VWBES.2017.347

Grenzgängerbewilligung

23. Oktober 2017Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Die A.___ GmbH (nachfolgend

Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch B.___, ersuchte das Migrationsamt

am 18. Juli 2017 um Erteilung einer Grenzgängerbewilligung als

Geschäftsleiter/Bauleiter für den aus der Türkei stammenden B.___, wohnhaft in

Weil am Rhein, Deutschland. Vorausgegangen war ein Stelleninserat der

Beschwerdeführerin, mit dem sie einen diplomierten Bauleiter gesucht, aber

niemanden gefunden hatte. Deshalb wollte B.___ die Stelle selber übernehmen.

2. Mit Verfügung vom 30. August

2017 lehnte das Migrationsamt das Gesuch im Namen des Departements des Innern

ab mit der Begründung, es sei nicht nachgewiesen worden, dass keine für die

Stelle geeignete inländische Person oder jemand aus einem Staat, mit welchem

ein Freizügigkeitsabkommen geschlossen worden sei, habe gefunden werden können.

B.___ erfülle die Anforderung an das Stellenprofil nicht und werde nun trotzdem

als geeignet bezeichnet. Dies zeige auf, dass die Anforderungen in der

Stellenausschreibung zu hochgesteckt und teilweise fachlich nicht relevant gewesen

seien.

3. Gegen diese Verfügung erhob die A.___

GmbH, vertreten durch B.___, mit Schreiben vom 10. September 2017

(Postaufgabe am 11. September 2017) Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und ersuchte um Erteilung der Grenzgängerbewilligung. Zudem solle das Gericht

darüber entscheiden, welche Tätigkeiten ein Geschäftsführer, der in der Schweiz

für seine Firma eingetragen sei, ausüben dürfe und welche nicht.

Es seien alle benötigten Unterlagen zur

Erlangung der Grenzgängerbewilligung eingereicht worden. Es treffe nicht zu,

dass ein diplomierter Bauleiter gesucht werde, wie dies das Migrationsamt

schreibe. Laut Stelleninserat werde lediglich die Anforderung einer

abgeschlossenen Wirtschaftslehre vorausgesetzt. B.___ erfülle auch das Kriterium

der mehrjährigen Berufserfahrung nach Art. 23 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.11).

Er sei weder vom kantonalen

Migrationsamt noch vom Bundesamt für Migration kompetent darüber beraten

worden, wie er an die Grenzgängerbewilligung gelangen könne. Er habe zurzeit

keinen Geschäftsführer, der seine Firma in der Schweiz vertreten könne. Er habe

lediglich ein bis zwei telefonische Bewerbungen gehabt, deren Lohnvorstellungen

nicht hätten akzeptiert werden können. Die GmbH mit einem Kapital von

CHF 20'000.00 könne es sich nicht leisten, einen Geschäftsführer

anzustellen, der den Markt nicht kenne, dem zuerst Kurse zur Einarbeitung

bezahlt werden müssten und der zwei bis drei Monate brauche, bis er das Ganze

etwas gelernt habe und planen könne.

Er als Kleinunternehmer wolle in der

Schweiz nachhaltig ein Unternehmen aufbauen und im Interesse der Schweizer

Wirtschaft Arbeitsplätze schaffen. Es gehe hier um seine Existenz und um sein

Familienleben. Obwohl er alle Voraussetzungen erfüllt habe, sei seine

Grenzgängerbewilligung abgelehnt worden.

4. Mit Vernehmlassung vom

20. September 2017 beantragte das Migrationsamt namens des Departements

des Innern die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen.

Beim Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) sei klar ein diplomierter Bauleiter mit

abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht worden, in den weiteren Inseraten sei

dann ein Geschäftsführer mit abgeschlossener Wirtschaftslehre gesucht worden.

Da diese Suchbemühungen erfolglos geblieben seien – wozu aber eine Bestätigung

des RAV fehle – sei ein Arbeitsvertrag mit B.___ geschlossen worden, welcher weder

diplomierter Bauleiter sei und noch eine Wirtschaftslehre abgeschlossen habe.

Somit habe die Stellenausschreibung Anforderungen enthalten, die für die offene

Stelle nicht relevant seien. Dies im Zusammenhang mit der Tatsache, dass B.___

selbst der Gründer des Unternehmens sei, lasse die ausgeschriebenen zu hohen

Anforderungen als reine Erforderniserbringung erscheinen, damit kein

Geschäftsführer gefunden werden könne. Hierfür spreche auch die Begründung,

weshalb die «ein bis zwei Interessenten» - welche in der Beschwerde zum ersten

Mal erwähnt würden – aufgrund zu hoher Lohnforderungen abgelehnt worden seien.

Bei einem erwarteten Auftragsvolumen von CHF 2'370'000.00, wie im

Schreiben vom 24. Juli 2017 erwähnt worden sei, sollte es möglich sein,

korrekte Löhne für diplomierte Geschäftsführer mit abgeschlossener

Wirtschaftslehre zu bezahlen. Zusammenfassend seien Personen mit Vorrang

aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen worden,

womit Art. 21 AuG nicht erfüllt sei.

Art. 23 AuG sei nicht auf Grenzgänger

anwendbar, weshalb es unerheblich sei, wenn der Bewerber über mehrjährige

Berufserfahrung verfüge.

Nach Art. 22 AuG müsse ein orts-,

berufs- und branchenüblicher Lohn von CHF 7'443.00 bezahlt werden, was

vorliegend aufgrund der im Arbeitsvertrag vereinbarten unregelmässigen

Arbeitszeit mit einem Stundenlohn nicht garantiert werden könne.

Es könne nicht Aufgabe der Behörde sein,

der Beschwerdeführerin zu erklären, wie man ein Unternehmen vom Ausland aus

leite, wenn die Voraussetzungen zur Erteilung einer Bewilligung in der Schweiz

nicht erfüllt seien und man somit in der Schweiz nicht zur Erwerbstätigkeit

berechtigt sei.

5. Mit Stellungnahme vom 4. Oktober

2017 brachte B.___ für die Beschwerdeführerin vor, das

Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (englisch General

Agreement on Trade in Services; GATS) gehe Art. 21 und 23 AuG vor. Dabei sei

ein Kadertransfer für unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte

Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der

Schweiz möglich. Er sei zwar keine qualifizierte Führungskraft, doch wäre es

für ihn interessant zu wissen, ob es möglich wäre, an eine Arbeitsbewilligung

zu gelangen, wenn er in Deutschland eine Firma gründen und in der Schweiz eine

Niederlassung eröffnen würde.

Es dürfe doch erwartet

werden, dass ein Geschäftsinhaber oder Gesellschafter bestimmen dürfe, über welche

Qualifikationen ein Geschäftsführer oder Mitarbeiter verfügen müsse. Eine

Bestätigung des RAV, wonach die Suchbemühungen erfolglos geblieben seien, liege

entgegen der Behauptung der Vorinstanz vor. Er frage sich, wie sein Geschäft

geführt werden solle, wenn er in der Schweiz nicht tätig sein dürfe. Das Gesetz

erlaube ihm, ein Unternehmen in der Schweiz zu gründen, welches auch im

Handelsregister eingetragen sei. Die Arbeitsmarktbemühungen seien von ihm so

erfüllt, wie verlangt. Es sei ihm zu erlauben, selbst zu definieren, dass der

Geschäftsführer eine verantwortungsvolle Aufgabe zu erfüllen habe und diese

Position nicht mit einem normalen Arbeiter gleichgestellt werden könne. Er

wolle sein Unternehmen führen und Arbeitsplätze schaffen im Interesse der

Schweizer Wirtschaft.

Erwägungen

II.

1.

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung grundsätzlich zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Nicht zuständig ist das

Verwaltungsgericht hingegen für den Entscheid, welche Tätigkeiten ein

Geschäftsführer, der in der Schweiz für seine Firma eingetragen ist, ausüben

darf und welche nicht. Auf dieses Begehren ist deshalb nicht einzutreten. Im

Übrigen ist die A.___ GmbH durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem ihr

die Erteilung einer Grenzgängerbewilligung für B.___ verweigert wird, beschwert

und damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass

das GATS-Abkommen einen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung für einen

Aufenthalt von 3, maximal 4 Jahren für einen Kadertransfer vorsieht und dass

dabei die Art. 21 und 23 AuG nicht anwendbar sind (vgl. Staatssekretariat für

Migration [SEM]: Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Version vom 3.

Juli 2017, Ziff. 4.8.1.1). Dabei geht es jedoch um unentbehrliche

Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten

ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der Schweiz. Bei

der A.___ GmbH handelt es sich um kein ausländisches Dienstleistungsunternehmen

mit Niederlassung in der Schweiz, weshalb die Beschwerdeführerin aus dem

GATS-Abkommen keine Ansprüche für sich ableiten kann. Soweit sie darum ersucht,

ihr mitzuteilen, ob es möglich wäre, an eine Arbeitsbewilligung zu gelangen,

wenn in Deutschland eine Firma gegründet und in der Schweiz eine Niederlassung

eröffnet würde, bildet diese Frage nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens

und das Verwaltungsgericht ist zu deren Beantwortung nicht zuständig, weshalb

darauf nicht weiter einzugehen ist (vgl. § 68 Abs. 3

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).

3.

Als türkischer Staatsangehöriger

untersteht der Beschwerdeführer derzeit weder dem Freizügigkeitsabkommen (FZA,

SR 0.142.112.681) noch dem EFTA-Übereinkommen (SR 0.632.31). Seine Zulassung

zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG und dessen Ausführungsverordnungen,

insbesondere der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,

SR 142.201).

4.

Gemäss Art. 18 AuG können

Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen

Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt

(lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind

(lit. c). Als Grenzgänger können Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit

zugelassen werden, wenn sie in einem Nachbarstaat ein dauerhaftes

Aufenthaltsrecht besitzen und ihren Wohnort seit mindestens sechs Monaten in der

benachbarten Grenzzone haben (Art. 25 Abs. 1 lit. a AuG); und sie innerhalb der

Grenzzone der Schweiz erwerbstätig sind (lit. b). Die Artikel 20, 23 und 24

sind nicht anwendbar (Abs. 2). Somit sind einzig die Art. 21 (Respektierung des

Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien) und 22 AuG (Einhaltung der üblichen

Lohn- und Arbeitsbedingungen) zu beachten.

5.

Art. 21 AuG räumt inländischen

Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum den Vorrang ein. Demzufolge

können Drittstaatsangehörige nur dann zum schweizerischen Arbeitsmarkt

zugelassen werden, wenn nachgewiesenermassen keine geeigneten Erwerbstätigen

aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein

Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21

Abs. 1 AuG). Das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 21 AuG kann nicht

leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht

werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem

gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten

integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren (vgl.

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-1992/2015 vom 10. März 2017 E.

5.

). Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss gilt

eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG). Zudem müssen die orts-, berufs-

und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22

AuG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-388/2010 vom 21. Februar 2012,

E. 6.3.1).

Gemäss Weisung des SEM sind die

Arbeitgeber dazu anzuhalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur

mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen

Arbeitsvermittlungszentren (RAV) möglichst frühzeitig zu melden. Die

öffentliche Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur

gesamtschweizerischen Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben

sollen die nötigen Anstrengungen mittels Inseraten in der Fach- und

Tagespresse, mit Hilfe von elektronischen Medien sowie über die private

Arbeitsvermittlung unternommen werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass

diese auch Anstrengungen in der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von

bereits auf dem Arbeitsmarkt verfügbaren Arbeitskräften unternehmen. Das

Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art.

21.

AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und

Arbeitsmarktlage zu beachten. Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen nachweisen

bzw. glaubhaft machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art

ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen

Arbeitskräften oder solchen aus dem EU/EFTA-Raum zu besetzen. Es reicht

insbesondere nicht aus, wenn solche Bemühungen als blosse Erforderniserbringung

erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht

relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (vgl. Weisungen SEM,

a.a.O., Ziff. 4.3.2.1 und 4.3.2.2, mit Hinweisen).

6.

Bereits der Umstand, dass B.___

einziger Gesellschafter der A.___ GmbH ist und sich nun durch die Firma als

Geschäftsführer anstellen lassen will, ist ein starkes Indiz dafür, dass es

vorliegend in erster Linie um die Anstellung einer bestimmten Person und nicht um

die Besetzung der Stelle an sich geht. Die mit dem Bewilligungsgesuch

eingereichten Unterlagen erscheinen denn auch nicht als echte Suchbemühungen,

sondern als reine Erforderniserbringung, um die gesetzlichen Voraussetzungen zur

Erlangung der Grenzgängerbewilligung zu erfüllen. So wurde denn die Stelle vor

Gesuchseinreichung beim Migrationsamt vom 24. Juli 2017 auch einzig beim

RAV ausgeschrieben, wobei ein diplomierter Bauleiter mit abgeschlossener

Wirtschaftslehre gesucht wurde. Bei den weiteren Inseraten, bei welchen als

Erfordernis das Bauleiterdiplom nicht mehr genannt wurde, wurde handschriftlich

vermerkt «Anzeigenschaltung 02.08.2017» sowie «ohne Erfolg», «keine Bewerbung».

In ihrer Beschwerde gibt die Beschwerdeführerin nun an, es hätten sich ein bis

zwei Interessenten telefonisch gemeldet, die jedoch unrealistische

Lohnvorstellungen gehabt hätten. Weitere Ausführungen zu diesen Bewerbungen

werden nicht gemacht. Ob sich tatsächlich keine geeignete Person auf das

Stelleninserat beworben hat, kann nicht nachgeprüft werden.

Sollte sich tatsächlich ausser den ein

bis zwei telefonischen Interessenten niemand gemeldet haben, so dürften die Gründe

für den mangelnden Erfolg der Ausschreibung darin liegen, dass der Begriff

«Wirtschaftslehre» in der Schweiz nicht geläufig ist und deshalb unklar ist,

was darunter überhaupt zu verstehen ist. Weiter wird die «Rechtssichere

Anwendung der VOB» verlangt, also der deutschen Vergabe- und Vertragsordnung

für Bauleistungen, was für die Stelle in der Schweiz kaum ein relevantes

Kriterium sein kann. Damit werden Personen mit Vorrang aufgrund fachlich nicht

relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen, was nicht zulässig ist.

Letztlich will die Beschwerdeführerin

nun B.___ für diese Stelle einstellen, welcher gemäss seinem eingereichten

Lebenslauf über keine der genannten Ausbildungen verfügt. Daraus ist zu schliessen,

dass die in der Ausschreibung geforderte Ausbildung für die Stelle gar nicht

relevant ist. B.___ gibt als Ausbildung in seinem Lebenslauf lediglich

«Grundschule» und «Hauptschule» an, sowie eine 30-jährige Berufserfahrung in

diversen Unternehmen, in welchen er jeweils Gesellschafter und Geschäftsführer

gewesen sei. Personen ohne Ausbildung lassen sich auch in der Schweiz sowie im

EU/EFTA-Raum zahlreich finden; offenbar hat sich die Beschwerdeführerin nicht

genügend darum bemüht, eine Person aus der Schweiz oder dem EU/EFTA-Raum zu

finden, um die Stelle besetzen zu können.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin,

das Gesetz erlaube es einer ausländischen Person, ein Unternehmen in der

Schweiz zu gründen und in das Handelsregister eintragen zu lassen, womit es der

ausländischen Person auch möglich sein müsse, zu bestimmen, wen sie anstellen

wolle, geht fehl. Auch einem durch eine inländische Person gegründeten

Unternehmen ist es nicht möglich, eine beliebige ausländische Person aus dem

nicht EU/EFTA-Raum einzustellen, ohne die Voraussetzungen von Art. 21 AuG zu

erfüllen. Allein aus einer Geschäftsgründung oder -beteiligung können denn im

Bewilligungsverfahren auch keine Ansprüche abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2

VZAE).

7.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die A.___ GmbH die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 400.00

festzusetzen sind.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 400.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann