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Entscheid

VWBES.2017.324

Arbeitnehmerschutz für Rechtspraktikanten

19. Februar 2018Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

I.

1.1 A.___ wurde durch Verfügung der

Staatskanzlei, Legistik und Justiz vom 27. Februar 2017 zum Rechtspraktikum als

Rechtsanwalt zugelassen. Es wurde ihm bewilligt, dieses ab 1. März 2017 bis 28.

Februar 2018 beim Richteramt Dorneck-Thierstein, beim Bau- und Justizdepartement

und in einer Anwaltskanzlei zu absolvieren. In der Verfügung wurde die

Entschädigung für die Praktikumsdauer auf staatlichen Amtsstellen und anstelle

eines Ferienanspruchs die Ferienentschädigung nach den für das Staatspersonal

geltenden Bestimmungen festgesetzt.

1.2 Am 3. Mai 2017 stellte der

Rechtspraktikant bei der Staatskanzlei ein Gesuch um Dispensation vom

Rechtspraktikum für zwei Tage im Mai wegen eines Aufgebots zum Zivilschutz

sowie für Ferien vom 12. bis 19. Juni 2017 und ersuchte gleichzeitig darum, die

Dauer der Abwesenheit an die Dauer des Praktikums anzurechnen. Es scheine ihm,

die Praxis des Kantons, dass Abwesenheiten wegen Krankheit und Ferien etc.

nicht an die Praktikumsdauer angerechnet würden, widerspreche höherrangigem

Recht. Auf Aufforderung der Staatskanzlei ergänzte er sein Gesuch am 5. Mai

2017 und verlangte, es sei bei Nichtbewilligung seines Gesuchs eine

Feststellungsverfügung nach Art. 25 VwVG zu erlassen.

1.3 Mit Schreiben vom 10. Mai 2017

machte die Staatskanzlei den Gesuchsteller darauf aufmerksam, dass er sich

wegen der Dispensationen mit den Praktikumsstellen abzusprechen habe. Über eine

Anrechnung allfällig ausgefallener Praktikumstage werde mit der

Zulassungsverfügung zur Anwaltsprüfung entschieden werden. Für eine

Feststellungsverfügung bestünde zurzeit kein Anlass.

1.4 In einem Schreiben vom 12. Juni 2017

an die Staatskanzlei anerkannte der Gesuchsteller, dass es sich bei der von ihm

monierten Verletzung des Arbeitnehmerschutzes nicht um ein Problem von widerrechtlichen

Normen in der juristischen Prüfungsverordnung handle, sondern um eine

rechtswidrige Handhabung bzw. Praxis des Kantons. Er gestand auch zu, dass eine

Feststellungsverfügung nicht möglich sei, weshalb einzig der Weg über eine

Verfügung über Realakte bleibe.

2. A.___ stellte dementsprechend

ebenfalls am 12. Juni 2017 bei der Staatskanzlei des Kantons Solothurn,

Legistik und Justiz, ein Gesuch um «Erlass einer Verfügung gemäss § 28bis

Abs. 1 lit. c VRG über die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Praxis des

Kantons Solothurn bezüglich dem Arbeitnehmerschutz für Rechtspraktikanten». Er

machte inhaltlich sinngemäss geltend, die Regelung in der Juristischen

Prüfungsverordnung des Kantons Solothurn widerspreche übergeordneten

Rechtsvorschriften, indem sie die Anstellungsdauer auf 12 Monate begrenze und

gleichzeitig eine «Nettodauer» des Praktikums von 12 Monaten verlange, was dazu

führe, dass Absenzen wegen unverschuldeter Arbeitsverhinderung (wie Krankheit,

Unfall etc.) und der Bezug von Ferien eine Zulassung zur Prüfung verhinderten.

Konkret stellte er die folgenden

Anträge:

1. Es

sei durch die zuständige Behörde festzustellen, dass die aktuelle Praxis des

Kantons Solothurn und der jeweiligen Anwälte bezüglich Anstellungsdauer von

maximal 6 Monaten nach § 7 Abs. 1 JPV für das Anstellungsverhältnis von

Rechtspraktikanten zu einer dauerhaften Verletzung des Arbeitnehmerschutzes

führt.

2. Es

sei festzustellen, dass die Nichtgewährung von Ferien gemäss der aktuellen

Praxis des Kantons Solothurn und der jeweiligen Anwälte, insbesondere gestützt

auf § 7 Abs. 5 JPV, § 328 lit. a GAV und 329 a OR widerrechtlich ist.

3. Es

sei festzustellen, dass die gesamte, zumindest aber eine beschränkte Dauer

einer unverschuldeten Abwesenheit vom Rechtspraktikum an die Dauer des

Anstellungsverhältnisses bzw. Rechtspraktikums anzurechnen ist.

4. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Die Staatskanzlei trat mit Verfügung

vom 11. August 2017 auf das Gesuch um Erlass einer Feststellungsverfügung nicht

ein. Verfahrenskosten erhob sie keine, das Gesuch um Parteientschädigung wies

sie ab.

4. Gegen diesen Entscheid erhob A.___ (nachfolgend

mit Beschwerdeführer bezeichnet) mit Eingabe vom 28. August 2017 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht. Darin stellte er folgende Rechtsbegehren:

1.

Die angefochtene

Verfügung sei aufzuheben.

2.

Auf das Gesuch des

Beschwerdeführers sei einzutreten.

3.

Es sei in der Sache

ebenfalls materiell zu entscheiden.

4.

Es sei

festzustellen, dass die aktuelle Praxis des Kantons Solothurn und die der jeweiligen

Anwälte bezüglich Anstellungsdauer von 6 Monaten nach § 7 Abs. 1 JPV für das

Anstellungsverhältnis von Rechtspraktikanten zu einer dauerhaften Verletzung

des Arbeitnehmerschutzes führt.

5.

Es sei

festzustellen, dass die Nichtgewährung von Ferien gemäss der aktuellen Praxis

des Kantons Solothurn und der jeweiligen Anwälte, insbesondere gestützt auf § 7

Abs. 5 JPV, § 328 lit a GAV und § 329 a OR widerrechtlich ist.

6.

Es sei

festzustellen, dass die aktuelle Praxis des Kantons Solothurn und der

jeweiligen Anwälte bezüglich Anstellungsdauer von 6 Monaten nach § 7 Abs. 1 JPV

für das Anstellungsverhältnis von Rechtspraktikanten zu einer dauerhaften

Verletzung des Arbeitnehmerschutzes führt.

7.

Es sei auf die

Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

8.

Im Fall des

Unterliegens seien die Verfahrenskosten dem Staat aufzuerlegen.

9.

Eventualiter sei dem

Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Individualisierung der Anträge

anzusetzen.

10.

Subeventualiter sei

die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Nachdem er vom Gericht Gelegenheit

erhalten hatte, seine Beschwerde ergänzend zu begründen, reichte der

Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 19. September 2017 folgende abgeänderten

bzw. ergänzten Anträge 5 und 6 ein:

5. Es

sei festzustellen, dass die Nichtgewährung der beantragten Ferien gemäss der

aktuellen Praxis des Kantons Solothurn und der jeweiligen Anwälte, insbesondere

gestützt auf § 7 Abs. 5 JPV, § 328 lit a GAV und § 329 a OR widerrechtlich ist.

6. Es

sei festzustellen, dass die Nichtgewährung der Anrechnung der Dauer des

Zivilschutzes an die Praktikumsdauer gemäss der aktuellen Praxis des Kantons

Solothurn und der jeweiligen Anwälte und im Zusammenhang mit der begrenzten

Anstellungsdauer von 6 Monaten nach § 7 Abs. 1 JPV für das

Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers zu einer dauerhaften Verletzung des

Arbeitnehmerschutzes führt.

5. Die Staatskanzlei stellte am 17.

Oktober 2017 in ihrer Vernehmlassung die Anträge, auf die Feststellungsbegehren

sei nicht einzutreten und im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen, unter

Kostenfolgen.

6. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017

nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Staatskanzlei Stellung, mit

Eingabe vom 19. Dezember 2017 äusserte sich die Staatskanzlei nochmals. Weitere

Eingaben erfolgten keine mehr.

Erwägungen

II.

1.1

Die angefochtene Verfügung der

Staatskanzlei vom 11. August 2017 wurde am 17. August 2017 dem Empfänger

zugestellt. Die Beschwerde vom 28. August 2017, die gleichentags (Montag) der

Post übergeben wurde, ist deshalb rechtzeitig eingereicht worden (§ 67 in

Verbindung mit § 9 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

1.2

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet

sich gegen eine Nichteintretensverfügung der Staatskanzlei. Sie ist das

zulässige Rechtsmittel, das Verwaltungsgericht die zuständige Beschwerdeinstanz

(§ 29 und § 66 VRG, § 49 f. Gesetz über die Gerichtsorganisation, GO, BGS

125.

).

1.3

Der Beschwerdeführer ist durch die

Verfügung, mit welcher auf sein Gesuch um Erlass einer Verfügung nicht

eingetreten wurde, besonders berührt und formell beschwert. Er ist daher zur

Beschwerde legitimiert. Auf seine formrichtig – schriftlich, mit Antrag

versehen und begründet (§ 68 Abs. 1 VRG) – eingereichte Beschwerde ist daher

grundsätzlich einzutreten.

2.1

Zulässige Beschwerdegründe sind nach

§ 67bis VRG die Verletzung von kantonalem oder Bundesrecht, ebenso

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts

(Abs. 1). Da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung einer

Behörde richtet, die in der Sache als erste und einzige Instanz verfügt hat,

könnte überdies Unangemessenheit geltend gemacht werden (Abs. 2).

Der Beschwerdeführer macht in seinen

Rechtsbegehren eine Verletzung von kantonalem Recht und von Bundesrecht

geltend. Es handelt sich damit um zulässige Beschwerdegründe.

2.2

Nach § 68 Abs. 3 VRG dürfen mit der

Beschwerde keine neuen Begehren vorgebracht werden. Hingegen sind neue

tatsächliche Behauptungen und die Bezeichnung neuer Beweismittel, wenn sie mit

dem Streitgegenstand zusammenhängen, bis zum Schluss des Beweisverfahrens

zulässig.

2.2.1

Der Beschwerdeführer hat bei der

Staatskanzlei drei Anträge auf Feststellung gestellt, deren Wortlaut oben (in

Erw. I.2.) wiedergegeben ist. In seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht

hat er am 28. August 2017 in der Sache zwei dieser ursprünglichen Anträge

wiederum in gleicher Form gestellt (Anträge 4 und 5). Den ursprünglich

gestellten dritten Antrag hat er als Antrag 6 umformuliert und mit einem neuen

Inhalt versehen: Anstelle einer Feststellung, dass die gesamte, zumindest aber

eine beschränkte Dauer einer unverschuldeten Abwesenheit vom Rechtspraktikum an

die Dauer des Anstellungsverhältnisses bzw. Rechtspraktikums anzurechnen sei

(Antrag 3 des ursprünglichen Gesuchs), verlangte er nun ein zweites Mal die

bereits als Antrag 4 verlangte Feststellung.

2.2.2

In seiner Eingabe vom 19.

September 2017 formulierte er seinen in der Verwaltungsgerichtbeschwerde

gestellten Antrag 5 insofern anders, als er nicht mehr (allgemein) «die

Nichtgewährung von Ferien» als widerrechtlich festgestellt haben wollte,

sondern «die Nichtgewährung der beantragten Ferien». Den Beschwerdeantrag 6

formulierte er ebenfalls neu und verlangte nun die Feststellung, dass die

Nichtgewährung der Anrechnung der Dauer des Zivilschutzes an die

Praktikumsdauer zu einer Verletzung des Arbeitnehmerschutzes führe.

2.2.3

Die in der Eingabe vom 19.

September 2017 neu formulierten Rechtsbegehren erweisen sich ohne Weiteres als

unzulässig, da sie einerseits zu spät gestellt wurden, nämlich lange nach

Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist, und anderseits von den ursprünglich

gestellten Rechtsbegehren deutlich abweichen. Auch wenn es sich um eine

Laienbeschwerde handelt, kann von der Einhaltung der gesetzlichen

Rechtsmittelfrist und dem Verbot, den Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren

abzuändern, nicht abgesehen werden. Zulässig wäre einzig eine Einschränkung der

ursprünglichen Rechtsbegehren. Darum handelt es sich aber hier nicht.

Die dem Beschwerdeführer mit Verfügung

vom 29. August 2017 entsprechend ständiger Praxis gewährte Gelegenheit, eine

ergänzende Beschwerdebegründung einzureichen, ermächtigte ihn nicht dazu, neue

Rechtsbegehren zu stellen. Es handelte sich dabei offensichtlich nicht um eine

unter Androhung des Nichteintretens gesetzte Frist zur Verbesserung einer den

Anforderungen an eine Beschwerde nicht genügenden Eingabe, welche z.B. keine

oder ungenügende Anträge oder keine Begründung enthält, war doch, wie oben

(Erw. 1.3) bereits erwähnt, die Beschwerde formrichtig eingereicht worden.

2.2.4

Auf die nachträglich verspätet

gestellten und neuen Rechtsbegehren 5 und 6 der Eingabe vom 19. September 2017

ist daher nicht einzutreten.

3.

Streitgegenstand ist also, wie die

Staatskanzlei in ihrer Vernehmlassung vom 17. Oktober 2017 zu Recht

geltend macht, einzig die Frage, ob die Vorinstanz auf die ursprünglichen

Anträge gemäss Gesuch vom 12. Juni 2017 zu Recht nicht eingetreten ist. Und da

der ursprünglich gestellte dritte Antrag in der Beschwerde, wohl versehentlich,

nicht wiederum gestellt wurde, beschränkt sich der Streitgegenstand sogar nur

auf die beiden ersten ursprünglich gestellten Anträge.

Im Übrigen änderte sich am Ergebnis allerdings

nichts, wenn der ursprünglich dritte Antrag oder die verspätet gestellten neuen

Rechtsbegehren miteinbezogen würden, wie sich aus den folgenden Erwägungen

ergibt.

4.

Die Staatskanzlei verneinte in ihrer

Verfügung das Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlass der beantragten

Verfügungen, weder als Verfügungen über Realakte noch als Feststellungsverfügungen.

Dies völlig zu Recht.

4.1

Eine Verfügung über einen Realakt

kann nach § 28bis Abs. 1 VRG verlangen, wer ein schutzwürdiges

Interesse daran hat, dass eine Behörde, die für Handlungen zuständig ist, die

sich auf öffentliches Recht stützen und Rechte oder Pflichten berühren,

widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (lit. a), die

Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (lit. b) oder die

Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (lit. c).

4.1.1

Welcher konkrete Realakt denn

Gegenstand der verlangten Feststellungsverfügung sein soll, wird weder aus dem

Gesuch noch aus der Beschwerde klar. Eine angebliche «Praxis» einer Behörde ist

kein konkreter Realakt und demnach kein mögliches Objekt einer

Feststellungsverfügung über die Widerrechtlichkeit einer behördlichen Handlung.

Das gerügte behördliche Handeln – entweder die Zulassung zum Rechtspraktikum

oder die Zulassung zur Anwaltsprüfung nach absolviertem Praktikum – ergeht

immer in der Form von Verfügungen, also von Rechtsakten und nicht Realakten,

und diese Rechtsakte sind auf dem Rechtsmittelweg direkt anfechtbar.

4.1.2

Ein schutzwürdiges Interesse

verlangt eine besondere Nähe der gesuchstellenden Person zum Realakt. Der

Gesuchsteller muss jedenfalls einen in der Regel aktuellen und praktischen

Nutzen am Erlass einer Verfügung über den betreffenden Realakt haben. Der

Realakt muss einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre des Gesuchstellers

bewirkt haben, wobei sich schützenswerte Rechtspositionen aus Grundrechten

und/oder aus andern Rechtstiteln ergeben können (vgl. z.B. Julian-Ivan Berger

und Andreas Glaser, Rechtsschutz gegen Realakte: Bundesgericht schafft

Klarheit, in: SJZ 111 Nr. 7 S. 173 f.). Wie die Staatskanzlei zu Recht

festhält, ist auch bei den Realakten ein Popularrechtsmittel nicht vorgesehen.

Eine Verfügung über einen Realakt dient nicht dazu, um allgemeine öffentliche

Interessen oder potentielle Rechte von Drittpersonen zu wahren.

Ein schutzwürdiges Interesse am Erlass

einer Verfügung über einen Realakt besteht insbesondere auch dann nicht, wenn

Rechtsschutz in einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre oder in einem

späteren Zeitpunkt offen steht (Alain Griffel, Kommentar zum

Verwaltungsgerichtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Auflage 2014, § 10c N

23). Für ein Absehen vom Erfordernis des schützenwerden Interesses spricht

gerade in solchen Fällen überhaupt nichts, ist doch der Rechtsschutz jedenfalls

ausreichend gewährleistet.

4.1.3

Fehlt es an einem konkreten

Realakt und an einem schutzwürdigen Interesse, kann auf ein Gesuch um Erlass

einer Feststellungsverfügung nicht eingetreten werden, wie dies die

Staatskanzlei in ihrer angefochtenen Verfügung richtig festgehalten hat.

4.2

Eine «gewöhnliche» Feststellungsverfügung

ist eine Anordnung einer Behörde im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht

des Kantons oder des Bundes stützt und die Feststellung des Bestehens,

Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand hat (§

20.

Abs. 1 lit. b VRG).

Auch für eine solche Feststellungsverfügung

gelten die oben gemachten Ausführungen zum schutzwürdigen Interesse. Es fehlt

hier an einem aktuellen praktischen Interesse des Gesuchstellers an einer

Feststellung über eine angebliche allgemeine solothurnische Praxis, wie die

Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Ziffern 2.1 und 2.2) ausführlich und

richtig darlegte. Da sich die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage für ihn

persönlich wie auch für jede andere Rechtspraktikantin – soweit sie sich

überhaupt stellt – mit der Zulassung zur Anwaltsprüfung, die in Form einer

Gestaltungsverfügung ergeht, entscheidet, besteht keinerlei

Rechtsschutzinteresse an einer vorgängigen Feststellungsverfügung.

Die Staatskanzlei ist also auch insoweit

zu Recht nicht auf die Begehren des Beschwerdeführers eingetreten, als sie

diese als Gesuch um Erlass von («gewöhnlichen») Feststellungsbegehren

entgegengenommen und geprüft hat.

5.

Die Beschwerde erweist sich, soweit

überhaupt darauf eingetreten werden kann, also als unbegründet; sie ist

abzuweisen.

6.

Dieses Ergebnis hat zur Folge, dass

der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird. Die Gerichtskosten sind entsprechend

dem verlangten Kostenvorschuss auf CHF 800.00 festzulegen und vom

vollständig unterlegenen Beschwerdeführer zu tragen (§ 77 VRG).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

2. Der Beschwerdeführer A.___ hat die

verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu tragen; diese

werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser