VWBES.2017.405

Baubewilligung / Gehörsverletzung

25. Mai 2018Deutsch12 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Am 15. Dezember 2015 reichte die

Bauherrin C.___ AG als Grundeigentümerin von GB [...] Nr. [...] bei der Bau-

und Werkkommission A.___ ein Baugesuch für den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern

mit Einstellhalle auf ihrem Grundstück ein. Nachdem die Baubewilligung nicht

erteilt worden war, reichte die C.___ AG ein revidiertes Baugesuch ein, welches

am 5. Dezember 2017 mit Einsprachefrist bis 19. Januar 2017 publiziert wurde

und gegen welches zwei Einsprachen erhoben wurden. Die Bau- und Werkkommission

behandelte das Baugesuch und die Einsprachen an der Sitzung vom 31. Januar 2017

und eröffnete den Parteien den Entscheid mit Datum vom 23. Februar 2017. Gegen

den Entscheid der Baukommission erhoben sowohl die C.___ AG am 2. März 2017 als

auch [...] am 6. März 2017 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD),

welches die Beschwerde der C.___ AG mit Verfügung vom 28. September 2017

guthiess und jene von [...] abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte.

2. Mit Eingabe vom 12. September 2017

[recte: 12. Oktober 2017] erhob die Einwohnergemeinde A.___ (im Folgenden:

Beschwerdeführerin 1) gegen die ihr am 2. Oktober 2017 zugestellte Verfügung des

BJD vom 28. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (VWBES.2017.404).

Die fristgerechte Nachreichung der Begründung erfolgte mit nicht datierter,

aber am 3. November 2017 der Post übergebener Eingabe an das

Verwaltungsgericht. Von der Gemeinde wird beantragt, die angefochtene Verfügung

sei aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig sei. Die Sache

sei zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs an sämtliche Einsprecher im Sinne

der in der Begründung der Beschwerde umschriebenen Erwägungen an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Ausserdem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen

(unter Kosten- und Entschädigungsfolgen).

3. In Zusammenhang mit derselben Bausache

erhoben mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 B.___ (im Folgenden: Beschwerdeführer

2) sowie auch D.___ (im Folgenden: Beschwerdeführer 3) mit jeweils

gleichlautender Eingabe Beschwerde bei Verwaltungsgericht gegen die Verfügung des

BJD vom 28. September 2017. Sie brachten vor, ihnen sei als Einsprecher im

erstinstanzlichen Verfahren im darauffolgenden zweitinstanzlichen Verfahren das

rechtliche Gehör nicht gewährt worden bzw. sie hätten sich im

zweitinstanzlichen Verfahren nicht äussern können. Daher beantragen sie die

Aufhebung des Entscheides und die erneute Durchführung des Verfahrens unter

Einbezug sämtlicher im Entscheid der Bau- und Werkkommission A.___ vom 31.

Januar 2017 auf Seite 11 aufgeführten Einsprecher.

4. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017

reichte die C.___ AG ihre Stellungnahmen zu beiden Beschwerden ein und

beantragte je Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne

(unter Kosten- und Entschädigungsfolgen).

5. Das Bau- und Justizdepartement

reichte seine Stellungnahmen innert erstreckter Frist am 11. Dezember 2017 ein

und beantragte, auf die Beschwerden Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 sei nicht

einzutreten, eventuell seien sie abzuweisen (unter Kostenfolge).

6. Die Beschwerde von D.___

(Beschwerdeführer 3) wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember

2017 durch einen Nichteintretensentscheid erledigt, nachdem der einverlangte

Kostenvorschuss nicht geleistet worden war.

7. Auf die weiteren Ausführungen und

Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit

notwendig, eingegangen.

Erwägungen

II.

1.1

Da sich in den Beschwerdeverfahren

VWBES.2017.404 und VWBES.2017.405 dieselben Parteien gegenüberstehen und es in

beiden Verfahren um die Überbauung auf GB A.___ Nr. [...] geht bzw. in beiden

Verfahren dieselbe Verfügung des BJD vom 28. September 2017 angefochten wird

und es sich auch um denselben Verfahrensgegenstand handelt, sind die beiden

Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden im vorliegenden Urteil gemeinsam zu

behandeln.

1.2

Die Beschwerden sind frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie sind zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Speziell zu prüfen ist im

Folgenden die Beschwerdelegitimation.

2.1

Die Einwohnergemeinde als Beschwerdeführerin

1.

moniert, die Bau- und Werkkommission habe das Projektänderungsgesuch

abgewiesen. Insofern habe sie auch die Einsprachen gutgeheissen, soweit auf

diese überhaupt eingetreten worden sei. Nachdem die C.___ AG gegen den

Abweisungsentscheid Beschwerde erhoben habe, seien vom BJD nur die Parteien [...]

und B.___ zur Stellungnahme eingeladen worden, aber die restlichen zehn

Einsprecher seien aus nicht ersichtlichen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen

geblieben, sodass sich diese zur Beschwerdesache nicht hätten äussern können.

Der Vollzug einer solchermassen verfügten Gehörsverletzung sei der Einwohnergemeinde

bzw. deren Bau- und Werkkommission (welche naturgemäss als blosse Behörde nicht

parteifähig sei) nicht zumutbar.

2.2

Baubehörde ist die Baukommission (§

2.

Abs. 2 KBV, Kantonale Bauverordnung, BGS 711.61) und nicht die Gemeinde

selbst. Als verfügende Behörde ist die Baukommission nicht Partei. Demgegenüber

ist denkbar, dass die Gemeinde selber Partei in einem Verfahren ist, welches

von der Baukommission geführt wird. Gemeinden sind zur Beschwerde legitimiert,

wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt werden und

ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben

(§ 12 Abs. 2 VRG, Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11). Nach der Praxis

des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation der Gemeinwesen (Art. 89 des

Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110) kann sich eine

Gemeinde für ihre Legitimation nicht nur auf die Gemeindeautonomie, sondern

auch auf das allgemeine Beschwerderecht berufen, wenn sie durch den

angefochtenen Hoheitsakt gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder in

schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist, namentlich wenn

einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung

zukommt (ausführlich BGE 138 II 506

E. 2 S. 508 ff.; ferner statt vieler

BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 mit Hinweisen). Das

allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine

Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im

Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie

desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht [bzw. an die nächste Rechtsmittelinstanz]

zu gelangen. Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht

jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder

indirekt verbundene [finanzielle] Interesse des Gemeinwesens (BGE 134 II 45, E.

2.2

2.3

Beschwerdebefugt ist ausserdem nur,

wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur

Teilnahme erhalten hat. Ausgangspunkt bildet der Entscheid der Bau- und

Werkkommission. Die Einwohnergemeinde, welcher in Bausachen keine Exekutivfunktion

zukommt und welche für diesen Bereich nicht zuständig ist (§ 2 Abs. 2 KBV),

nahm am Verfahren vor der Bau- und Werkkommission nicht teil und war dort auch

in ihren eigenen Interessen nicht betroffen; sie war damit weder Partei noch

Adressatin der Verfahrensgegenstand bildenden Verfügung.

2.4

Wie jeder Einsprecher oder

Beschwerdeführer kann auch die Gemeinde nur ihr eigenes Rechtsschutzinteresse

geltend machen, nicht aber das von anderen Beteiligten (SOG 1983 Nr. 30).

2.5

Im Übrigen gilt gemäss § 2 Abs. 1

KBV, dass die Anwendung der Kantonalen Bauverordnung – und damit auch deren

Vollzug – Sache der Baubehörde und nicht Sache der Einwohnergemeinde ist. Der

von der Beschwerdeführerin 1 vorgebrachte und für sich als nicht zumutbar

reklamierte Vollzug eines Bauentscheides fällt damit gar nicht in deren

Verantwortungs- bzw. Zuständigkeitsbereich. Die versuchte Gleichsetzung der

Einwohnergemeinde mit deren Bau- und Werkkommission ist unzulässig und würde

die gesetzlich vorgesehene Funktionsteilung desavouieren. Genau aus diesem

Grund sieht § 2 Abs. 2 KBV denn auch ausdrücklich vor, dass nach einem

Entscheid der Baubehörde (Baukommission) ein gemeindeeigener Beschwerdeweg

ausgeschlossen ist.

2.6

Die Einwohnergemeinde

(Beschwerdeführerin 1) ist daher nicht legitimiert, weshalb auf ihre Beschwerde

nicht einzutreten ist.

Da auf die Beschwerde nicht einzutreten

ist, erübrigen sich Ausführungen zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

3.1

Die Beschwerdeführer 2 monierten,

sie hätten sich vor der Vorinstanz nicht äussern können, weshalb der Anspruch

auf rechtliches Gehör verletzt und das Verfahren unter Einbezug der Einsprecher

nochmals durchzuführen sei. Weitere Rügen oder Begründungen werden nicht

vorgebracht.

3.2

Vorab ist festzuhalten, dass die

Abweisung des Projektänderungsgesuches nicht gleichgesetzt werden kann mit der

Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprachen. Die Bau- und Werkkommission hat denn

in ihrer Verfügung vom 31. Januar 2017 bezüglich der zwölf Einspracheparteien

auch entschieden, «die Einsprachen werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen,

abgewiesen oder es wird nicht darauf eingetreten.» Die erstinstanzliche

Entscheidformel ist in Bezug auf die Einsprachen inhaltlich eigentlich einem

Nichtentscheid gleichzusetzen, weil die einzelnen Einspracheparteien aus dem

Dispositiv

Dispositiv nicht erkennen konnten, wie nun über ihre eigene Einsprache

tatsächlich entschieden wurde. Dennoch ist ihnen dadurch kein Nachteil

entstanden, weil sich jede Einsprache gegen das Projektänderungsgesuch

gerichtet hatte, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde, sodass die

Einsprecher ihr übergeordnetes Ziel - unabhängig von der eigenen Einsprache und

deren Begründung - erreicht haben. Gegen den erstinstanzlich getroffenen und

ordnungsgemäss eröffneten Entscheid hat denn auch keiner der Einsprecher ein

Rechtsmittel erhoben.

3.3 Sollte die Beschwerde der Beschwerdeführer

2 ihrer Meinung nach auch im Interesse Dritter gelten, wären die

Beschwerdeführer 2 weder legitimiert dazu (SOG 1983 Nr. 30) noch wäre die

Beschwerde genügend substantiiert, sodass darauf nicht eingetreten werden

könnte.

3.4 Im Übrigen sind die Behauptungen der

Beschwerdeführer 2, wonach sie sich nicht hätten äussern können, aktenwidrig.

Die Beschwerde der C.___ AG gegen den abweisenden Entscheid der Bau- und

Werkkommission ist den Beschwerdeführern 2 von der Vorinstanz mittels Kopie der

verfahrensleitenden Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2017 zur vorläufigen

Kenntnisnahme zugestellt worden. Danach erhielten die Beschwerdeführer 2 mit

Schreiben vom 4. April 2017 eine Kopie der Verfügung an die Bau- und

Werkkommission, in welcher auch B.___, also den heutigen Beschwerdeführern 2, ausdrücklich

Gelegenheit geboten wurde, zur Beschwerde der C.___ AG bis zum 1. Mai 2017 eine

Stellungnahme einzureichen. Ausserdem haben die übrigen Parteien und damit auch

die Beschwerdeführer 2 in einem weiteren Schreiben vom 12. Mai 2017 die

eingereichten Stellungnahmen zur Kenntnisnahme zugestellt erhalten.

Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführer

2 im Zeitraum vom März bis Mai 2017 insgesamt drei Mal angeschrieben und in

einem Schreiben auch zur Stellungnahme eingeladen. Zu beanstanden ist an sich

die Form der Mitteilung. Korrekt wäre gewesen, die Beschwerdeführer 2 direkt

anzuschreiben und anzufragen, ob sie am weiteren Verfahren mit entsprechendem

Kostenrisiko teilnehmen und eine Stellungnahme abgeben wollen. Tatsache ist

jedoch, dass die Beschwerdeführer 2 sowohl Kenntnis vom Beschwerdeverfahren als

auch Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Es kann keine Rede davon sein, dass

sie sich nicht hätten äussern können.

3.5 Selbst wenn die Eröffnung der

Verfügungen allenfalls mangelhaft war, hätten die Beschwerdeführer 2 die

Stellungnahme innerhalb einer nützlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem sie

von der Verfügung hätten Kenntnis nehmen können, einreichen können und müssen:

Ein Interessierter darf den Beginn des Fristenlaufs nach Treu und Glauben nicht

beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn berührenden Verfügung

Kenntnis erhalten hat (BGE 107 Ia 72, E. 4a). Dabei wird erwartet, dass eine

Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen

will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen,

sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE

133 I 100 E. 4.8 S. 105

mit Hinweisen; vgl. Urteil 5A_42/2011 des Bundesgerichts vom 21. März 2011 E.

2.2.2 mit Hinweisen). Den Beschwerdeführern 2 ist jedoch sogar Frist angesetzt

worden bis 1. Mai 2017. Sie haben jedoch auf eine Stellungnahme verzichtet,

weshalb die Vorinstanz fast fünf Monate später, nämlich am 28. September 2017,

ihren Entscheid in Annahme eines Verzichts auf eine Stellungnahme fällen

durfte.

3.6 Die Beschwerde der Beschwerdeführer

2 erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten

werden kann.

4.1 Gemäss § 77 VRG werden die

Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) in sinngemässer Anwendung der

Artikel 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten

Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

4.2 Die Beschwerdeführerin 1 ist

einerseits nicht Baubehörde und damit nicht am Verfahren beteiligte Behörde,

andererseits hat sie selber und im eigenen Interesse ebenfalls

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie ist mit ihrem Anliegen, am Verfahren

teilzunehmen, unterlegen, weshalb ihr Kosten aufzuerlegen sind.

4.3 Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf noch CHF 900.00

festzusetzen. Entsprechend dem Ausgang hat die Beschwerdeführerin 1 die Kosten

im Umfang von CHF 450.00 zu tragen. Die verbleibenden CHF 450.00 sind den

Beschwerdeführern 2 aufzuerlegen.

4.5 Die C.___ AG macht in ihrer

Honorarnote für das Verfahren VWBES.2017 404 einen Aufwand von 14.76 Stunden à

CHF 300.00 geltend, dazu Auslagen von CHF 177.10 als Kleinspesenpauschale

gemäss Mandatsvertrag, insgesamt CHF 4'971.20. Für das Verfahren

VWBES.2017.405 werden insgesamt CHF 2'293.25 verlangt, dies bei einem

Aufwand von 6.81 Stunden à CHF 300.00 und einer Kleinspesenpauschale von CHF

81.70. Für beide Verfahren zusammen macht dies eine Parteientschädigung von

CHF 7'264.45. Der vereinbarte Stundenansatz von CHF 300.00 (die

Honorarvereinbarung liegt dem Gericht vor) entspricht dem Gebührenrahmen gemäss

§ 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 des Gebührentarifs (GT; BGS 165.11). Insgesamt weisen

aber beide Kostennoten etliche Posten an Kanzleiaufwand auf, der nicht in

vollem Umfang zu entschädigen sind. Sodann sind Auslagen genau zu beziffern. Und

ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 21.57 Stunden erscheint angesichts der

sich stellenden Rechtsfragen doch recht hoch. Es rechtfertigt sich, eine pauschale

Parteientschädigung von CHF 4’800.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen.

Davon hat die Beschwerdeführerin 1 CHF 2'400.00 zu tragen. Der Rest von CHF 2’400.00

ist den Beschwerdeführern 2 unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Verfahren VWBES.2017.404 und VWBES.2017.405

werden vereinigt.

2. Auf

die Beschwerde der Einwohnergemeinde (Beschwerdeführerin 1) wird nicht

eingetreten.

3. Die

Beschwerde von B.___ (Beschwerdeführer 2) wird abgewiesen, soweit auf sie

eingetreten werden kann.

4. An

die Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht von CHF 900.00 hat die

Einwohnergemeinde A.___ (Beschwerdeführerin 1) CHF 450.00 zu bezahlen. B.___

(Beschwerdeführer 2) haben Gerichtskosten im Umfang von CHF 450.00 unter

solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.

5. Die

Einwohnergemeinde A.___ (Beschwerdeführerin 1) hat der C.___ AG eine

Parteientschädigung von CHF 2‘400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

6. B.___

(Beschwerdeführer 2) haben der der C.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 2'400.00

(inkl. Auslagen und MWST) unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad