Submissionsverfahren

Verwaltungsgericht

Urteil vom 13. Dezember 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ AG

Beschwerdeführerin

gegen

1. Einwohnergemeinde

B.___

vertreten durch Rechtsanwältin Manuela

Gebert,

2. C.___

AG vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Rita Karli,

Beschwerdegegnerinnen

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die Einwohnergemeinde B.___ lässt

ihre Informatik in einem externen Rechenzentrum betreiben. Der bestehende

Vertrag mit der C.___ AG läuft am 28. Februar 2018 aus. Mit Publikation im

kantonalen Amtsblatt und auf simap vom 2. Juni 2017 schrieb die Einwohnergemeinde

B.___ den Dienstleistungsauftrag «Betrieb Gemeindeinformatik in einem

Rechenzentrum» im offenen Vergabeverfahren aus. Innert Frist reichten die

bisherige Anbieterin und die A.___ AG ein Angebot ein. Die Offertöffnung

erfolgte am 7. August 2017.

2. Mit Beschluss vom 17. August

2017 erteilte der Gemeinderat B.___ den Zuschlag an die bisherige Anbieterin,

die C.___ AG. Dieser Entscheid wurde der nicht berücksichtigten A.___ AG mit

Schreiben vom 24. August 2017 eröffnet.

3. Mit Beschwerde vom 1. September

2017 gelangte die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das

Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu

erteilen, eventualiter sei die Sache mit verbindlichen Weisungen zur

Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Akteneinsicht ersucht.

4. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

5. September 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung

erteilt.

5. Mit Stellungnahme vom

26. September 2017 äusserte sich die Einwohnergemeinde B.___, v.d. Fürsprecherin

Manuela Gebert, zur Beschwerde und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, eventualiter sei sie und das Gesuch um Akteneinsicht abzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

28. September 2017 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin

teilweise bewilligt.

7. Die C.___ AG, v.d. Rechtsanwältin

Rita Karli, beantragte am 3. Oktober 2017, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

8. In den Stellungnahmen des zweiten

Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen und

Standpunkten fest.

9. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 24. August 2017 zur

Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche

Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die Beschwerde ist frist-

und formgerecht erhoben worden.

2.

Umstritten ist die Beschwerdelegitimation

der Beschwerdeführerin. Die kommunale Auftraggeberin führt in diesem

Zusammenhang sinngemäss Folgendes aus: Die Beschwerdeführerin mache geltend,

das Datenschutzgütesiegel «GoodPriv@cy®» im Sinne eines Musskriteriums zu

verlangen, sei nicht sachgerecht. Der gerügte Mangel sei bereits im Zeitpunkt

der Ausschreibung erkennbar gewesen und hätte daher im Zuge einer Beschwerde

gegen die Ausschreibung moniert werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe die

10-tägige Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung ungenutzt verstreichen lassen

und damit ihr Rügerecht im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags verwirkt.

Folglich sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Den gleichen Standpunkt

vertritt auch die Zuschlagsempfängerin.

3.1

Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde

ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders

berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung

hat (vgl. § 12 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

3.2

Gemäss Praxis des Bundesgerichts setzt

die Beschwerdelegitimation im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts voraus,

dass der Beschwerde führende Anbieter seinerseits überhaupt eine reelle Chance

besitzt, den Zuschlag zu erhalten. Andernfalls fehlt es an einem schutzwürdigen

Interesse. Die formelle Beschwer bzw. der Umstand, dass jemand am

Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, kann zur

Legitimation nicht genügen (vgl. BGE 141 II 14, E. 4.1 - 4.9).

3.3

Diese reelle Chance hat ein Anbieter

- was auf der Hand liegt - nur dann, wenn er die vorgegebenen Eignungskriterien

erfüllt. Es muss also derjenige, der – wie hier – den Zuschlag an sich

beantragt, dem angerufenen Gericht als Legitimationsvor-aussetzung glaubhaft

machen, dass er selber die Eignungskriterien erfüllen würde (BGE 141 II 14, E.

5.

). Die Frage, ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist bei der

vorliegenden Konstellation nicht nur vorfrageweise im Rahmen der

Prozessvoraussetzungen von Bedeutung, sondern auch zentraler Streitpunkt in

materieller Hinsicht. Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es

im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die

Beschwerdeführerin glaubhaft macht («mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit

geltend macht», «rende vraisemblable»), dass ihre Aussichten, nach einer

Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und

nicht eine der vor ihr platzierten Mitbewerberinnen den Zuschlag erhalten würde

(Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-82/2017 vom 24. April

2017, E. 4.4.3 mit Hinweis auf BGE 141 II 14, E. 5.1).

3.4

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss

geltend, es sei nicht sachgerecht, für den Betrieb des Rechenzentrums das Datenschutzlabel

«GoodPriv@cy®» als Eignungskriterium zu fordern. Im Übrigen verfüge sie zwar nicht

über das verlangte Label, erfülle hingegen inhaltlich dessen Vorgaben. Die

Vergabestelle hätte diesen gleichwertigen Nachweis anerkennen müssen. Der

Zuschlag sei somit rechtsverletzend erfolgt. Im vorliegenden Fall wurden insgesamt

lediglich zwei Angebote eingereicht, wobei die Offerte der Beschwerdeführerin

preislich deutlich günstiger war. Folglich hätte die Beschwerdeführerin, sofern

sie das Datenschutzlabel erfüllen sollte, eine reelle Chance, selbst den

Zuschlag zu erhalten. Demnach ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gemäss

bundesgerichtlicher Praxis wohl gegeben. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

4.

Die Beschwerdegegnerinnen monieren,

die Einwände der Beschwerdeführerin seien verspätet. Diese hätten bereits mit

einer Beschwerde gegen die Ausschreibung geltend gemacht werden müssen.

4.1

Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.

Art. 15 Abs. 1bis lit. a Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.521) gilt die Ausschreibung des

Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem

Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der

Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem

Beschleunigungsgebot; Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den

Unterlagen sollen unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines

ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel

in den Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des

Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis

auf BGE 130 I 241).

4.2

Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts zum (inter-)kantonalen Vergaberecht gehören zur Ausschreibung

auch die Unterlagen, die zusammen mit der Ausschreibung abgegeben werden. Der

Inhalt von Ausschreibungsunterlagen kann nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung grundsätzlich nur dann noch zusammen mit dem Zuschlagsentscheid

angefochten werden, wenn die Unterlagen nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist

gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen. Die Rügeobliegenheit und der

Ausschluss dieser Rügen in einem späteren Verfahrensstadium (Verwirkungsfolge)

gelten allerdings nur für Unregelmässigkeiten, welche die Parteien tatsächlich

festgestellt haben oder bei gebotener Aufmerksamkeit hätten feststellen müssen

(Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.2 mit

Hinweisen). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht

eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen

oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und

damit – bei Gefahr der Verwirkung – nicht bis zur Einreichung eines

Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N. 667).

4.3

Der von der Beschwerdeführerin

gerügte Mangel betrifft das geforderte Musskriterium «Datenschutz», welches im

Pflichtenheft der Einwohnergemeinde dokumentiert ist und auf das in der

Ausschreibung verwiesen wird. Gemäss vorgenannter bundesgerichtlicher

Rechtsprechung ist ein solches Pflichtenheft als integrierender Bestandteil der

Ausschreibung zu betrachten. Die 13 Musskriterien sind in einer Tabelle

übersichtlich aufgelistet und mit einer kurzen Beschreibung versehen. Aus den

Ausschreibungsunterlagen geht jedenfalls unzweifelhaft hervor, dass in Bezug

auf den Datenschutz das Label «GoodPriv@cy®» vorausgesetzt wird. Die

aktenkundige E-Mail-Korrespondenz mit Nicht-Anbietern, welche die

Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, bestätigt diese Einschätzung, zumal

mehrere interessierte Anbieter verschiedene Musskriterien, namentlich das

Datenschutzgütesiegel, kritisierten und in der Folge von einer Offertstellung

abgesehen haben (vgl. Urkunde 3.11 der Vergabestelle). Gestützt auf Treu und

Glauben muss sich die Beschwerdeführerin vorwerfen lassen, die Unzulässigkeit

des Datenschutzgütesiegels auf Seite 7 des Pflichtenhefts nicht innert der

10-tägigen Frist zur Anfechtung der Ausschreibung gerügt zu haben. Dies umso

mehr, als sie das 12-seitige Pflichtenheft am gleichen Tag erhielt, an dem die

Ausschreibung publiziert wurde. Demnach erweisen sich die Rügen der

Beschwerdeführerin als verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren

nicht zu hören ist. Bei diesem Ergebnis kann offen gelassen werden, ob das

verlangte Datenschutzgütesiegel gestützt auf die einschlägigen

submissionsrechtlichen Bestimmungen zulässig ist.

5.1

Die Beschwerde erweist sich somit

als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die

Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'500.00

festzusetzen sind (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen

Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

5.2

Die unterliegende Beschwerdeführerin

hat den Beschwerdegegnerinnen bzw. deren Rechtsvertreterinnen eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Für deren Bemessung ist der Gebührentarif (GT,

BGS 615.11) heranzuziehen.

Fürsprecherin Manuela Gebert rechnet zur

Berechnung des Honorars mit einem Kostenansatz von CHF 270.00 (bzw. CHF 110.00)

pro Stunde. Gemäss § 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 GT beträgt der Stundenansatz CHF

230.00

bis CHF 330.00, wobei § 3 analog anwendbar ist. Nach dieser Norm sind

die Gebühren innerhalb eines Gebührenrahmens nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand,

nach der Bedeutung des Geschäftes, nach dem Interesse an der Verrichtung sowie

nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu

bemessen. Der Streitgegenstand ist vorliegend eher komplex, weshalb der

Stundenansatz im Rahmen des Üblichen liegt und nicht zu beanstanden ist.

Hingegen ist der gesamthaft geltend gemachte zeitliche Aufwand von 35.66

Stunden ausserordentlich hoch. Für die 7-seitige Vernehmlassung wird gesamthaft

ein Aufwand von 26.4 Stunden ausgewiesen, was übersetzt erscheint. Für das

Verfassen der Vernehmlassung erscheint ein Aufwand von 12 Stunden bei Weitem

als ausreichend. Die in diesem Zusammenhang mit CHF 165.00 bzw. CHF 330.00

verrechneten Aufwandpositionen stellen Kanzleiaufwand dar und sind deshalb ohnehin

nicht zusätzlich zu vergüten. Für die 3-seitige Duplik ist ein Aufwand von 5 Stunden

zu vergüten. Insgesamt erscheint ein Zeitaufwand von 17 Stunden für eine

sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung angemessen. Auslagen werden nicht

geltend gemacht. Insgesamt ergibt sich nach dem Gesagten eine

Parteientschädigung von CHF 4'957.20 (Honorar: CHF 4'590.00; MWST:

CHF 367.20), welche von der Beschwerdeführerin zu bezahlen ist.

Rechtsanwältin Rita Karli macht mit

Eingabe vom 5. Dezember 2017 eine Entschädigung von total CHF 3'674.70 (14.91 h

à CHF 230.00, CHF 243.90 Auslagen [exkl. MWST]) geltend. Der

geforderte Stundenansatz von CHF 230.00 entspricht dem Mindestansatz

gemäss § 161 GT i.Vm. § 160 Abs. 2 GT und ist folglich nicht zu beanstanden. Der

geltend gemachte Aufwand scheint angemessen. Der in Rechnung gestellte Betrag

für Kopien (CHF 211.00) ist allerdings auf CHF 105.50 zu halbieren, da

Stückkosten von einem Franken veranschlagt wurden (gemäss § 161 GT i.V.m. § 160

Abs. 5 GT werden pro Fotokopie 50 Rappen vergütet). Damit hat die Beschwerdeführerin

der C.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 3'853.10 (Honorar:

CHF 3'429.30; Auslagen: CHF 138.40; MWST: CHF 285.40) zu

bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ AG hat die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von CHF 2'500.00 zu bezahlen.

3. A.___ AG hat der Einwohnergemeinde B.___

eine Parteientschädigung von CHF 4'957.20 (inkl. MWST) zu bezahlen.

4. Die A.___ AG hat der C.___ AG eine

Parteientschädigung von CHF 3'853.10 (inkl. Auslagen und MWST) zu

bezahlen.

Rechtsmittel:

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit

Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre

Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der

Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten

gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman