VWBES.2017.265

Submissionsverfahren

28. September 2017Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die Bürgergemeinde B.___ führte im

Hinblick auf die Realisierung einer Überbauung mit Mietwohnungen einen

einstufigen anonymen Projektwettbewerb auf Einladung durch. Im

Wettbewerbsprogramm wurde auf das Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), die

Submissionsverordnung (SubV, BGS 721.55), auf das Wettbewerbsprogramm und die

Änderungen und Ergänzungen aufgrund der Fragenbeantwortung verwiesen. Die

SIA-Ordnung für Architektur- und Ingenieurwettbewerbe 142/2009 (nachfolgend

SIA-Ordnung 142 genannt) wurde als wegleitend aufgeführt. Zur Beurteilung der

Projekte wurde ein im Wettbewerbsprogramm namentlich bekanntgegebenes

Preisgericht eingesetzt. Die Bürgergemeinde B.___ als Veranstalterin

beabsichtigte gemäss Wettbewerbsprogramm, die Verfasserin des vom

Beurteilungsgremium vorgeschlagenen Projektes mit weiteren Planerleistungen zu

beauftragen. Als Vorbehalt wurde die Erteilung der notwendigen

Kreditbewilligungen angebracht. Zugesichert wurden die Projektierung, das

Baubewilligungsverfahren, die Ausschreibungs- und Ausführungspläne sowie die

gestalterische Leitung bei der Ausführung im Rahmen von mindestens 64.5 %

Teilleistungen gemäss Norm SIA 102/2003. Von der Veranstalterin vorbehalten

wurde – bis max. 35.5 % der Gesamtleistung – eine anderweitige Vergabe

einzelner Teilleistungen. Vier Architekturbüros wurden zur Teilnahme am

Wettbewerb zugelassen, darunter auch die A.___ AG.

2. Am 29. Juni 2017 genehmigte das

Preisgericht den Bericht der Wettbewerbsjury. Das Preisgericht empfahl darin

der Bürgergemeinde B.___ das Projekt «Plus 41» der C.___ zur

Weiterbearbeitung und Ausführung. Bezüglich der drei ausgeschiedenen Projekte

erfolgte keine Rangierung.

3. Mit Verfügung vom 5. Juli 2017

beschloss der Bürgerrat der Bürgergemeinde B.___ Folgendes:

1. Die vom Preisgericht beschlossene

Rangierung und Empfehlung wird genehmigt.

2. Die Vergütung der festgelegten

Preissummen wird ausgelöst.

3. Die Liegenschaftskommission wird

ermächtigt, mit den Verfassern des Siegerprojektes «Plus 41», C.___,

Vertragsverhandlungen gemäss den Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen

aufzunehmen.

4. Die Auftragserteilung für die

Planungsleistungen erfolgt in einem separaten Beschluss der B.___.

5. Den Teilnehmern des Wettbewerbes ist das

Resultat mit Rechtsmittelbelehrung schriftlich zu eröffnen.

4. Dagegen erhob die A.___ AG, handelnd

durch [...], mit Eingabe vom 13. Juli 2017 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, die Beauftragung der Verfasser «Plus 41»

aufzuheben und sie als Verfasserin des Projektes «lingua» mit der Projektierung

zu beauftragen.

5. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

14. Juli 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung

erteilt.

6. Mit Schreiben vom 18. Juli 2017

teilte die Verfasserin des Siegerprojektes, C.___, mit, dass sie am Verfahren

nicht teilnehmen werde.

7. Am 16. August 2017 liess sich

die Bürgergemeinde B.___ zur Beschwerde vernehmen und beantragte deren

kostenfällige Abweisung.

8. Mit Replik vom 30. August 2017

äusserte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) nochmals

zur Sache.

9. Mit Eingabe vom 12. September

2017 reichte die Bürgergemeinde B.___ abschliessende Bemerkungen ein.

10. Für die weiteren Ausführungen der

Parteien wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist im Rahmen der

nachfolgenden Erwägungen darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung des kommunalen Vergabeentscheides zuständig

(vgl. § 31 SubG). Die Beschwerdeführerin wurde durch die Bürgergemeinde B.___

zum Projektwettbewerb eingeladen und reichte innert der gesetzten Frist ein

Projekt ein. Sie ist als Verfügungsadressatin und nicht berücksichtigte

Anbieterin durch die Zuschlagsverfügung beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die

Beschwerde ist folglich einzutreten.

2.1

In formeller Hinsicht rügt die

Beschwerdeführerin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und die Verletzung

der daraus abgeleiteten Begründungspflicht. Im Wettbewerbsprogramm sei eine

öffentliche Ausstellung in Aussicht gestellt worden, an der man Fragen zum

Juryentscheid stellen könne. Mit der inhaltlichen Tiefe des Juryberichts und

der Qualität der (wenigen) Planausschnitte lasse sich die Empfehlung des

Preisgerichtes nicht nachvollziehen. Eine öffentliche Ausstellung sei ausserdem

nötig, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Sie hätten diesen Punkt vor

ihrer Beschwerde erfolglos bei der Veranstalterin deponiert.

In der Replik vom 30. August 2017

moniert die Beschwerdeführerin weiter, aus dem Wettbewerbsprogramm sei nicht

ersichtlich, dass die Veröffentlichung und die Ausstellung nach der

Orientierung der Teilnehmenden und der Beschwerdefrist geschehe. Das

Wettbewerbsprogramm beziehe sich auf die SIA-Ordnung 142. Auch aus dieser sei

klar ersichtlich, dass bei einem Architekturwettbewerb die Ausstellung der

Projekte für eine Beurteilung der Arbeiten für die Teilnehmer zwingend sei.

Ohne Einsicht in die anderen Projekte lasse sich die Begründung der Jury nicht

nachvollziehen.

2.2

Die Beschwerdegegnerin führt

demgegenüber aus, die einzelnen Wettbewerbsbeiträge seien im Jurybericht

umfassend dargestellt. Eine weitergehende Beurteilung oder Begründung könne

nicht Gegenstand einer Ausstellung sein. Im Wettbewerbsprogramm sei

ausdrücklich festgehalten, dass in Absprache mit den Entscheidungsträgern zu

gegebener Zeit über die geeignete Form der Öffentlichkeitsarbeit entschieden

werde. Dass die Arbeiten öffentlich ausgestellt würden, sei unbestritten, habe

auf den Entscheid jedoch keinen Einfluss.

2.3

Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die

Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Betroffene hat das Recht, sich vor

Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern.

Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit

erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher

Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,

wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56).

Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die

Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass sich die Behörde von

unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die

Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn

sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des

Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und

auf welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie

sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen

Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den

Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 133 I 270, E. 3.1 mit

Hinweisen).

2.4

Abgewiesene Teilnehmer eines

Submissionsverfahrens haben – ebenso wie andere Adressaten einer sie

belastenden Verfügung – Anspruch auf eine aussagekräftige Begründung des

Entscheids. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich jedoch spezielle Regeln: In

einem ersten Schritt eröffnet die Vergabestelle ihren Entscheid mit einer

kurzen Begründung (vgl. § 27 Abs. 1 SubG/SubV). Auf Gesuch hin gibt sie den

abgewiesenen Anbietenden sodann weitere Informationen bekannt (§ 27 Abs. 3

SubG). Dazu gehören nebst einigen formellen Angaben insbesondere die

«wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung» (§ 27 Abs. 3 lit. e)

sowie die «Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebotes» (§ 27

Abs. 3 lit. d; vgl. Robert Wolf: Der Rechtsschutz im öffentlichen

Beschaffungswesen in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im

Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S.159-188, S. 170).

2.5

Das Preisgericht hat sich bei der

Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge an das Wettbewerbsprogramm und die

Fragenbeantwortung zu halten. Die Wettbewerbsbeiträge sind dabei so zu

beurteilen, wie sie vorliegen, und nicht, wie sie zu verbessern wären. Es muss

sich an die im Wettbewerbsprogramm festgelegten Wettbewerbskriterien halten.

Zudem sind namentlich die Grundsätze der Transparenz, der Fairness und der

Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer sowie die wirtschaftliche

Verwendung öffentlicher Mittel zu beachten. Bei der Beurteilung, in welchem

Mass ein Wettbewerbsbeitrag ein bestimmtes Kriterium erfüllt, verfügt das

Preisgericht jedoch über ein weites Ermessen. Der Jurybericht enthält die

Begründung für den Entscheid des Preisgerichts. Zu berücksichtigen ist, dass

bei Vergabeverfahren in Form von Wettbewerben mit anonymen Beiträgen und einer

unabhängigen Jury aufgrund der durch diese Besonderheiten bereits weitgehend

gewährleisteten Objektivität und Transparenz die Anforderungen an die Begründungspflicht

weniger streng sind als bei einer ordentlichen Beschaffung (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

Aufl., Zürich 2013, N 990).

2.6

Gemäss § 39 SubG teilt die

Auftraggeberin sämtlichen Teilnehmern und Teilnehmerinnen den Entscheid des

Preisgerichts schriftlich mit und sorgt für eine angemessene Veröffentlichung

des Wettbewerbsergebnisses in der Presse. Sie stellt die Wettbewerbsbeiträge

mit der Veröffentlichung des Entscheids öffentlich aus (vgl. auch Ziffer 13 c

Wettbewerbsprogramm). Aus Art. 25.1 SIA-Ordnung 142 ergibt sich zusätzlich eine

Ausstellungsdauer von mindestens 10 Tagen.

2.7

Der Jurybericht enthält in Bezug auf

alle vier Projekte stichwortartige Bemerkungen zu den verschiedenen

Beurteilungskriterien, nennt allerdings weder die konkret erreichte Punktzahl,

noch die (vergleichende) Bewertung der Kriterien. Auch auf die in § 34 Abs. 2

SubV vorgesehene Rangierung der Projekte wurde verzichtet. Obschon die

Anforderungen an die Begründungspflicht bei Vergabeverfahren in Form von

Wettbewerben weniger streng sind, ist vorliegend eine wirksame Überprüfung des

Vergabeentscheids weder durch die Parteien noch durch das Verwaltungsgericht

möglich. Da keine öffentliche Ausstellung durchgeführt worden ist und die

Wettbewerbsarbeiten gleichzeitig nicht rangiert worden sind, kann die nicht

berücksichtigte Beschwerdeführerin überhaupt nicht erkennen, wie sie im

Vergleich zu den anderen drei Teilnehmenden abgeschnitten hat. Die im Anhang

des Juryberichts vorhandenen stichwortartigen Angaben allein sind zu wenig

aussagekräftig, um den submissionsrechtlichen Entscheid nachvollziehen zu

können. Die formelle Rüge der Gehörsverletzung erweist sich demnach als

begründet. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass bloss vier Projekte zu

beurteilen waren. Angesichts der eher kleinen Teilnehmerzahl und des grossen

Ermessens des Preisgerichts wiegt die Verletzung der Begründungspflicht hier

besonders schwer. Die Beschwerdeführerin ersuchte im Übrigen bereits vor der

Beschwerdeerhebung bei der Vergabebehörde um eine öffentliche Ausstellung der

Projekte und bat um Einsicht in die Pläne (vgl. E-Mails vom 6. und

11.

Juli 2017, Beilage 7 der Beschwerdeführerin). Entgegen der Ansicht der

Beschwerdegegnerin macht eine öffentliche Ausstellung nach Ablauf der Frist für

die verwaltungsgerichtliche Beschwerde wenig Sinn, zumal sich aus der

Ausstellung relevante Informationen für die Beschwerdeführung ergeben können

(vgl. dazu Robert Wolf, a.a.O., S. 171).

2.8

Nur wenn sich die Beschwerdeinstanz

ein vollständiges Bild von den im Streite liegenden Verfahrensschritten machen

kann, ist sie auch in der Lage zu beurteilen, ob diese Schritte in

rechtmässiger Weise vorgenommen wurden. Kann hingegen die Vergabestelle nicht

aufzeigen, auf welchem Wege und aus welchen Gründen sie zum einen oder anderen

Ergebnis gekommen ist, ist es unmöglich, namentlich darüber zu befinden, ob sie

dabei gleichbehandelnd vorgegangen ist. Und weil es den Vergabestellen nach der

Praxis verwehrt sein soll, sich durch Verwischung der Spuren des eigenen

Handelns einer Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung von Gleichbehandlung und

weiteren zentralen Grundsätzen zu entziehen, reicht schon der Mangel an

Nachvollziehbarkeit bzw. Verfahrenstransparenz aus, um eine Vergabeverfügung

rechtswidrig erscheinen zu lassen – auf diese Weise steht die Transparenz der

Gleichbehandlung, dem Wettbewerb und der Wirtschaftlichkeit bei (vgl. Martin

Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 22).

3.1

Im Ergebnis erweisen sich die

dargelegten Gehörsverletzungen als relativ schwerwiegend, weshalb deren Heilung

im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausser Betracht fällt. Aufgrund der

formellen Natur der festgestellten Verfahrensmängel ist die angefochtene

Zuschlagsverfügung unabhängig von deren inhaltlicher Richtigkeit aufzuheben.

3.2

Dem Antrag der Beschwerdeführerin,

sie mit der Projektierung zu beauftragen, kann bei der vorliegenden Sachlage

nicht entsprochen werden. Die Sache ist vielmehr an die B.___ zu neuem

Entscheid mit nachvollziehbarer Begründung zurückzuweisen. Diese begründete

Entscheidung wird allen Beteiligten nochmals mit Rechtsmittel zu eröffnen sein.

3.3

Nur nebenbei sei bemerkt, dass nach

den anwendbaren gesetzlichen Vorschriften die Mehrheit der Mitglieder des

Preisgerichts aus Fachleuten bestehen muss (§ 35 Abs. 2 SubV). Diese Vorschrift

wurde im vorliegenden Wettbewerbsverfahren ausser Acht gelassen, bestand doch

das Beurteilungsgremium aus vier Sachpreis- und drei Fachpreisrichtern und je

einer Ersatzperson. Da die Zusammensetzung des Gremiums allerdings bereits bei

der Ausschreibung bekannt gegeben wurde, hätte diese sofort gerügt werden

müssen. Mangels sofortiger Beschwerde kann dieser Fehler nicht mehr gerügt

werden.

Die Berichte wurden jeweils von allen

Beteiligten inklusive den Ersatzleuten unterschrieben, weshalb unklar ist, ob

die Ersatzleute mitbeurteilt und abgestimmt haben, obwohl sie nur für den Fall

der Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds zum Einsatz kommen sollten. Da

die Entscheidungen jedoch einstimmig erfolgten, spielte dieser Mangel für das

Zustandekommen keine wesentliche Rolle.

4.

Bei diesem Ausgang hat die Bürgergemeinde

B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich

der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen sind. Eine

Parteientschädigung wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantragt und wäre

mangels anwaltlicher Vertretung auch nicht zuzusprechen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die

Zuschlagsverfügung bzw. der Beschluss der Bürgergemeinde B.___ vom 5. Juli

2017 wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird zu neuer

Entscheidung an die Bürgergemeinde B.___ zurückgewiesen.

3. Die Bürgergemeinde B.___ hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu tragen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe

bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman