schwerer Maschinen nicht geeignet. Die Folgen seien

Verkehrsunsicherheit und hoher Unterhaltsaufwand. Pächterwechsel und eine

intensivere landwirtschaftliche Nutzung bedingten zudem (saisonal) tägliche

Kontrollfahrten auf den Roggen. Der Abtransport schwerer Futterballen sei auf

eine gut ausgebaute Erschliessung angewiesen. Sinngemäss macht die

Beschwerdeführerin technische und betriebswirtschaftliche Gründe geltend.

4.7.2

Seit

2005.

behauptet die Beschwerdeführerin, die Befestigung sei aus technischen und

betriebswirtschaftlichen Gründen angezeigt. Den Vorbringen der

Beschwerdeführerin wurde 2009 insofern Rechnung getragen, als die Befestigung

der steilen mittleren Teilstück der Roggenstrasse bewilligt wurde. Für die

Befestigung des restlichen (unteren) Teils bestand kein Anlass. Die

Verhältnisse haben sich seither mit dem Bau der Fernwärmeheizung beim

Forstwerkhof im Dorf im Jahre 2011 kaum geändert. Eine etwas intensivere

Waldnutzung ist wohl zu bejahen. Die Veränderung ist jedoch nicht derart, dass

sie eine Betonierung der unteren Roggenstrasse aus technischen und

betriebswirtschaftlichen Gründen zu rechtfertigen vermöchte. Die untere

Roggenstrasse mit Mergelbelag ist für die Bedürfnisse der Forstwirtschaft

ausreichend. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die vorbestehende

Mergelstrasse für schwere Maschinen nicht ausreicht. Es handelt sich nicht um

ein überaus steiles Wegstück; die durchschnittliche Steigung beträgt 11%. Ein

kritisches Grenzgefälle ist damit nicht erreicht. Moderne Maschinen inklusive

Lastwagen können Gefälle bis 15% auf Naturstrassen problemlos bewältigen.

Hingegen erreicht die Steigung der mittleren Roggenstrasse bis 17%. Bei dieser

Steigung war eine Befestigung mit Beton oder Asphalt geboten, die 2009 auch

bewilligt wurde. Die Stellungnahme des Revierförsters […] («Für mich als

Revierförster und Betriebsleiter des Forstbetriebs der Bürgergemeinde Oensingen

hat der Ausbau der Roggenstrasse nur Positives.», Urkunde 1, Beilagen

Beschwerde) vermittelt eher den Eindruck, ein Betonbelag sei angenehm und

bequem, aber grundsätzlich für die Waldbewirtschaftung nicht nötig. Eine

betonierte untere Roggenstrasse ist für die Beschwerdeführerin sicherlich

wünschenswert und bequem, v.a. was den Unterhalt und Forstarbeiten im Winter

anbelangt, darauf kommt es jedoch nicht an (siehe oben Ziffer 4.6.2). Eine

zweckmässige Bewirtschaftung des Oensinger Bergwaldes bedingt nicht eine

betonierte untere Roggenstrasse. Eine effiziente und sichere Holzernte war und

ist auch mit der bestehenden Mergelstrasse möglich. In ihrer konkreten

Ausgestaltung ist die Strasse so nicht nötig. Damit ist die Zonenkonformität zu

verneinen.

4.8

Dasselbe

gilt für die landwirtschaftlichen Bedürfnisse. Die schweren Futterballen werden

allerhöchstens zwei bis drei Mal pro Saison vom Roggen ins Tal abtransportiert.

Ausserdem sind Waldmaschinen viel schwerer als Futterballen(-Ladungen).

Vermögen schon schwere Waldmaschinen eine Betonierung nicht zu rechtfertigen,

dann erst recht nicht leichtere Futterballen(-Ladungen). Die Ausführungen zum

landwirtschaftlichen Gewerbe greifen ins Leere. Der Sömmerungsbetrieb auf dem

Roggen gilt nicht als landwirtschaftliches Gewerbe (vgl. BGE 135 II 313; Art. 7

Bundesgesetz über den bäuerlichen Bodenerwerb [BGBB, SR 211.412.11] sowie Art.

9.

Landwirtschaftliche Begriffsverordnung [LBV, SR 910.91]). Für ein einzelnes landwirtschaftliches

Grundstück bzw. für den Sömmerungsbetrieb ist eine betonierte Zufahrtsstrasse nicht

notwendig und damit nicht zonenkonform.

4.9

Mangels

Zonenkonformität kann für die Betonierung der unteren Roggenstrasse keine

ordentliche Baubewilligung nach Art. 22 RPG erteilt werden.

5.1

Es ist zu

prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG erteilt werden kann.

Wiederum muss diese Frage für die jeweilige Nutzung gesondert beantwortet

werden.

5.2

Der Bau

einer zonenfremden Strasse kann nur bewilligt werden, wenn der Zweck der Anlage

einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordert und keine überwiegenden

Interessen entgegenstehen (Art. 24 RPG). Wie in Ziffer 4.6.1 erwähnt, stimmt

der Begriff der Zonenkonformität bei Wald- und Landwirtschaftlichen

Erschliessungsstrassen im Wesentlichen mit jenem der Standortgebundenheit nach

Art. 24 lit. a RPG überein. Es wird daher auf die Ausführungen in Ziffer 4.7.1

ff. verwiesen.

Hinsichtlich

forstlichen und landwirtschaftlichen Zwecken kann mangels Standortgebundenheit

der betonierten unteren Roggenstrasse auch keine ausserordentliche

Baubewilligung erteilt werden.

5.3

Bezüglich

touristischer Nutzung ist Folgendes vorauszuschicken: Das Bundesgericht hat es

abgelehnt, die Standortgebundenheit einer Strasse mit der Zugehörigkeit zu

einer bestimmten Baute zu rechtfertigen, welche selbst zonenfremd ist (BGE

1A.88/1999 vom 8. November 1999 zitiert in SOG 2009 Nr. 19). Das Bergrestaurant

befindet sich im Nichtbaugebiet und ist zonenfremd. Die Roggenstrasse ist danach

nicht standortgebunden. Die Betonierung ist nicht nach Art. 24 RPG

bewilligungsfähig. Im Folgenden ist noch zu klären, ob eine Bewilligung

gestützt auf Art. 24c RPG erteilt werden kann.

6.

Im Kanton

Solothurn sind in der Praxis allgemein Strassen zu Berggasthöfen, auch wenn sie

durch den Wald führen, nicht mit Fahrverboten versehen (vgl. oben Ziffer 4.3).

Dispositiv

Vielmehr werden dort, wo Fahrverbote verfügt werden, die Zufahrten zu den

Berggasthöfen explizit zugelassen (Urteil des Verwaltungsgerichts

VWBES.2009.218 E. 6b). Diese Praxis ist zu beachten, ist sie doch als Ausfluss

der Besitzstandsgarantie der seit Jahrzenten von diesen Strassen erschlossenen

Liegenschaften zu betrachten. Die Roggenstrasse hatte schon immer auch Erschliessungsfunktion

für den Berghof auf dem Roggen seit es den Gasthof gibt, auch für diesen. Es

ist bei der Roggenstrasse daher von einer bestehenden, seit mehr als 30 Jahren,

seit Inkrafttretens des Verbots von Motorfahrzeugverkehr im Wald teilweise

zonenwidrigen Anlage ausserhalb der Bauzone auszugehen. Zu prüfen ist deshalb,

ob die Betonierung als bauliche Änderung einer bestehenden Anlage, die nicht

mehr (vollständig) zonenkonform ist, bewilligungsfähig ist (Art. 24c RPG).

6.1 Gemäss

Art. 24c Abs. 1 und 2 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen

ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand

grundsätzlich geschützt. Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der

zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder

wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden

sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der

Raumplanung vorbehalten (Art. 24c Abs. 5 RPG).

6.2 Die

teilweise Änderung und die massvolle Erweiterung sind soweit zulässig, als die

Identität der Baute oder Anlage einschliesslich beeinflussbarer Umgebung in den

wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 Raumplanungsverordnung, [RPV,

SR 700.1], Muggli, a.a.O., Art. 24c N 24). Die Betonierung verändert die

Strasse hinsichtlich ihres Erscheinungsbildes und ihrer baulichen Qualität

deutlich. Inwiefern da noch von einem identischen Bauwerk gesprochen werden

kann, ist fraglich. Indes kann diese Frage offengelassen werden. Wie noch zu

zeigen ist, widerspricht eine Bewilligung der Betonierung der Zufahrtsstrasse unter

dem Titel der Besitzstandsgarantie jedenfalls wichtigen Anliegen der

Raumplanung (siehe Ziffer 6.3).

6.3 Die von

der Beschwerdeführerin ausserhalb der Bauzone vorgenommene Betonierung der

Roggenstrasse verletzt einen der wichtigsten Grundsätze des

Raumplanungsrechtes, den Grundsatz der Trennung vom Bau- und Nichtbaugebiet.

Hinzu kommt, dass sich die untere Roggenstrasse in der Juraschutzzone befindet.

Bauvorhaben in diesem Gebiet haben in besonderer Weise auf das Landschaftsbild

Rücksicht zu nehmen. Betonierte Strassen beinträchtigen die Landschaft mehr als

Mergelwege, die sich als naturnahe Anlagen gut in den Wald einfügen.

7. Es bleibt

zu prüfen, ob der angeordnete Rückbau den Anforderungen rechtsstaatlichen

Handelns genügt. Die Anordnung restitutorischer Massnahmen liegt im Ermessen

der zuständigen Behörde. Dieses Ermessen ist unter Berücksichtigung der allgemeinen

Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechtes auszuüben. So können der

Verhältnismässigkeitsgrundsatz und das Rechtsgleichheitsgebot den Verzicht auf

restitutorische Massnahmen rechtfertigen oder gar gebieten. Umgekehrt dürfen

die einzuhaltenden Bauvorschriften durch einen solchen Verzicht nicht faktisch

ausser Kraft gesetzt werden (Bernhard Waldmann in: Alain Griffel et al.

[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht Expertenwissen für die Praxis,

2016, S. 590, mit Hinweisen).

7.1 Unter dem

Verhältnismässigkeitsgrundsatz muss der Abbruch einer Baute geeignet und

erforderlich sein, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und das

öffentliche Interesse am Rückbau muss die entgegenstehenden privaten Interessen

des Bauherrn überwiegen (Verhältnismässigkeit i.e.S.). Der verfügte Rückbau der

unteren Roggenstrasse ist geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen

Zustand wiederherzustellen. Es ist sogleich die Verhältnismässigkeit i.e.S. zu

prüfen.

7.1.1 Die

Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustandes hängt von der Wichtigkeit der verletzten

Bauvorschriften und dem Ausmass der Gesetzesverletzung ab. Erheblich (und

i.d.R. überwiegend) ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung bei

einer Verletzung des grundlegenden Prinzips der Trennung von Bau- und

Nichtbaugebiet (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594, mit Hinweisen). Ein Rückbau

erweist sich als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist

und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch

die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Auf privater

Seite sind in erster Linie wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen, insbesondere

die Investitionskosten sowie die Rückbaukosten. War der Bauherr nicht

gutgläubig, muss er in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen

Erwägungen, nämlich zum Schutz von Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung,

dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht

beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen (Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 594 f., mit

Hinweisen).

7.1.2 Aufgrund

der Vorgeschichte in Sachen Befestigung der Roggenstrasse muss die

Beschwerdeführerin als evident bösgläubig bezeichnet werden. Das Vorgehen der

Beschwerdeführerin weist daher einen besonders schweren Unrechtsgehalt auf und

ist stossend. Es wäre falsch, wenn diejenigen, die ohne Baubewilligung und

bösgläubig bauten, besser gestellt würden als jene, welche die Vorschriften und

Verfahren einhalten. Eine Bewilligung der nachträglichen Baueingabe würde die

Normen des Raumplanungsrechts faktisch ausser Kraft setzen und damit die

Glaubwürdigkeit von Raumplanung und Rechtsstaat beeinträchtigen. Unter diesen

Umständen sind die der Beschwerdeführerin erwachsenden finanziellen Nachteile

in Gesamthöhe von CHF 410'000.00 (Baukosten CHF 250'000.00 + Rückbaukosten

CHF 160'000.00) nicht zu berücksichtigen. Zweifellos wird die

Beschwerdeführerin dadurch hart getroffen. Das ändert aber nichts daran, dass

die öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung des ursprünglichen

Zustandes die Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin überwiegen. Der von

der Vorinstanz angeordnete Rückbau ist verhältnismässig.

7.2 Die

Beschwerdeführerin verweist auf zahlreiche ähnlich gelagerte Fälle, in denen

Zufahrtsstrassen zu Bergrestaurants mit Belag versehen und in letzter

Konsequenz von den Behörden toleriert worden seien (Urkunde 5, Beilagen

Beschwerde). Sinngemäss macht sie damit eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend.

Es ist zu prüfen, ob der Abbruchbefehl der Vorinstanz vor Art. 8 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) standhält.

7.2.1 Gemäss

Art. 8 Abs. 1 BV besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im

Unrecht. Der Bauherr kann einem Wiederherstellungsbefehl nicht entgegenhalten,

dass die Behörde bei anderen vergleichbaren rechtswidrigen Bauten keine

restitutorische Massnahmen angeordnet hat. Wenn dagegen die Behörde in

ständiger Praxis darauf verzichtet, einer bestimmten Bauvorschrift durch die

Anordnung von restitutorischen Massnahmen zum Durchbruch zu verhelfen, und

dabei zu erkennen gibt, dass sie diese Praxis auch in Zukunft nicht aufgeben wird,

kann der Bauherr in einer mit den anderen Fällen vergleichbaren Situation

verlangen, dass diese gesetzwidrige Begünstigung auch ihm gewährt werde.

Allerdings können selbst in solchen Fällen gewichtige öffentliche Interessen

die gesetzmässige Rechtsanwendung und -durchsetzung gebieten (Bernhard

Waldmann, a.a.O., S. 595, mit Hinweisen).

7.2.2 Bereits

im Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts VWBES.2006.97 vom 24. August 2006 wurde

der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung im Unrecht verneint.

Im vorgenannten Urteil wurde festgehalten, die von der Beschwerdeführerin zum

Vergleich herangezogenen Bergzufahrten unterschieden sich mit einer Ausnahme in

wesentlichen Punkten von der vorliegenden Situation. Die Fachbehörde hielt die

Teerung der Oberbuchsiter Alp für einen «Betriebsunfall». Es sei deshalb in

Zukunft nicht mit einer gesetzwidrigen Praxis zu rechnen. Die

Beschwerdeführerin könne deshalb keine Gleichbehandlung verlangen. Darauf kann

verwiesen werden. Das Vorgehen der Vorinstanz gibt klar zu erkennen, dass in

Zukunft nicht mit einer gesetzwidrigen Praxis zu rechnen ist. Der Abbruchbefehl

ist rechtens.

8. Die

Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Da die

Bürgergemeinde Oensingen vorliegend wie ein Privater und in eigenem Interesse

handelt, rechtfertigt es sich, ihr entgegen von § 77 VRG, wonach Behörden

i.d.R. keine Kosten auferlegt werden, die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht,

die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind, zur

Bezahlung aufzuerlegen (vgl. auch SOG 2010 Nr. 20).

Demnach wird erkannt:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Bürgergemeinde Oensingen hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Rechtspraktikant

Scherrer

Reber Stanisavljevic