VWBES.2017.445

Bauen ausserhalb der Bauzone / Stützmauer

5. April 2018Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. A.___ ist Alleineigentümer des

Grundstückes GB [...] Nr. [...], welches sich am Rande eines Weilers in der

Landwirtschaftszone, überlagert mit der Juraschutzzone, befindet. Anlässlich

eines Augenscheines auf der Nachbarsparzelle im Jahre 2014 stellte die

Baukommission fest, dass auf dem Grundstück ohne Baubewilligung eine Stützmauer

aus zwei Reihen Kalksteinquadern von je 40 cm Höhe erstellt sowie eine Terrainveränderung

– Hinterfüllung mit Juragelbkies – vorgenommen worden war. Das auf Verlangen

der Baubehörde nachträglich eingereichte Baugesuch wurde dem Bau- und

Justizdepartement (BJD) im März 2015 zur Prüfung überwiesen.

2. Am 9. November 2017 verfügte das BJD

Folgendes:

1. Die bereits erstellte Stützmauer aus

Natursteinquadern und die Terrainveränderung mit Schotter auf GB [...] Nr. [...]

sind weder zonenkonform noch erfüllen sie die Voraussetzungen nach Art. 24 oder

24c RPG. Eine nachträgliche Bewilligung kann nicht erteilt werden.

2. Die Stützmauer aus Natursteinquadern und

die Terrainveränderung mit Schotter müssen wieder zurückgebaut werden, d.h. die

Stützmauer und der Schotter sind zu entfernen und das Gelände ist der

ursprünglichen Böschung anzupassen, wie bisher mit Humus zu überdecken und als

Wiese zu begrünen. Der Bauherrschaft wird eine Frist gesetzt bis zum 30. April

2018. Im Unterlassungsfall wird das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt. Die

Baubehörde der Einwohnergemeinde [...] resp. das Ingenieur- und Planungsbüro C.___

AG, [...], haben dem Amt für Raumplanung, Abteilung Baugesuch, nach Ablauf der

Frist schriftlich Bericht zu erstatten.

Die bereits erstellte Stützmauer aus

Natursteinquader und die Terrainveränderung mit Schotter würden das natürliche

Landschaftsbild beeinträchtigen und seien nicht ortsüblich. Die Identität der

Umgebung sei dadurch wesentlich verändert worden, so dass der ländliche

Charakter der Umgebung verloren gegangen sei. Eine Anpassung des rechtmässigen

Zustandes auf andere Weise als durch Rückbau sei nicht denkbar. Das öffentliche

Interesse an der Verhinderung von unrechtmässigen Bauten oder Anlagen

ausserhalb der Bauzone sei gewichtig. Der für die Bauherrschaft erforderliche

Aufwand zur Beseitigung der Baute sei verhältnismässig und nicht mit übermässig

hohen Kosten verbunden.

3. Gegen die Abweisung des Baugesuchs

und die Wiederherstellungsverfügung erhoben A.___ und B.___ am 17. November

2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten, dass ihr Bauvorhaben

bewilligt werde. Mit ergänzender Beschwerdebegründung vom 14. Dezember 2017

liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch

Rechtsanwalt David Lüthi, dann Folgendes beantragen:

1. Die Verfügung des Bau- und

Justizdepartements vom 9. November 2017 sei aufzuheben.

2. Für die bereits erstellte Stützmauer aus

Natursteinquader und die Terrainveränderung mit Kies auf GB [...] Nr. [...] sei

eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.

3. Eventualiter sei in Bezug auf die

bereits erstellte Stützmauer aus Natursteinquader und die Terrainveränderung

mit Kies auf GB [...] Nr. [...] auf einen Rückbau zu verzichten.

4. Es sei eine mündliche Hauptverhandlung

mit Augenschein und Zeugen- und Parteibefragung durchzuführen.

5. Es seien D.___ und E.___ als Zeugen zu

befragen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zur Begründung wurde zusammenfassend geltend

gemacht, an der südwestlichen Grenze zwischen GB [...] Nr. [...] und der

angrenzenden Weidefläche von GB [...] Nr. [...] habe seit Jahrzenten, mit

Sicherheit bereits vor dem 1. Juli 1972, eine überwucherte und von Brombeeren

und Brennnesseln durchwachsene Natursteinmauer bestanden. Im April 2014 habe

sich für den Beschwerdeführer die einmalige Gelegenheit ergeben, diese Mauer zu

ersetzen. Da er sich in Höhe, Länge und Lage an die Masse der bestehenden

Steinmauer gehalten habe, sei er damals der Meinung gewesen, dass es für deren

Ersatz keiner Bewilligung bedürfe. Die zuvor bestehende Steinmauer falle

demnach unter den Besitzstand von Art. 24c RPG und dürfe somit erneuert,

teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden. Die

vorbestehende Natursteinmauer habe aus Jurakalk bestanden und auch die neu

gebaute Ersatzmauer bestehe aus Jurakalkblöcken. Diese Mauer sei mit

Gelbkies/Wandkies aus der Region hinterfüllt worden und füge sich sehr gut ins

Landschaftsbild ein. Entgegen der Behauptung des BJD seien Mauern aus

Kalksteinblöcken durchaus ortsüblich. Die nur 80 cm hohe Mauer an der Grenze

zum Nachbargrundstück bringe in verschiedener Hinsicht sowohl für den

Beschwerdeführer wie auch für den Nachbarn und den Bauern eine Verbesserung der

Situation und klare Grenzverhältnisse. Auch liege eine schriftliche Erklärung

des Nachbars zur Errichtung der Stützmauer auf der gemeinsamen Grenze vor. Weiter

sei der geforderte Rückbau unverhältnismässig und mit übermässig hohen Kosten

verbunden. Zudem scheitere dieser auch daran, dass die Steine der

vorbestehenden Mauer nicht mehr vorhanden seien. Bei einem Rückbau ohne Mauer

bestünde ausserdem die Gefahr eines Hangrutsches.

4. Das BJD schloss mit Stellungnahme vom

11. Januar 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Weder in den Akten des Amts für

Raumplanung noch auf den vor 2014 erstellten Orthofotos des SOGIS würden sich

Hinweise auf eine vormals bestehende Mauer oder Terrainaufschüttung im heutigen

Umfang finden. Eine Bewilligung nach Art. 24c RPG komme somit nicht in Frage.

Ein Rückbau der Trockensteinmauer und die Beseitigung der vorgenommenen

Terrainveränderung seien nicht unverhältnismässig.

5. Mit Stellungnahme vom 29. Januar 2018

beantragte die Baukommission der Einwohnergemeinde [...] sinngemäss die

Abweisung der Beschwerde.

6. Am 12. März 2018 führte das

Verwaltungsgericht vor Ort einen Delegationsaugenschein mit Parteibefragung

sowie die Befragung der Auskunftspersonen D.___, Mitglied der Geschäftsleitung

der F.___ Aushub- und Transport AG, und E.___, Sohn der Vorbesitzer der

Liegenschaft, durch. Die Auskunftspersonen sagten im Wesentlichen beide aus, es

hätte schon vorher bzw. seit Jahrzehnten eine Mauer aus geschichteten

Natursteinen bestanden, die allerdings mit der Zeit verfallen und überwachsen

sei. Für die detaillierten Ausführungen der Parteien und der Auskunftspersonen sowie

der erstellten Fotodokumentation am Delegationsaugenschein wird auf das

separate Protokoll verwiesen. Die Parteien verzichteten auf weitere

Beweismassnahmen und hielten abschliessend an ihren schriftlich gestellten

Anträgen fest, wobei die örtliche Baubehörde erklärte, wenn sie Kenntnis von

der früher schon bestehenden Mauer gehabt hätten, hätten sie wohl auf ein

nachträgliches Baugesuchsverfahren verzichtet. Die Beteiligten erklärten sich abschliessend

mit der schriftlichen Eröffnung des Urteils ohne Hauptverhandlung

einverstanden.

7. Auf die weiteren Ausführungen und

Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit

notwendig, eingegangen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, i.V.m. § 5 des Planungs- und

Baugesetzes, PBG, BGS 711.1). Der Beschwerdeführer ist als Grundeigentümer,

Baugesuchsteller und Adressat der Beschwerde vom vorinstanzlichen Entscheid,

mit welchem ihm die nachträgliche Bewilligung für die Stützmauer und die

Terrainveränderung auf seinem Grundstück versagt wurde, beschwert und daher zur

Beschwerde legitimiert. Auf seine Beschwerde ist einzutreten.

1.2

Die Beschwerde wurde vom

Beschwerdeführer wie auch von seiner Ehefrau unterschrieben. Der

Rechtsvertreter begehrte, da die Ehefrau des Beschwerdeführers weder Eigentümerin

noch Bauherrin noch am bisherigen Verfahren beteiligt und auch nicht Adressatin

der angefochtenen Verfügung gewesen sei und die Beschwerde nur mitunterschrieben

habe, sei das Verfahren zukünftig nur mit dem Beschwerdeführer weiterzuführen. Die

Beschwerde der Ehefrau des Beschwerdeführers ist demnach zufolge Rückzugs

gegenstandslos geworden und abzuschreiben, ohne dass die Legitimation näher zu

prüfen ist.

2.1

Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Bundesgesetz

über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) dürfen Bauten und

Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung

errichtet werden. Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene

künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester

Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die

Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich

verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab

dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem

Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung

der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so

wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit

oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c

S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde

ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner

Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und

der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3 S.

259).

2.2

Ein Blick in die kantonale Gesetzgebung

zeigt: Nach § 3 Abs. 2 lit. k der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61)

ist ein Baugesuch namentlich erforderlich für Einfriedigungen und Stützmauern.

Eine Stützmauer vom Ausmass der hier zur Diskussion stehenden fällt deshalb zweifelsfrei

unter die Baubewilligungspflicht.

3.

Ist die Baubewilligungspflicht zu

bejahen, stellt sich die Frage nach der Bewilligungsfähigkeit der Stützmauer

und der Terrainveränderung. Wie gesehen liegt die Parzelle des Beschwerdeführers

ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone, überlagert mit der

Juraschutzzone. Sie liegt unweit eines Weilers, ist seit Generationen überbaut

und dient ausschliesslich zur Wohnnutzung und hat die Grösse einer üblichen

Hausparzelle.

3.1

Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG i.V.m.

Art. 34 Raumplanungsverordnung (RPV, SR 700) sind in der

Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur

landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau

nötig sind. Dass die strittige Stützmauer sowie die Terrainveränderung zur

landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nicht nötig und damit grundsätzlich nicht

zonenkonform sind, ist unbestritten. Ihre Ausführung in der vorgenommenen Art

würde allerdings bei einer zonenkonformen landwirtschaftlichen Wohnbaute ohne

Weiteres bewilligt.

3.2

Das BJD prüfte in der Folge, ob eine

Bewilligung nach Art. 24c RPG möglich sei, derjenigen Norm, die den Besitzstand

schützt. Danach werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb

der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich

geschützt (Art. 24c Abs. 1 RPG). Solche Bauten und Anlagen können mit

Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll

erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder

geändert worden sind (Abs. 2). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild

müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig

oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern

(Abs. 4). In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der

Raumplanung vorbehalten (Abs. 5).

3.3

Die Trennung des Baugebietes vom

Nichtbaugebiet stellt eines der grundlegendsten Prinzipien des

Raumplanungsrechts des Bundes dar (vgl. Art. 75 Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 1 und 3 RPG; BGE 136 II 359

E. 9 S. 368; 111 Ib 213 E. 6b S. 225). Im Lichte dieses wichtigen

raumplanerischen Anliegens ist auch Art. 24c RPG auszulegen (vgl. BGE 127 II

215.

E. 3a S. 218). Hinzuzuziehen ist Art. 42 RPV, der in Abs. 1 besagt, dass

eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als massvoll gilt, wenn die

Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den

wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Verbesserungen gestalterischer Art sind

zulässig. Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist

der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum

Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV). Massgebender Stichtag ist demnach

das Inkrafttreten des aGSchG am 1. Juli 1972 bzw. die nach diesem Datum

erfolgte Zuweisung der Bauten und Anlagen von der Bauzone in eine Nichtbauzone.

Grund dafür ist, dass mit diesem Gesetz erstmals eine klare Trennung von Bau-

und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde (Peter Hänni: Planungs-, Bau- und

besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2016, S. 206). Ob die Identität der Baute

oder Anlage im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten

Umstände zu beurteilen.

3.4

Wie am Augenschein vom 12. März 2018

festgestellt werden konnte, erstreckt sich die neu erstellte Stützmauer entlang

der südwestlichen Grundstücksgrenze und besteht aus zwei Reihen Blocksteinen

aus einheimischem Jurakalk von je 40 cm Höhe. Der anschliessende Grundstücksteil

ist bis zum Beginn des Gemüsegartens mit einheimischem Jurakies aufgefüllt und

mit standortgerechten Primärpflanzen grösstenteils überwachsen. Unterhalb der

Blocksteinmauer ist das Gelände als Wiese ausgebildet. Es gehört zum

Nachbargrundstück und wird landwirtschaftlich genutzt. Das Nachbargrundstück

kann nun in diesem Bereich wieder bis zur Grenze richtig (landwirtschaftlich)

genutzt werden, da die alte verfallene Mauer mit dem daraus wachsenden

Brombeergestrüpp weggeräumt wurde.

Aus den Befragungen an der

Instruktionsverhandlung ergab sich, dass bereits vor dem 1. Juli 1972 praktisch

am gleichen Ort, etwa einen Meter näher beim Wohnhaus, eine ähnliche Stützmauer

aus kleinen plattigen Natursteinen (Jurakalk) bestand, welche dazu diente, dass

der Hausgarten und die schon damals als Bienenhaus genutzte Militärbaracke

nicht ins Rutschen kamen. Aufgrund der Überwucherungen und Verwachsungen war

diese Mauer schon 1973 nicht mehr zu sehen, weshalb sie auch auf den alten Luftbildern

nicht ersichtlich ist (vgl. Protokoll). Die Parzelle des Beschwerdeführers ist

nicht besonders gross, entspricht einer Hausparzelle, wurde nie anders als zum

Wohnen genutzt und ist zufolge ihrer Grösse und Beschaffenheit

landwirtschaftlich – ausser zum landwirtschaftlichen Wohnen – nicht nutzbar.

Der Standort der Ersatz-Stützmauer weicht nur geringfügig von demjenigen der

früheren Mauer ab (vgl. Protokoll), so dass dem Beschwerdeführer nicht mehr

nutzbare Fläche zur Verfügung steht als vorher. Die Hinterfüllung der Mauer mit

grobem Juragelbkies anstelle der abgetragenen Erdschicht mit wilden

Brombeerranken entspricht vom Terrainverlauf her weitgehend dem bisherigen

Terrain, was sich auch daraus ergibt, dass der schon Jahrzehnte dort stehende

Obstbaum immer noch dort steht. Das eingebrachte Material ist nicht fremd; es

hat sich einfach noch keine grössere Humusschicht darauf gebildet. Überwachsen

ist es mit standortgerechten Primärpflanzen.

Da sich die Ersatzmauer mit der

Hinterfüllung südwestlich der Gebäude Nr. [...] und [...] befindet und weder

von der […]strasse, noch – da von Wald umgeben – aus einer anderen Richtung

einsehbar ist, wird das Landschaftsbild – entgegen der Meinung der Vorinstanz –

in keiner Art und Weise beeinträchtigt. Die Identität der Umgebung wurde durch

die Ersatzmauer und die Terrainveränderung nicht wesentlich verändert, so dass

der ländliche Charakter der Umgebung dadurch nicht verloren gegangen ist.

Alles in allem liegt keine wesentliche

Änderung des äusseren Erscheinungsbildes vor und die Identität der Baute mit

ihrer Umgebung, also der Hausparzelle ist gewahrt. Dem Beschwerdeführer ist somit

eine Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements

vom 9. November 2017 ist aufzuheben und dem Beschwerdeführer ist eine

Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.

5.1

Bei diesem Ausgang hätte der Kanton

Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’500.00 zu

tragen. Da der Beschwerdeführer jedoch aufgrund seines fachlichen Wissens (ehemaliges

Mitglied der Baukommission und des Gemeinderates sowie Präsident der

Planungskommission der Einwohnergemeinde) hätte erkennen müssen, dass für sein

Vorhaben eine Baubewilligung einzuholen war, und er zudem erst nachträglich die

entscheidenden Beweismittel in das Verfahren einbrachte, rechtfertigt es sich, ihm

die hälftigen Gerichtskosten, d.h. CHF 750.00 aufzuerlegen (§ 77 Abs.

1.

Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen,

Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. f

Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn.

5.2

Rechtsanwalt David Lüthi macht als

Parteientschädigung einen Aufwand von insgesamt CHF 3'858.10 geltend (13.50

Stunden à CHF 250.00, Auslagen CHF 202.60 und MWST). Dieser Aufwand erscheint angemessen

und ist dementsprechend zur Hälfte, also im Umfang von CHF 1'929.00, vom Kanton

Solothurn zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde von B.___ ist zufolge

Rückzugs als gegenstandlos abzuschreiben.

2. Die Beschwerde von A.___ wird

gutgeheissen: Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. November

2017 wird aufgehoben. Das Bau- und Justizdepartement hat A.___ eine Bewilligung

nach Art. 24c RPG zu erteilen.

3. A.___ hat an die Kosten des Verfahrens

vor Verwaltungsgericht von total CHF 1'500.00 die Hälfte, d.h. CHF 750.00

zu tragen. Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn.

4. Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung

von CHF 1’929.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser