Sonderschulungsmassnahme

SOG 2017 Nr. 19

Art. 29 Abs. 2 BV, § 21 Abs. 1 VRG, Art.

37ter VSG. Sonderschulungsmassnahmen.

Eine Verfügung ohne Begründung verletzt die gesetzlichen Formvorschriften und

den Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör ist ferner verletzt,

wenn den Eltern vor Erlass der Verfügung keine Möglichkeit zur Stellungnahme

gegeben wird und Gespräche, die als Entscheidgrundlage dienen, nicht

protokolliert werden. Der fachliche Bedarf für sonderpädagogische Massnahmen

wird durch den Schulpsychologischen Dienst abgeklärt. Der Bericht der

schulischen Heilpädagogin ist als Entscheidgrundlage nicht ausreichend.

Sachverhalt

Mit Formular vom 3. Juli 2017

erstattete die für A.___ zuständige Heilpädagogin einen Bericht, in dem sie für

das kommende zweite Schuljahr als erste Wahl die Weiterführung der integrativen

Sonderschulung wie bisher mit sechs Lektionen und als zweite Wahl den Übertritt

in das Heilpädagogische Schulzentrum (HPSZ) Grenchen empfahl und begründete

ihre Einschätzung. Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 ordnete das

Volksschulamt namens des Departements für Bildung und Kultur für A.___ die

Massnahme der Tagessonderschule im Heilpädagogischen Schulzentrum Grenchen für

die Dauer vom 1. August 2017 bis zum 31. Juli 2018 (Ziffer 1.1) bzw.

vom 1. August 2018 bis zum 31. Juli 2022 (Ziffer 1.2) an. Daraufhin liess A.___ beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragte

u.a., die Verfügung des Volksschulamtes sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht

heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur weiteren Abklärung des

Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.

Erwägungen

2.

Die Beschwerdeführerin rügt in

formeller Hinsicht, die Verfügung enthalte zwar die gesetzlichen Grundlagen zur

Anordnung von sonderpädagogischen Massnahmen, äussere sich aber nicht zur

Angemessenheit der angeordneten Massnahme. Die Begründungspflicht sei nicht

erfüllt.

2.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der

Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die

Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des

Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden

Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in

die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der

Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu

beeinflussen (BGE 133 I 270 E.3.1 S. 277).

2.2

Ein Mindestanspruch auf Begründung

einer Verfügung folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs.

2.

BV. Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29

Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die

Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der

Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Es genügt, wenn ersichtlich

ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess. An die

Begründungspflicht werden höhere Anforderungen gestellt, je weiter der den

Behörden durch die anwendbaren Normen eröffnete Entscheidungsspielraum und je

komplexer die Sach- und Rechtslage ist. Im streitigen Verwaltungsverfahren muss

die Begründung sorgfältiger sein als im nichtstreitigen (vgl. Ulrich Häfelin et

al.: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, N 1070 ff. mit

Hinweisen).

2.3

Die Wahrnehmung des Akteneinsichts-

und Beweisführungsrechts durch den von einer Verfügung Betroffenen setzt eine

Aktenführungspflicht der Verwaltung voraus. Die Behörden haben alles in den

Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE

124.

V 372 E. 3b). Dieser ursprünglich für das Strafverfahren entwickelte

Grundsatz muss als Gehalt von Art. 29 Abs. 2 BV für alle Verfahrensarten

gelten. Es entspricht denn auch einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör

abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen

und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört auch die Pflicht zur

Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und

Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. Wenn die Verwaltung mit einem

Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist wenigstens der wesentliche Gehalt

des Gespräches im Protokoll festzuhalten (vgl. BGE 130 II 473, E. 4.1 f.

mit Hinweisen).

2.4

Aufgrund der Akten ist zu

bezweifeln, dass die Berichterstattung der zuständigen Heilpädagogin vom

3.

Juli 2017 den Eltern von A.___ vor Erlass der angefochtenen Verfügung

zur Kenntnis gebracht wurde. Gemäss Schreiben der zuständigen Heilpädagogin vom

4.

Juli 2017 wurde das sieben Seiten umfassende Dokument direkt an das

Volksschulamt gesandt und darum gebeten, die Eltern zu informieren und ihre

Unterschriften einzuholen. Im Formular ist das Kästchen «Einverständnis der

Eltern/der gesetzlichen Vertretung» leer geblieben. Fest steht, dass den Eltern

vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Möglichkeit gegeben wurde, sich

zur beabsichtigten sonderpädagogischen Massnahme zumindest schriftlich zu

äussern. Jedenfalls finden sich keine Hinweise dazu in den Akten. Mit diesem

Vorgehen verletzte das Volksschulamt das rechtliche Gehör der betroffenen

Eltern.

2.5

Weiter genügt die angefochtene

Verfügung den in E. 2.2 dargelegten Anforderungen an die Begründungspflicht

offensichtlich nicht. Das Volksschulamt begnügt sich mit der Wiedergabe der

gesetzlichen Grundlagen und der allgemeinen Feststellung, dass der

sonderpädagogische Bedarf für A.___ weiterhin bestehe. Zu bedenken ist in

diesem Zusammenhang, dass es sich keineswegs um eine Verfügung in der Massenverwaltung

handelt, sondern eine individuelle Massnahme angeordnet wird. Da eine

einlässliche Begründung fehlt, hält die Verfügung zudem die gesetzlichen

Formvorschriften gemäss § 21 Abs. 1 VRG nicht ein.

2.6

In der Vernehmlassung des

Volksschulamtes wird mehrfach auf Aussagen anlässlich des Gesprächs zwischen

dem Vater der Beschwerdeführerin und dem Abteilungsleiter am 7. Juni 2016

Bezug genommen. Nach der unter E. 2.3 erwähnten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, zumindest den wesentlichen

Gesprächsinhalt schriftlich festzuhalten. Dies umso mehr, als dortige Aussagen

offenbar einen Einfluss auf den angefochtenen Entscheid gehabt haben. Mit ihrer

Vorgehensweise verletzte die Vorinstanz ihre Protokollführungs- und damit

letztlich ihre Aktenführungspflicht.

2.7

Der Anspruch auf rechtliches Gehör

ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten

der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides

(BGE 135 I 187; BGE 127 V 431; BGE 126 V 130). Nach der Rechtsprechung kann

eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs

ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die Betroffenen die Möglichkeit

erhalten, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche die von der

Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann

wie die Vorinstanz, auch wenn dies zwangsläufig zum Verlust einer Instanz

führt. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung

des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung

der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2).

2.8

Im Ergebnis erweisen sich die

dargelegten Gehörsverletzungen gesamthaft betrachtet als relativ schwerwiegend,

weshalb deren Heilung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausser Betracht

fällt. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Wahrung des Gehörsanspruchs und

neuer Entscheidung zurückzuweisen (vgl. BGE 128 V 272, E. 5d). Eine Rückweisung

ist auch aus den nachfolgenden materiell-rechtlichen Überlegungen angezeigt.

3.1

Gemäss Art. 104 Abs. 2 der

Kantonsverfassung (KV; BGS 111.1) hat jeder Schüler Anspruch auf eine seinen

geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten angemessene Bildung. Nach §

3.

VSG umfasst die solothurnische Volksschule die Schularten der Regelschule und

der Sonderpädagogik, wobei die Sonderpädagogik die Sonderschulen und Schulheime

sowie die pädagogisch-therapeutischen Angebote umfasst (§ 3ter VSG).

Gemäss § 37 Abs. 1 VSG fördern die Sonderschulen und Schulheime Kinder und

Jugendliche mit einer Behinderung, welche dem Unterricht im Rahmen der

Regelschule nicht zu folgen vermögen. Sie unterstützen deren

Persönlichkeitsentwicklung und selbstständige Lebensführung, ermöglichen die

gesellschaftliche Integration und vermitteln eine der Behinderung angepasste

Schulbildung (§ 37 Abs. 2 VSG). Das Sonderschulangebot für Kinder mit einer

Behinderung umfasst insbesondere den Unterricht in Sonderschulen (§ 37bis

lit. a VSG), integrative Schulungsformen (lit. b), heilpädagogische und

therapeutische Stützmassnahmen (lit. c), behinderungsbedingte ausserschulische

Betreuung (lit. d), behinderungsbedingte Schulheimaufenthalte (Internate, lit.

e) und behinderungsbedingte Schülertransporte (lit. f).

3.2

§ 37ter VSG regelt das

Verfahren der Anordnung sonderpädagogischer Massnahmen: Die von der kantonalen

Aufsichtsbehörde bestimmte Fachstelle klärt den Anspruch auf die Sonderschulung

ab (Abs. 1). Die kantonale Aufsichtsbehörde verfügt namens des Departements die

Sonderschulung auf Antrag der kantonalen Fachstelle (Abs. 2). Sie hört zuvor

die kommunale Aufsichtsbehörde, die Schulleitung und die Inhaber der

elterlichen Sorge an (Abs. 3). Die Verfügung erfolgt in der Regel zeitlich

befristet und mit dem Auftrag, die verfügte Massnahme vor Ablauf dieser Frist

zu überprüfen (Abs. 4). Kantonale Aufsichtsbehörde ist das Volksschulamt (§ 80

VSG), als Fachstelle amtet der Schulpsychologische Dienst (SPD, § 16bis

der Vollzugsverordnung zum VSG, VVSG, BGS 413.121.1).

3.3

Schüler, deren schulische Ausbildung

wegen Behinderungen erschwert ist, haben laut § 37quater VSG Anrecht

darauf, dass eine integrative Schulung in einer Regelklasse geprüft wird (Abs.

1). Die schulische Integration wird mit besonderen Massnahmen, wie namentlich

mit fachlicher Beratung, Unterstützung der Lehrperson, Begleitung der

Regelklasse, sonderpädagogischem oder therapeutischem Einzel- oder

Kleingruppenunterricht sowie individueller Förderplanung ermöglicht

(Abs. 2).

3.4

Der «Leitfaden Sonderpädagogik» aus

dem Jahr 2013 beschreibt den kantonalen Umsetzungsrahmen der Sonderpädagogik im

Kanton Solothurn (nachfolgend Leitfaden). Er gründet auf dem Konzept und der

Angebotsplanung Sonderpädagogik. Der Leitfaden dient allen an der Förderung und

Schulung von Kindern und Jugendlichen mit Behinderungen beteiligten Schul- und

Zentrumsleitungen, Lehr- und Fachpersonen sowie Eltern in der alltäglichen

Praxis. Er zeigt die spezifischen verwaltungsinternen Abläufe, Verfahren und

Zuständigkeiten auf und unterstützt dadurch die Zusammenarbeit der Beteiligten

(Leitfaden S. 7). Er bildet die Grundlage für die kantonsweit rechtsgleiche

Umsetzung der sonderpädagogischen Massnahmen. Auch wenn dem Leitfaden keine

Gesetzeskraft zukommt, ist er doch einer Richtlinie gleichzusetzen. Solche sind

nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel Ausdruck des

Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich

(BGE 118 lb 614 E. 4b S. 618; Urteil 1 A.51/2005 des Bundesgerichts vom 29.

November 2005, E. 2.3).

3.5

In der Berichterstattung der für

A.___ zuständigen schulischen Heilpädagogin wird als erste Wahl die

Weiterführung der bisherigen Massnahme mit 6 Lektionen Unterstützung durch eine

Heilpädagogin und als zweite Wahl der Übertritt ins HPSZ Grenchen empfohlen.

Die Vorinstanz wich von dieser Empfehlung ab, ohne dies zu begründen, und ordnete

den Übertritt ins HPSZ Grenchen an. Auf Nachfrage des Leiters des HPSZ

Grenchen, weshalb nun die zweite Wahl getroffen worden sei, teilte das

Volksschulamt diesem per E-Mail stichwortartig die Gründe mit. Wenn darin wie

auch in der Vernehmlassung die kritische Haltung der Eltern gegenüber der

Tagessonderschule und die offenbar verweigerte Zusammenarbeit als Beweggrund

für die angeordnete sonderpädagogische Massnahme angeführt wird, kann dies

nicht angehen. Es ist nicht nachvollziehbar, woraus die Vorinstanz ihre

Erkenntnis in Abweichung zur prioritären Empfehlung der mit A.___ arbeitenden

Heilpädagogin ableitet, ohne A.___s aktuellen Förderbedarf abgeklärt zu haben.

Dieses Vorgehen widerspricht §37ter Abs. 1 VSG und dem im Leitfaden

dargestellten Standardprozess, wonach der fachliche Bedarf für

sonderpädagogische Massnahmen durch den SPD abgeklärt wird. Die Vorinstanz muss

sich deshalb auch eine unzureichende Abklärung des rechtserheblichen

Sachverhalts vorwerfen lassen.

3.6

Das Verhältnismässigkeitsprinzip

gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten

Ziels geeignet und erforderlich sowie für die betroffene Person zumutbar sein

muss (BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224). Weil die Vorinstanz die Tagessonderschule

angeordnet hat, obschon die weniger einschneidende Massnahme der integrativen

Sonderschulung als erste Wahl empfohlen wurde, erweist sich die Verfügung in

sachlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Auch der zeitliche Rahmen der

angeordneten Massnahme erweist sich als problematisch. Es ist zu bezweifeln,

dass der Förderbedarf für A.___ über einen Zeitraum von fünf Jahren im Voraus

bereits feststeht.

4.

Im Ergebnis erweist sich die

Beschwerde gestützt auf die obigen Erwägungen als begründet: Der Entscheid vom

11.

Juli 2017 des Departements für Bildung und Kultur ist aufzuheben und

die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts – insbesondere zur

individuellen Abklärung von A.___ durch den SPD, in Bezug auf die Frage, ob die

Massnahme der Tagessonderschule in ihrem Fall angezeigt ist – und zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Verwaltungsgericht, Urteil vom

19.

September 2017 (VWBES.2017.255)