VWBES.2017.343

Submissionsverfahren

8. Januar 2018Deutsch8 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Das Finanzdepartement des Kantons

Solothurn schrieb am 7. April 2017 im kantonalen Amtsblatt und auf der

Internetplattform Simap den Dienstleistungsauftrag «Sachversicherungen Kanton

Solothurn (Gebäude & Fahrhabe)» ab 1. Januar 2018 im offenen Submissionsverfahren

aus. Innert Frist gingen sechs Angebote mit Preisen zwischen

CHF 166'173.90 (Offerte der C.___ AG) und CHF 222'375.90 ein. Die A.___

AG offerierte für CHF 176'030.00.

2. Mit Beschluss Nr. 2017/1399 vom

22. August 2017 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag zum Preis von

CHF 166'173.90 (exkl. MWST) an die C.___ AG und ermächtigte das

Personalamt, den Vertrag im Namen des Kantons Solothurn zu unterzeichnen. Mit

Orientierungsschreiben vom 25. August 2017 wurde die A.___ AG über diesen

Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Dagegen gelangte die A.___ AG (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt) mit Beschwerde vom 7. September 2017 an das

Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag

an sie zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter beantragte

sie die aufschiebende Wirkung.

4. Mit Präsidialverfügung vom

8. September 2017 wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung

gewährt.

5. Der Regierungsrat, v.d. das

Personalamt beantragte mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2017, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, die aufschiebende Wirkung zu entziehen

und die Beweismittel 6-8 vertraulich zu behandeln, unter Kostenfolge zu Lasten

der Beschwerdeführerin.

6. Mit Präsidialverfügung vom

10. Oktober 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.

7. Mit Replik vom 30. Oktober 2017

ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren, indem sie eventualiter

beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung

eines neuen Submissionsverfahrens an die Auftraggeberin zurückzuweisen.

8. Mit Duplik vom 20. November 2017

hielt das Personalamt an den gestellten Rechtsbegehren fest, soweit über sie nicht

bereits entschieden worden sei und nahm erneut Stellung.

9. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 25. August 2017 zur Kenntnis

gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche Beschaffungen

[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte

Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich

vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen

würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen.

Da die Begründung des Vergabeentscheides im Wesentlichen erst mit der

Vernehmlassung der Auftraggeberin erfolgt ist, erweist sich der in der Replik

erstmals formulierte Eventualantrag sodann als zulässig. Auf die im Übrigen

frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.

2.1

Die Beschwerdeführerin rügt, der für

die Durchführung der Submission zuständige Sachbearbeiter habe ein langjähriges

Arbeitsverhältnis als Vertriebs- und Verkaufsleiter bei der

Zuschlagsempfängerin innegehabt. Vor diesem Hintergrund hinterlasse der

Vergabeentscheid einen deutlich faden Nachgeschmack. Es stelle sich die Frage,

ob der zuständige Sachbearbeiter zufolge seines vormaligen

Anstellungsverhältnisses wegen Befangenheit hätte in den Ausstand treten

müssen.

2.2

Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.

Art. 15 Abs. 1bis lit. a Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.521) gilt die Ausschreibung des

Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem

Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der

Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot;

Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen

unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines ganzen Verfahrens

infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel in den

Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts

2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 130 I 241).

2.3

Soweit es der Grundsatz von Treu und

Glauben erfordert, besteht eine allgemeine Pflicht des Anbietenden,

festgestellte Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens bei der Vergabestelle

sofort unaufgefordert zu rügen und damit – bei Gefahr der Verwirkung – nicht

bis zur Einreichung eines Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich etc. 2013, N. 667).

2.4

In der öffentlichen Ausschreibung

auf simap ist unter Ziffer 1.1 aufgrund der E-Mailadresse der zuständige

Sachbearbeiter der Vergabestelle ersichtlich. Gleiches ergibt sich unzweifelhaft

auch aus der Grund-Dokumentation, auf welche in der Ausschreibung verwiesen

wird. Nach Treu und Glauben wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, ihren

Einwand gegen den eingesetzten Sachbearbeiter frühzeitig bei der Vergabestelle

zu erheben. Es geht nicht an, diesen erst im Rahmen der Anfechtung des

Zuschlags vorzubringen. Dies umso mehr, als sie die Ausschreibungsunterlagen

gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 23. Mai 2017 am gleichen Tag erhielt,

an dem die Ausschreibung publiziert wurde. Demnach erweist sich die Rüge der

Beschwerdeführerin als verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren

nicht zu hören ist. Es kann damit offen bleiben, ob die

behauptete vorherige Anstellung des fraglichen Sachbearbeiters bei der

Zuschlagsempfängerin einen Ausstandsgrund darstellt.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht in

ihrer Beschwerde geltend, weder in der Absageverfügung noch im

Regierungsratsbeschluss werde erläutert, nach welchen Kriterien die

Zusammensetzung der Gesamtprämie von CHF 166'173.90 der Zuschlagsempfängerin

erfolgt sei. Das Ergebnis der Gesamtauswertung sei nicht nachvollziehbar. In

der Replik wird ausgeführt, die Vergabestelle lege nicht dar, inwiefern die

Offenlegung der Übersichten zu Gesamtprämien die Interessen der Anbieterinnen

beeinträchtigen würden. Die betreffenden Unterlagen seien zumindest im

Beschwerdeverfahren offenzulegen.

3.2

Gemäss § 27 Abs. 1 SubG eröffnet die

Auftraggeberin den Anbietern und Anbieterinnen den Zuschlag mit kurzer

Begründung. Die Begründung des angefochtenen Zuschlags ist in der Tat äusserst

knapp ausgefallen. Eine solch summarische Begründung dürfte in der Praxis

allerdings nicht unüblich sein und auch der einschlägigen Gesetzesbestimmung

entsprechen. Zu bedenken ist zudem, dass die Auftraggeberin den beschwerdeberechtigten

nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin gewisse Auskünfte

erteilt (§ 27 Abs. 3 lit. a-e SubG). Auf diese Bestimmung wurde in der

Absageverfügung ausdrücklich hingewiesen und die Beschwerdeführerin hat davon

Gebrauch gemacht. Zutreffend ist, dass sich die Zusammensetzung der

Gesamtprämie weder aus dem Orientierungsschreiben an die Beschwerdeführerin

noch aus dem Regierungsratsbeschluss ergibt. Allerdings erläuterte die Vergabestelle

in ihrer Vernehmlassung die Prämienberechnung eingehend und nachvollziehbar. Daraufhin

erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, mittels Replik zu den Ausführungen

der Vergabestelle Stellung zu nehmen. Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin davon

abgesehen, ein ausdrückliches Akteneinsichtsbegehren zu stellen und die

Offenlegung der als vertraulich behandelten Beweismittel zu beantragen. Dies wäre

von den mit dieser Sache betrauten rechtskundigen Vertretern der Beschwerdeführerin

allerdings zu erwarten gewesen. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung erweist

sich nach dem Gesagten als nicht stichhaltig.

4.1

Weiter moniert die

Beschwerdeführerin, im Rahmen der Beurteilung der offerierten Leistungen seien

Deckungsänderungen vorgenommen und Selbstbehaltsvarianten willkürlich gemischt

worden, offensichtlich mit der Zielsetzung, mit der Prämie der

Zuschlagsempfängerin im Umfang von CHF 166'173.90 leicht unter ihrer

offerierten Prämienhöhe im Umfang von CHF 169'488.00 (für die

Selbstbehaltsvariante von CHF 10'000.00) zu gelangen und mithin die

preisgünstigste Offerte auszuweisen. Das Vorgehen weiche von den publizierten

Vergabekriterien ab. Die Zuschlagsempfängerin habe bei allen

Selbstbehaltsvarianten klar teurer offeriert als die Beschwerdeführerin. Diese

willkürliche Abweichung von den zugrunde gelegten Vergabekriterien stelle eine

Verletzung von Art. 2 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR

241) dar.

4.2

Vergleicht man die Tabelle der

Prämien-Totale in Ziffer 10 der «Grund-Dokumentation» mit der tabellarischen

Darstellung der Berechnungsschritte in der Vernehmlassung der Vergabebehörde ergibt

sich Folgendes: Die Vergabebehörde hat zur Berechnung der Gesamtprämie sechs

bzw. acht einzelne Prämienpositionen addiert, wohingegen in den

Ausschreibungsunterlagen die Prämienangaben der vier Selbstbehaltsvarianten je

eine Teilsumme ergeben, welche als «Gesamttotal» bezeichnet ist. Ungeachtet

dieser Diskrepanz ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei ihrer

Berechnung willkürlich von den Vergabekriterien abgewichen oder anderweitig

unzulässig vorgegangen ist. Das Ergebnis der Gesamtprämie erweist sich als

schlüssig und nachvollziehbar. Zudem hat die Vergabebehörde ihre

Berechnungsmethode – soweit beurteilbar – auf alle Angebote gleich angewandt. Zu

bemerken bleibt allerdings, dass die vorgängige Bekanntgabe der

Berechnungsschritte die Transparenz der streitigen Beschaffung verbessert

hätte. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die C.___ AG habe bei allen

Selbstbehaltsvarianten klar teurer offeriert als sie, erweist sich als

unzutreffend. Selbst wenn man die vier Teilsummen der Selbstbehaltsvarianten

addieren würde, wäre diese Gesamtprämie der Beschwerdeführerin nach wie vor

höher als die Gesamtprämie der C.___ AG. Am Ergebnis würde sich somit nichts

ändern. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin von falschen Zahlen aus. Ihre

Gesamtprämie beträgt CHF 176'030.00 und nicht CHF 169'488.00.

5.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich

die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die

einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 7'000.00 festzusetzen sind.

Angesichts der erst aus der Stellungnahme vom 5. Oktober 2017 erklärbaren

Zusammensetzung der Gesamtprämie ist die Hälfte der Kosten vom Kanton Solothurn

zu tragen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat an die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 7'000.00 die Hälfte, also

CHF 3'500.00, zu bezahlen. Die restlichen Verfahrenskosten sind vom Staat

Solothurn zu tragen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman