VWBES.2017.321

Familiennachzug

15. Januar 2018Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1 Der kosovarische Staatsangehörige A.___

(geb. 16. Oktober 1976, nachfolgend Beschwerdeführer genannt) heiratete am

9. Dezember 1998 in seiner Heimat B.___ (geb. 7. Mai 1980, von

Kosovo). Aus der Ehe gingen die beiden Söhne C.___ (geb. 5. September

1999) und D.___ (geb. 17. August 2001) hervor. Nachdem die Ehe mit Urteil

vom 14. Oktober 2002 geschieden wurde, kam die gemeinsame Tochter E.___ (geb.

3. Juli 2006) zur Welt.

2. Am 10. September 2007

verheiratete sich der Beschwerdeführer mit der in der Schweiz niedergelassenen

Landsfrau [...] (geb. 1988). Nach seiner Einreise in die Schweiz am

10. Mai 2008 wurde dem Beschwerdeführer am 16. Juni 2008 im Rahmen

des Familiennachzuges eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, die regelmässig

verlängert wurde. Am 7. Juli 2008 kam die Tochter [...] zur Welt. Die Ehe

wurde am 15. Februar 2012 geschieden. Mit Urteil vom 21. August 2012 stellte

das Bezirksgericht Hinwil fest, dass der Beschwerdeführer nicht der biologische

Vater von [...] ist.

3. Am 16. Oktober 2012 heiratete

der Beschwerdeführer seine erste Ehefrau, B.___, und anerkannte am

18. Oktober 2012 die gemeinsame Tochter E.___ offiziell als sein Kind.

4. Die Migrationsbehörde des Kantons

Luzern lehnte ein Verlängerungsgesuch für die Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers und das Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau und die drei

gemeinsamen Kinder ab. Dagegen gelangte der Beschwerdeführer bis vor das

dortige Verwaltungsgericht, welches die Migrationsbehörde mit Urteil vom

6. Mai 2015 anwies, das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

zu bewilligen. Den Antrag auf Bewilligung des Familiennachzuges zog der

Beschwerdeführer im Rahmen des Schriftenwechsels zurück.

5. Am 7. November 2016 reichte der

aufenthaltsberechtigte Beschwerdeführer ein Gesuch um Familiennachzug für

seinen ältesten Sohn C.___ (geb. 5. September 1999) ein. Zur Begründung

gab er an, er habe die Möglichkeit, seinem Sohn eine Lehrstelle zu besorgen. Nachdem

das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 die

Abweisung des Familiennachzugsgesuchs in Aussicht gestellt hat, teilte der zwischenzeitlich

mandatierte Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 15. Februar 2017 mit,

das Gesuch sei in diesem Sinne nicht weiter zu verfolgen. Man werde ein

Familiennachzugsgesuch für die ganze Familie einreichen.

6. Am 15. Februar 2017 ersuchte der

Beschwerdeführer um Familiennachzug seiner Ehefrau und der drei gemeinsamen Kindern.

7. Der Familiennachzug zu Gunsten der

Ehefrau und Tochter wurde am 5. Juli 2017 gutgeheissen.

8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs

verweigerte das Migrationsamt namens des Departements des Innern mit Verfügung

vom 17. August 2017 den Nachzug der beiden Söhne C.___ und D.___. Zur Begründung

wurde sinngemäss und im Wesentlichen ausgeführt, die beiden Kinder würden

dieses Jahr (also 2017) 18 bzw. 16 Jahre alt. Die Frist für einen

Familiennachzug sei nicht eingehalten worden. Ein allfälliger fristgemässer Nachzug

hätte für C.___ spätestens am 4. September 2012 und für D.___ am

31. Dezember 2012 erfolgen müssen. Bereits das erste Nachzugsgesuch im

Kanton Luzern vom 3. Dezember 2013 sei nicht fristgerecht gewesen. Mit dem

Gesuch um Familiennachzug für den älteren Sohn C.___ sei nicht die

Zusammenführung der Familie beabsichtigt. Vielmehr werde zweckwidrig für die

Erlangung der Aufenthaltsbewilligung allein im Hinblick auf eine künftige

selbständige Anwesenheit als Erwachsene und einer Erwerbsaufnahme in der

Schweiz, d.h. zwecks Verschaffung besserer Zukunftsaussichten angerufen. Es sei

von Anfang an offensichtlich nicht die Bildung einer echten

Familiengemeinschaft im Vordergrund gestanden. Der Beschwerdeführer berufe sich

rechtsmissbräuchlich auf den Familiennachzug. Es lägen auch keine wichtigen

familiären Gründe für die Übersiedlung in die Schweiz vor.

9. Mit Beschwerde vom 28. August

2017 wandte sich der Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt Alexander Kunz, an das

Verwaltungsgericht und liess beantragen, die Verfügung des Departements des

Innern vom 17. August 2017 sei aufzuheben, das Familiennachzugsgesuch für C.___

und D.___ sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Gleichzeitig

ersuchte er um Fristansetzung zur ergänzenden Beschwerdebegründung.

10. Mit Eingabe vom 29. September

2017 erfolgte fristgerecht die ergänzende Beschwerdebegründung.

11. Mit Vernehmlassung vom

23. Oktober 2017 äusserte sich das Migrationsamt namens des Departements

des Innern zur Beschwerde und beantragte die vollumfängliche Abweisung der

Beschwerde unter Kostenfolge.

12. Mit Replik vom 14. Dezember

2017 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Rechtsbegehren fest und nahm

erneut Stellung. Zudem beantragte er eine Parteibefragung sowie die Befragung

seiner Ehefrau als Zeugin.

13. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges

Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur

Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt in

verfahrensrechtlicher Hinsicht die Durchführung einer Verhandlung. Das Ausländerrecht

ist jedoch keine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Der

Beschwerdeführer hat somit keinen Anspruch darauf, dass eine Hauptverhandlung

durchgeführt wird (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann: Die europäische

Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 147 insbes. N 85;

Urteil des Bundesgerichts 2C_344/2011 E. 3). Der Beschwerdeführer hatte

genügend Gelegenheit, seine Argumente in schriftlicher Form vorzubringen. Es

ist weiter nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht

bereits Eingang in die Rechtsschriften gefunden haben, aus einer Partei- und

Zeugenbefragung hervorgehen könnten. Der Sachverhalt geht mit hinreichender Klarheit

aus den Akten hervor. Es sind somit keine Gründe ersichtlich, weshalb eine

Verhandlung durchgeführt werden müsste; es ist aufgrund der Akten zu

entscheiden. Die beantragte Durchführung einer Hauptverhandlung mit Zeugen- und

Parteibefragung ist nach dem Gesagten abzuweisen (vgl. § 52 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11).

3.

Gemäss Art. 44 Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) kann ausländischen

Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit

diesen zusammenwohnen (lit. a); eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist

(lit. b); und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Der Nachzug

von Kindern von Personen mit Aufenthaltsbewilligung muss innerhalb von fünf

Jahren geltend gemacht werden; jener von Kindern über zwölf Jahren innerhalb

von zwölf Monaten (Art. 47 Abs. 1 AuG bzw. Art. 73 Abs. 1 Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die

Nachzugsfristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG und Art. 73 Abs.

2.

VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des

Familienverhältnisses zu laufen. Ausserhalb dieser Nachzugsfristen ist der

Familiennachzug bloss möglich, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen

(Art. 47 Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE). Für die Einhaltung der

Nachzugsfristen ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgebend (BGE 136 II

497.

E. 3.4). Die Fünfjahresfrist nach Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG bleibt bis zum

zwölften Geburtstag des Kindes massgebend. Ab dem zwölften Geburtstag verkürzt

sich die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG demgegenüber auf

(maximal noch) ein Jahr (Urteil des Bundesgerichts 2C_1014/2014 vom

21.

Januar 2016, E. 2 mit Hinweisen).

3.1

Der Beschwerdeführer ist seit

16.

Juni 2008 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, womit die

Nachzugsfrist für die beiden Söhne zu laufen begann. Entgegen den Ausführungen

der Vorinstanz kann die Einreise in die Schweiz am 10. Mai 2008 mit Blick

auf den Gesetzeswortlaut nicht massgebender Zeitpunkt für den Beginn der Frist

sein. Für D.___ dauerte die Nachzugsfrist bis am 15. Juni 2013 und für C.___,

der am 5. September 2011 das 12. Altersjahr vollendete, bis am

4.

September 2012. Unklar ist, weshalb die Vorinstanz bei D.___ von einer

Nachzugsfrist bis 31. Dezember 2012 ausgegangen ist. Ungeachtet dessen

erweist sich das Nachzugsgesuch vom 23. März 2017 (bzw. 14. November

2016) für beide Kinder als offensichtlich verspätet. Dies wird vom

Beschwerdeführer nicht bestritten.

3.2

Der Beschwerdeführer bringt hingegen

sinngemäss vor, mit der erneuten Eheschliessung am 16. Oktober 2012 habe

die Nachzugsfrist neu zu laufen begonnen. Als er im Jahr 2008 in die Schweiz eingereist

sei, sei er mit einer anderen Frau verheiratet gewesen und habe mit dieser ein

neues Leben beginnen wollen. Es habe damals keinen sachlichen Grund gegeben,

die Kinder der Obhut der Mutter zu entreissen und in eine fremde Familie zu

integrieren. Dem kann nicht gefolgt werden. Mit dem Fristenregime für den

Familiennachzug nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE bezweckt der Gesetzgeber die

Förderung eines frühzeitigen Nachzugs zwecks besserer Integration der Kinder.

Durch einen raschen Nachzug sollen diese unter anderem eine möglichst

umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen können (Urteil des

Bundesgerichts 2C_1154/2016 vom 25. August 2017, E 2.2.2 m.w.H.). Nach dem

Gesagten ist klar, dass für den Beginn der Fristberechnung auf die erstmalige

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung abzustellen ist.

3.3

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, während des Verfahrens auf Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung im Kanton Luzern und wegen des bevorstehenden

Kantonswechsels sei ein Familiennachzug damals nicht möglich gewesen. Er

verkennt damit, dass er auch während des laufenden Verfahrens in der Schweiz

aufenthaltsberechtigt war und die Möglichkeit hatte, ein Nachzugsgesuch zu

stellen. Im Übrigen erfolgte bereits das erste Familiennachzugsgesuch im Kanton

Luzern am 3. Dezember 2013 verspätet. Weiter ist unbeachtlich, dass der

Beschwerdeführer angeblich erst im Oktober 2016 eine Wohnung am neuen

Arbeitsort gefunden hat. Auf den Lauf der Nachzugsfristen hat dies offenkundig

keinen Einfluss, zumal es der Beschwerdeführer selber zu verantworten hat, wenn

er nicht bereits vor Fristablauf für gute Nachzugsbedingungen sorgte (vgl. dazu

Urteil des Bundesgerichts 2C_1154/2016 vom 25. August 2017, E 2.4.3).

4.

Streitig und zu prüfen ist

nachfolgend einzig, ob die Voraussetzungen für einen nachträglichen

Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG erfüllt sind.

4.1

Nach Art. 47 Abs. 4 AuG kann ein

Familiennachzug ausserhalb der Nachzugsfristen nur gestattet werden, wenn

wichtige familiäre Gründe hierfür sprechen. Die Bundesverfassung bzw. die EMRK

verschaffen in Art. 13 Abs. 1 bzw. Art. 8 praxisgemäss keinen vorbehaltslosen

Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten

Wohnorts für die Familie. Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er

nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende

oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von

Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig, falls sie - wie

hier - gesetzlich vorgesehen ist (Art. 47 AuG), einem legitimen Zweck dient und

in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist (BGE 142 II 35 E.

6.

). Der Anspruch auf einen nachträglichen Familiennachzug hat sich in erster

Linie an den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten; es ist davon auszugehen,

dass diese den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen (BGE 137 I 284 E. 2.4

mit Hinweisen) und diesbezüglich zudem ein nationaler Beurteilungsspielraum der

Behörden besteht, in welchen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte

(EGMR) praxisgemäss nicht eingreift. Die Befugnis, vorbehältlich grundrechtlich

geschützter Positionen, den Aufenthalt bzw. die Zuwanderung zum Staatsgebiet zu

regeln, ist Ausfluss der völkerrechtlich anerkannten staatlichen Souveränität (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.1).

4.2

Wichtige familiäre Gründe im Sinne

von Art. 47 Abs. 4 AuG liegen vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug

in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE; BGE 137 I

284.

E. 2.3.1). Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung

aller relevanter Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der

Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach - wie dargelegt - die Integration

der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig gefördert werden soll. Zudem

geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst

kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat

die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung

einer echten Familiengemeinschaft bezwecken (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7;

Urteil 2C_515/2015 vom 10. Februar 2016 E. 2.1). Die Bewilligung des Nachzugs

nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu

bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinnes entleert werden. Dabei ist

Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG aber dennoch möglichst so zu handhaben, dass der

Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV im

Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (Urteil des

Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.3).

4.3

Ein wichtiger Grund besteht etwa

dann, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise

wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht mehr

gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden

werden kann. Praxisgemäss liegt demgemäss regelmässig kein wichtiger familiärer

Grund vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die

dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind

aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen

wird. Eine alternative Betreuung muss vorab insbesondere dann ernsthaft in

Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter

ist, sich seine Integration deshalb schwieriger gestalten dürfte und die zum in

der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung (noch) nicht allzu eng

erscheint (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.5

m.w.H.). Ein Nachzug ausserhalb der gesetzlichen Fristen fällt ausser Betracht,

wenn die hier lebende ausländische Person die Einhaltung der Fristen, die ihr

die Zusammenführung der Gesamtfamilie ermöglicht hätte, versäumt hat und sie

hierfür keine gewichtigen Gründe geltend machen kann. Es obliegt der

nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten die

entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern zu belegen (vgl. Art.

90.

AuG; Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.4 mit

Hinweisen).

4.4

Der mittlerweile 18-jährige C.___

und der 16-jährige D.___ haben ihr bisheriges Leben im Heimatland Kosovo

verbracht, wo sie derzeit das Gymnasium absolvieren. Es ist weder dargetan noch

ersichtlich, dass die beiden Jugendlichen Deutsch sprechen oder zumindest

lernen. Bezüglich der schulischen bzw. berufliche Integration wäre demnach bei

einer Übersiedlung in die Schweiz mit massiven Schwierigkeiten zu rechnen. Somit

dürfte der Familiennachzug den Kindesinteressen zuwiderlaufen. Der

Beschwerdeführer macht nicht im Ansatz geltend, eine Familiengemeinschaft

bilden zu wollen. Eine enge Beziehung der beiden Söhne zum Vater ist weder

dargetan noch ersichtlich. Es wird einzig ausgeführt, eine Existenz im Kosovo

sei für alle undenkbar. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es bestünde

keine Möglichkeit, eine Betreuung der beiden Söhne im Kosovo zu organisieren. Die

Ehefrau und die Tochter leben im jetzigen Zeitpunkt bereits seit mehreren

Monaten in der Schweiz. Vor diesem Hintergrund erscheint die angeblich fehlende

alternative Betreuungs- und vor allem Wohnmöglichkeit höchst zweifelhaft.

Abgesehen davon benötigen die beiden Söhne aufgrund ihres Alters ohnehin keine intensive

Betreuung mehr. Der Beschwerdeführer blendet weiter aus, dass sich die

Erforderlichkeit des Nachzugs im Ungenügen der bisherigen

Betreuungssituation im Heimatland zu offenbaren hat, ansonsten die Behörden vor

vollendete Tatsachen gestellt werden könnten und der sich rechtskonform

verhaltende Bürger benachteiligt würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_781/2015 vom 1. April 2016, E. 4.3. mit Hinweisen). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 47 AuG besteht im Übrigen kein

Anspruch darauf, jüngere und ältere Kinder gemeinsam nachziehen zu können. Der

die Zuwanderung steuernde Zweck der Fristenregelung, Anreiz für einen möglichst

frühen Nachzug zu schaffen, würde umgangen, wenn die Nachzugsfrist, die neben

den Kindern auch auf den Ehegatten anzuwenden ist, bereits dann als eingehalten

zu gelten hätte, wenn nur das jüngste Kind potenziell noch innert der

gesetzlichen Frist nachgezogen werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017

vom 22. Mai 2017, E.3.2.2).

4.5

Zusammenfassend ergibt sich, dass

keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47

Abs. 4 AuG vorliegen. Die Verweigerung des Familiennachzugs die beiden Söhne

betreffend erweist sich vor diesem Hintergrund als verhältnismässig (Art. 96

Abs. 1 AuG) und rechtens. Sie hält auch vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV

stand.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat

der unterliegende Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen, diese sind

auf CHF 1'500.00 festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist zufolge

Unterliegens nicht zuzusprechen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des

begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird

durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist

nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman