Familiennachzug

SOG 2018 Nr. 4

Art. 44 AuG, Art. 24

Abs. 3, 27 Abs. 1, 45 Abs. 1 und 2 IPRG. Vorfrageweise Anerkennung einer durch Stellvertretung

im Ausland geschlossenen Ehe. Der nach schweizerischem Recht für

Eheschliessungen verlangten Höchstpersönlichkeit kommt kein Ordre public-Status

zu, jedoch dem freien Ehewillen. Dieser kann auch anders als durch persönliche

Anhörung der Brautleute nachgewiesen werden. Eine durch Stellvertretung im Ausland

geschlossene Ehe ist daher nicht offensichtlich Ordre public-widrig. Eine

solche Ehe ist anzuerkennen, wenn sich der nachzuziehende Ehegatte als

verheiratet versteht und der jeweilige Stellvertreter gehörig bevollmächtigt

war.

Sachverhalt

Der aus Syrien

stammende A.___ reiste im Dezember 2013 in die Schweiz ein. Er ist heute im

Besitz der Aufenthaltsbewilligung B. Im Oktober 2015 heiratete er seine

Verlobte C.___ (ebenfalls aus Syrien stammend) in Damaskus (informelle,

religiöse Heirat). Dabei wurde der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Im

April 2016 wurde die Ehe vom Scharia-Gericht in Damaskus bestätigt bzw. als

gültig anerkannt (offizielles Heiratsdatum) und zur Eintragung ins

Personenstandsregister weitergeleitet. Vor dem Scharia-Gericht waren beide

Ehegatten durch Stellvertreter vertreten. Im Oktober 2016 ersuchte A.___ um

Nachzug seiner Ehefrau in die Schweiz. Das Gesuch wurde durch das Departement

des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, abgewiesen. Das

Verwaltungsgericht heisst eine dagegen erhobene Beschwerde gut.

Erwägungen

2.

Aufgrund des

Beschwerdebegehrens ist zunächst zu prüfen, ob die im Oktober 2015 erfolgte und

durch das Scharia-Gericht Damaskus im April 2016 bestätigte Eheschliessung des

Beschwerdeführers durch schweizerische Behörden anzuerkennen ist.

2.1

Mit Verfügung vom

12.

September 2017 entschied die Vorinstanz auf Abweisung des

Familiennachzugsgesuches, weil die Ehe des Beschwerdeführers wegen des

Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden könne.

Die Anerkennung der Ehe wurde im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen

vorfrageweise erörtert und verweigert. Bei der «Abweisung» des

Familiennachzugsgesuches handelt es sich demnach formell um ein Nichteintreten.

2.2

Eine zivilstandesrechtliche

Anerkennung der Ehe, welche die Behörden gemäss Art. 9 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) binden würde, war nicht vorgesehen, weil der

Beschwerdeführer und C.___ in Syrien geheiratet haben und kein Bezug zu

schweizerischen Zivilstandsregistern besteht (Art. 39 der Zivilstandsverordnung

[ZStV, SR 211.112.2]). Das Zivilstandsamt hielt in seinem Schreiben vom 1. März

2017.

an die Vorinstanz fest, dass keine der betroffenen Personen in INFOSTAR

erfasst sei und daher keine Zivilstandsereignisse verfügt würden. Die

Vorinstanz war daher berechtigt, im Rahmen des Familiennachzugsgesuches in

eigener Zuständigkeit über die Anerkennung der Ehe zu entscheiden.

2.3

Zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Arabischen Republik Syrien gibt es

kein Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von

Entscheiden. Anwendbar ist in erster Linie das IPRG (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG).

Die Anerkennung der Ehe des Beschwerdeführers ist nach IPRG zu beurteilen.

2.4

Eine im Ausland

gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz anerkannt (Art. 45 Abs. 1 IPRG).

Die Schweiz nimmt in Sachen Anerkennung ausländischer Ehen traditionell eine

liberale Haltung ein. Nach Art. 45 Abs. 1 IPRG ist grundsätzlich jede Ehe, die

im Ausland nach dessen Recht gültig abgeschlossen wurde, anzuerkennen. Diese

Haltung steht im Einklang mit dem verfassungs- und völkerrechtlichen Schutz der

Ehe. Eine im Ausland geschlossene Ehe kann daher nur aus gewichtigen Gründen

missachtet werden (Bundesrätliche Botschaft zum Bundesgesetz über Massnahmen

gegen Zwangsheiraten vom 23. Februar 2011, S. 2210 f.; Paul Volken in: Peter

Gauch / Jörg Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004,

Art. 45 N 1-8). Ausnahmen ergeben sich aus dem allgemeinen Vorbehalt des

schweizerischen Ordre public (Art. 27 Abs. 1 IPRG) und aus Art. 45 Abs. 2 IPRG.

Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung ist eine Verletzung des Ordre public nur

dann anzunehmen, wenn das anzuerkennende Rechtsverhältnis einen Bezug zur

Schweiz hat. Ein solcher Bezug ist im flüchtlingsrechtlichen

Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen (Urteil der

Asylrekurskommission vom 7. März 2006, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

70.

, E. 4.2 [ARK, VPB 70.71]).

2.5

Die Auslegung von

Art. 45 IPRG hat sich nach dem Grundsatz des favor matrimonii zu orientieren

(ARK, VPB 70.71 E. 4.2, mit Hinweisen). Ob eine gültige Ehe vorliegt, ist nach

dem ehefreundlichsten Recht zu bestimmen. Das Erfordernis der Gültigkeit ist

wahlweise nach dem Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz

oder dem Heimatrecht der Eheleute zu beurteilen (ARK, VPB 70.71 E. 4.3). Die

Ehe ist gültig, wenn sie nicht in allen anwendbaren Rechtsordnungen von Amtes

wegen für ungültig erklärt werden müsste (Andrea Büchler / Stefan Fink:

Eheschliessungen im Ausland, in: Die Praxis des Familienrechts 1/2008 S. 50

[FamPra 1/2008], mit Hinweisen).

2.6

Es ist zu prüfen,

ob die Ehe des Beschwerdeführers mit C.___ nach schweizerischem oder syrischem

Recht gültig ist.

2.7

Nach

schweizerischem Recht ist der Abschluss einer Stellvertreterehe nicht möglich

(vgl. Art. 97 ff. ZGB). Die Ehe des Beschwerdeführers mit C.___ ist nach

schweizerischem Recht ungültig.

2.8

Eine eingehende

Auseinandersetzung mit dem syrischen Recht erübrigt sich. Zwecks Anerkennung

der am 10. Oktober 2015 geschlossenen Ehe und der Ausstellung einer amtlichen

Eheschliessungsurkunde wandte sich der Beschwerdeführer ans Scharia-Gericht in

Damaskus. Das Scharia-Gericht kam zum Schluss, die Voraussetzungen für die

Anerkennung bzw. Bestätigung der Ehe seien gegeben. Die Ehe zwischen dem

Beschwerdeführer und C.___ wurde vom Scharia-Gericht nach syrischem Recht als

gültig erachtet und am 26. April 2016 eine Bestätigung über die Eheschliessung

ausgestellt. Nach Art. 27 Abs. 3 IPRG darf eine Entscheidung in der Sache

selbst nicht nachgeprüft werden (Unzulässigkeit der «revision au fond», vgl.

BGE 122 III 344 E. 4c). Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Ehe

des Beschwerdeführers nach syrischem Recht gültig geschlossen wurde. Gemäss

Auskunft der Schweizer Botschaft in Beirut gilt der 26. April 2016 als

offizielles Heiratsdatum.

2.9

Nachfolgende

Ausführungen dienen primär dem besseren Verständnis der Bestätigung der

Eheschliessung durch das Scharia-Gericht. Die Eheschliessung orientiert sich im

Wesentlichen an den Grundsätzen der Scharia (ARK, VPB 70.71 E. 4.4, mit

Hinweisen). Im syrischen Recht wird die Ehe als Vertrag geschlossen (Art. 1 des

syrischen Personalstatuts, nachfolgend SPS). Beim Abschluss des Ehevertrages

ist die Stellvertretung zulässig (Art. 8 Ziff. 1 SPS). Für die Gültigkeit des

Ehevertrages bedarf es der Anwesenheit zweier männlicher Zeugen oder eines

Mannes und zweier Frauen (Art. 12 SPS). Es dürfen keine Ehehindernisse

vorliegen (Art. 33 ff. SPS). Die Mitwirkung des Staates ist für eine gültige

Eheschliessung nicht erforderlich (vgl. Art. 40 Ziff. 2, Art. 47 i.V.m. Art. 5

ff. SPS). In der Praxis wird die Ehe oftmals ohne Mitwirkung eines Gerichts informell

nach religiösem Recht geschlossen. Die nachträgliche Bestätigung durch das

Gericht muss beantragt werden, wenn eine amtliche Eheschliessungsurkunde

benötigt wird. An die Formalitäten werden geringe Anforderungen gestellt. Die

Eintragung der Ehe ins Zivilstandsregister ist nicht Voraussetzung für die

Wirksamkeit der Eheschliessung. Die Brautgabe muss nicht festgelegt werden oder

kann ganz ausgeschlossen werden (Art. 53 SPS; Personalstatut auszugsweise

zitiert in: Bergmann / Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht,

Länderdossier Syrien, Verlag für Standesamtswesen, 1994, Frankfurt am Main).

2.10

Die Anerkennung

einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe kann gestützt auf Art. 27 Abs. 1 oder

Art. 45 Abs. 2 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 IPRG verweigert werden.

2.11

Gemäss Art. 27

Abs. 1 IPRG wird die Anerkennung einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe in

der Schweiz verweigert, wenn die Eheschliessung offensichtlich gegen den

schweizerischen Ordre public verstösst. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung

ist dies der Fall, «wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung

und Vollstreckung eines ausländischen Entscheids in unerträglicher Weise

verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen

Rechtsordnung missachtet werden» (Urteil des Bundesgerichts 5A_165/2014 E. 5,

BGE 131 III 182 E. 4.1). Die ausnahmsweise Verweigerung der Anerkennung

bedingt, dass andernfalls in unerträglicher Weise gegen die grundlegenden

Rechts- und Sittenauffassungen der Schweiz verstossen würde (Urteil des

Bundesgerichts 4A_8/2008 vom 05. Juni 2008 E. 3.1, mit Hinweisen). Die

Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung

ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver

(«offensichtlich», «Ordre public atténué») als im Bereich der Anwendung fremden

Rechts gemäss Art. 17 IPRG (BGE 131 III 182 E. 4.1, mit Hinweisen).

2.11.1

In einer

unveröffentlichten Mitteilung vom 31. Mai 1990 erachtete das Bundesamt für

Justiz eine zwischen zwei libanesischen Asylsuchenden im Libanon per

Stellvertreter geschlossene Ehe als gültig. Es führte aus, dass eine von

Schweizern oder von Ausländern mit Wohnsitz in der Schweiz geschlossene

Stellvertreterehe in der Schweiz anerkannt würde, « lorsque la conclusion

de ce mariage n’a pas été faite intentionnellement à l’étranger pour éluder des

causes de nullité du droit suisse » (zitiert in Sami Aldeeb / Andrea

Bonomi, Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des

ordres juridiques occidentaux, Zürich 1999, S. 45; FamPra 1/2008 S. 53, mit

Hinweisen).

2.11.2

Im Fall einer

Eheschliessung in Bosnien und Herzegowina, bei welcher die Stellvertreterin mit

einer gefälschten Vollmacht des Bräutigams vor den Zivilstandsbeamten trat,

hielt das Bundesgericht fest: «[…] Ob im Ausland geschlossene

«Stellvertreterehen» (vgl. die allgemeinen Hinweise bei ZK-Egger, N 2 und

BK-Götz, N 6 zu Art. 117 ZGB) – die dem schweizerischen Recht völlig fremd sind

(vgl. ZK-Egger und BK-Götz, je a.a.O.) – generell gegen den schweizerischen Ordre

public verstossen, kann vorliegend offen bleiben [Hervorhebung hinzugefügt], da

ein solcher Verstoss jedenfalls vorliegend zu bejahen ist: Die Annahme der

Gültigkeit einer Eheschliessung, die auf der Seite des Bräutigams auf einer von

der Braut selbst hergestellten und von ihr selbst mit der Unterschrift des

Bräutigams versehenen bzw. verfälschten Vollmacht beruht, richtet sich in

derart unerträglicher Weise gegen schweizerisches Rechtsempfinden, dass von

einem Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public gesprochen werden muss.

[…]» (Entscheid des Bundesgerichts vom 19. April 1996, E. 2c, in Pra 86 (1997)

Nr. 11).

2.11.3

Das

Baudepartement des Kantons Solothurn hatte als Beschwerdeinstanz 1998 einen

Fall zu beurteilen, in welchem es um die Anerkennung einer Eheschliessung per

Stellvertretung im Libanon zwischen einem Libanesen und einer Schweizerin ging.

Das Brautpaar reiste zwecks Eheschliessung in den Libanon. Die Ehe konnte

jedoch wegen fehlender Papiere nicht bis zu ihrem Rückflug geschlossen werden.

Bevor sie abreisten, beauftragte das Paar deshalb eine Anwältin, ihre Ehe nach

Eingang der noch ausstehenden Papiere in Stellvertretung zu schliessen. Das Amt

für Zivilstandswesen (Vorinstanz) befand, die von einer Anwältin geschlossene

Ehe widerspreche dem Ordre public der Schweiz, wo die Eheschliessung durch eine

Stellvertretung ausgeschlossen sei. Das Departement ging in seinem Entscheid

davon aus, dass die Ehe nach libanesischem Recht ungültig gewesen und die

Anerkennung eines solchen Eheschlusses in der Schweiz damit ausgeschlossen sei.

Es führte dann aber weiter aus, selbst wenn der Eheschluss nach libanesischem

Recht gültig erfolgt sein sollte, könne dieser Rechtsakt in der Schweiz wegen

Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.

Sinngemäss wurde die persönliche Anwesenheit der Brautleute bei der Trauung zum

Ordre public gezählt. Es hielt fest, dass eine Eheschliessung durch

Stellvertretung in der Schweiz ausgeschlossen sei und folgerte, dass aufgrund

der engen Beziehung der Beschwerdeführer zur Schweiz (die Braut war

Schweizerin, der Bräutigam lebte seit fünf Jahren in der Schweiz) für die

Anerkennung ihrer im Ausland geschlossenen Ehe u.a. verlangt werden müsse, dass

Brautleute beim Trauungsakt gleichzeitig anwesend seien und dass sie beide der

Heirat zugestimmt hätten (Beschwerdeentscheid des Bau-Departements des Kantons

Solothurn vom 24. April 1998, GSR 191/325/329/629 IPR [GER 1998 Nr. 3, S. 14

ff.], in: Zeitschrift für Zivilstandswesen 1998, S. 188 ff.).

2.11.4

Im Entscheid BGE

131.

III 182 zur Anerkennung ausländischer Scheidungsurteile präzisierte das

Bundesgericht die formalen Anforderungen, denen eine Vollmacht genügen muss.

Ein in Abwesenheit eines Gatten gestützt auf eine Vollmacht ergangenes

Scheidungsurteil verstosse nicht gegen den schweizerischen Ordre public, wenn

sich der Scheidungswille aus der Vollmacht klar ergebe. Es gehöre zum

schweizerischen Ordre public, dass sich das Gericht bei einer einvernehmlichen

Scheidung hinreichend sicher vom Scheidungswillen der Ehegatten überzeuge (Art.

111.

ZGB). Der Nachweis des Scheidungswillens müsse aber nicht durch persönliche

Anhörung der Ehegatten durch das Gericht erfolgen, sondern könne durch

schriftliche Erklärung erbracht werden (BGE 131 III 182 E. 4.2). Mithin kann

der Scheidungswille auch auf andere Weise als im Gesetz vorgesehen klar

ausgedrückt werden. Eine Scheidung kann auch anerkannt werden, wenn die

Ehegatten nicht persönlich beim Verfahren anwesend gewesen sind, solange

aufgrund der Akten der Scheidungswille beider Ehegatten klar dokumentiert ist

und sich das Scheidungsgericht vom Scheidungswillen sicher überzeugen konnte.

2.11.5

Die

schweizerische Asylrekurskommission (per 01.01.2007 durch das

Bundesverwaltungsgericht ersetzt) hatte folgenden Fall zu beurteilen: Ein in

der Schweiz lebender Ägypter (vorläufig aufgenommener Flüchtling) hatte vor

seiner Flucht seinen in Ägypten wohnenden Vater bevollmächtigt, für ihn als

Stellvertreter eine bestimmte in Ägypten wohnende Frau zu heiraten. In der

Übersetzung wurde die Vollmacht als «Generalvollmacht» bezeichnet, wobei

telefonisch vom Sohn an den Vater spezielle Anweisungen gegeben wurden und

somit keine Zweifel in Bezug auf die Person der Braut bestanden. Das Brautpaar

hatte sich vor der Flucht des Beschwerdeführers verlobt. Im Zeitpunkt der

Trauung hielt sich der Beschwerdeführer in der Schweiz auf und wurde durch

seinen Vater vertreten. Die bei der Trauung anwesende Braut wurde ihrerseits

durch ihren Vater vertreten. In der Folge betrachteten sich die beiden als

Ehepaar. Im Rahmen der Familienvereinigung musste von den schweizerischen

Behörden vorfrageweise entschieden werden, ob eine gültige Ehe vorlag und damit

anzuerkennen war. Die ARK hiess die Beschwerde gut und bewilligte die Einreise

der Ehefrau (ARK, VPB 70.71 S. 65 f.).

Zusammenfassend kam die

ARK zum Schluss, dass die in Stellvertretung geschlossene Ehe nicht

offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre public verstosse, wenn sich die

Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstünden und die

Stellvertreter gehörig bevollmächtigt gewesen seien. Dabei komme dem Inhalt der

Vollmacht für die Frage, ob der Ordre public verletzt sei, entscheidende

Bedeutung zu. Das erste Kriterium dürfte regelmässig erfüllt sein, wenn die

Eheleute gemeinsam in der Schweiz ein Asylgesuch stellten und sich als Ehepaar

zu erkennen gäben. Sei die Einreisebewilligung für einen der Ehegatten

Gegenstand des Verfahrens, sei nach Massgabe des Einzelfalls zu entscheiden.

Die Behörde habe sich zu vergewissern, ob der nachzuziehende Gatte sich als

verheiratet verstehe, wisse, dass die Ehe im Ausland gelebt werden solle, und

dies billige. Bezüglich der gehörigen Vollmacht könne auf die vom Bundesgericht

zum internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze zurückgegriffen

werden. Die Vollmacht sei gehörig, wenn ihr konkret entnommen werden könne, mit

welcher Person der Vollmachtgeber eine Ehe eingehen wolle. Blankovollmachten

zur Auswahl einer beliebigen Person zwecks Eheschliessung seien offensichtlich

Ordre public-widrig. Aufgrund der Akten müsse der Ehewille klar ersichtlich

sein und sich die mit der Eheschliessung betraute Person von diesem Willen

überzeugen können (ARK, VPB 70.71 E. 4.7).

2.11.6

In Ziffer

1.1.4.3

seiner Botschaft zum Bundesgesetz über die Massnahmen gegen

Zwangsheiraten vom 23. Februar 2011 hielt der Bundesrat fest, dass die Frage

nach der Anerkennung im Ausland geschlossener Stellvertreterehen, welche vom

Bundesgericht bisher offen gelassen wurde, von der Schweizerischen

Asylrekurskommission beantwortet worden sei. Demnach verstosse eine

Stellvertreterehe nicht an sich gegen den schweizerischen Ordre public, sofern

die Vollmacht gültig sei und sich die Ehegatten als verheiratet betrachten

würden. Die Lehre teile die Auffassung der ARK, wonach das Vorliegen einer

Eheschliessung per Stellvertretung für sich allein keinen Grund darstelle,

einer im Ausland geschlossenen Ehe die Anerkennung zu versagen.

2.11.7

Das

Regionalgericht Bern-Mittelland hatte im Rahmen eines Eheschutzgesuches zu

beurteilen, ob die im Sudan in Abwesenheit beider Ehegatten geschlossene

Stellvertreterehe in der Schweiz anerkannt werden könne. Es kam zum Schluss,

dass eine Stellvertreterehe dann nicht Ordre public-widrig sei, wenn sie nach

einem möglichen Gültigkeitsstatut zulässig und darüber hinaus sichergestellt

sei, dass die Eheschliessung auf dem freien Willen des Vertretenen basiere

(Andrea Büchler, Nr. 60 Regionalgericht Bern-Mittelland Entscheid vom 8. Juli

2011.

– CIV091986LUF, in: FamPra 4/2011 S. 944 ff.).

2.11.8

Zusammenfassend

kann festgehalten werden, dass Lehre und Rechtsprechung der nach

schweizerischem Recht für Eheschliessungen verlangten Höchstpersönlichkeit

keinen Ordre public-Status zukommen lassen. Zu den grundlegenden Werten und

damit zum Ordre public gehört aber das Erfordernis des freien Ehewillens. Der

Entschluss zur Eheschliessung muss frei gefällt werden, in Abwesenheit von

Zwang, Irrtum oder Täuschung. Der freie Ehewille kann auch auf andere Weise als

durch persönliche Anhörung der Brautleute nachgewiesen werden. Die Form der

Mitteilung kann nicht relevant sein (FamPra 4/2011 S. 951). Es ist folglich

nicht ausgeschlossen, dass eine Ehe auch anerkannt werden kann, wenn die

Ehegatten nicht persönlich bei der Trauung anwesend waren. Voraussetzung ist

allerdings, dass sich der nachzuziehende Ehegatte als verheiratet versteht und

der jeweilige Stellvertreter gehörig bevollmächtigt wurde. (…)

Verwaltungsgericht, Urteil

vom 6. Februar 2018 (VWBES.2017.375)