VWBES.2017.464

Submissionsbeschwerde / Velozählstellen

6. März 2018Deutsch17 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Für das Projekt «Einrichtung und

Betrieb von automatischen Velozählstellen im Kanton Solothurn» lud das Bau- und

Justizdepartement, v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau, vier Unternehmen zur

Offertstellung für die Beschaffung der Zählgeräte und die Einrichtung der 16 Zählstellen

ein. Per Eingabetermin reichten zwei Unternehmen ein Angebot ein. Die

Offertöffnung erfolgte am 25. September 2017.

2. Das Bau- und Justizdepartement

überprüfte und beurteilte die beiden eingegangenen Offerten. Mit Beschluss Nr. 2017/1918

vom 21. November 2017 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die B.___

zum Betrag von netto CHF 106'602.00 (exkl. MWST) und ermächtigte den

Kantonsingenieur, den Vertrag namens des Kantons Solothurn zu unterzeichnen.

Mit Orientierungsschreiben vom 22. November 2017 wurde die nicht

berücksichtigte A.___ AG über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Mit Beschwerde vom 29. November

2017 wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das

Verwaltungsgericht. Konkrete Rechtsbegehren wurden nicht gestellt.

4. Mit Präsidialverfügung vom

30. November 2017 wurde der Beschwerdeführerin unter anderem Frist

gesetzt, einen konkreten Antrag zu stellen. Gleichzeitig wurde der Beschwerde

vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Mit Eingabe vom 14. Dezember

2017 beantragte das Bau- und Justizdepartement (nachfolgend BJD), auf die

Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei dem BJD eine angemessene

Frist zur Stellungnahme und Aktenedition einzuräumen, mindestens bis Freitag,

19. Januar 2018, alles unter Kostenfolge.

6. Der zwischenzeitlich von der

Beschwerdeführerin mandatierte Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Res Nyffenegger, stellte

innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 in der Sache folgende

Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung des Amtes für Verkehr und

Tiefbau vom 22. November 2017 sei aufzuheben.

2. Die Sache sei zu neuem Entscheid an das

Amt für Verkehr und Tiefbau zurückzuweisen.

3. Der Beschwerde vom 29. November 2017 sei

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Zudem wurde um Akteneinsicht ersucht.

7. Am 16. Januar 2018 nahm die B.___

zur Beschwerde Stellung und ersuchte ebenfalls um Akteneinsicht.

8. Mit Stellungnahme vom 17. Januar

2018 schloss das BJD auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt

eingetreten werden müsse, alles unter Kostenfolge.

9. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

19. Januar 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin

teilweise bewilligt und die B.___ gebeten, eine Zustelladresse in der Schweiz

zu bezeichnen. Am 26. Januar 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der B.___

teilweise bewilligt.

10. Mit Replik vom 7. Februar 2018 hielt

die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und reichte

weitere Bemerkungen ein.

11. Mit Eingabe vom 26. Februar

2018 duplizierte das BJD. Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht mehr

vernehmen.

12. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 22. November 2017 zur

Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche

Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte

Beschwerdeführerin hätte als einzige Mitstreiterin grundsätzlich vernünftige

Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen würde (vgl.

BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen.

2.

Die Vorinstanz bringt vor, dem

Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. November 2017 komme keinerlei

Beschwerdequalität zu, weshalb die in § 68 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz

(VRG, BGS 124.11) vorgesehene Verbesserungsfrist nicht hätte angesetzt werden

dürfen. Diese Frist sei nach der Einsetzung des Rechtsvertreters der

Beschwerdeführerin nochmals verlängert worden, wodurch die gesetzliche

Beschwerdefrist von 10 Tagen auf rund 26 Tage ausgedehnt worden sei, was klar

unzulässig sei. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten.

2.1

Gemäss § 68 Abs. 1 VRG ist die

Beschwerde schriftlich einzureichen und mit einem Antrag zu versehen; sie ist

zu begründen und die Beweismittel sind anzugeben. Darauf wies auch die

vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung hin. Die eingereichte Beschwerde enthielt

keine Anträge in der Sache, weshalb sie in der Tat mangelhaft war. Insbesondere

mit Blick darauf, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der

Beschwerdeeinreichung nicht anwaltlich vertreten war, das Schreiben explizit an

das Verwaltungsgericht adressiert war und u.a. den Betreff

«Rechtsmittelbelehrung» hatte, war es zulässig und geboten, die in § 68 Abs. 2

VRG vorgesehene Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen (vgl. dazu BGE 117 Ia

126). Die Interpretation der Vorinstanz verkennt die ständige Praxis des

Verwaltungsgerichts, keine allzu hohen Anforderungen an eine Laienbeschwerde zu

stellen. Es wäre stossend gewesen, die Eingabe als Schreiben an das BJD zu interpretieren

und weiterzuleiten. Dann hätte die Beschwerdeführerin unter Umständen die

Beschwerdefrist verpasst oder es wäre zu zusätzlichen Verzögerungen gekommen.

2.2

Das Orientierungsschreiben wurde in

uneingeschriebener Form mittels A-Post versandt. Der Zeitpunkt der Zustellung,

der die Rechtsmittelfrist auslöst, kann folglich nicht nachgewiesen werden.

Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zum Einwand der Vorinstanz betreffend

die Beschwerdefrist. Festzuhalten bleibt, dass die angesetzte Verbesserungsfrist

aufgrund der kurzfristigen Mandatierung des Rechtsvertreters erstreckt wurde,

was sachlich geboten war. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass die

Beschwerdefrist gewahrt wurde. Auf die im Übrigen formrichtige Beschwerde ist

grundsätzlich einzutreten.

3.

Die streitige Vergabe wurde im Einladungsverfahren

durchgeführt. Mit Blick auf den Wert des Auftrags von netto CHF 106'602.00

(exkl. MWST) ist die Wahl des Verfahrens zu überprüfen.

3.1

Gemäss § 14 Abs. 1 SubG wird der

Auftrag im Einladungsverfahren vergeben, wenn sein Gesamtwert (Schwellenwert)

folgenden Betrag erreicht: 300’000 Franken bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes

(lit. a); 150'000 Franken bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei

Dienstleistungen (lit. b); 100'000 Franken bei Lieferungen (lit.c).

3.2

Gegenstand des Auftrags sind gemäss

Ausschreibungsunterlagen (Dokument A) folgende Leistungen:

- Lieferung von 12 Erfassungsgeräten

- Einrichtung von 10 Dauerzählstellen und

6.

Temporärzählstellen inkl. allfällig nötiger Erfassungshilfen (Schlaufen etc.)

an den vorgegebenen Standorten, allenfalls inklusive Einrichtungen für die

autonome Stromversorgung

- Lieferung der Übertragungs- und

Auswertesoftware

- Unterstützung und allfällige Wartung in

der Betriebsphase

Nicht zu offerieren seien die nötigen

Baumeisterarbeiten für die Einrichtung der Zählstellen (Schächte für die Geräte

und Gräben) sowie allenfalls nötige externe Stromversorgung. Die beiden Punkte

würden aber in der Berechnung der zu erwartenden Gesamtkosten für das System

berücksichtigt. Der Anbieter habe dazu Schätzungen abzugeben.

3.3

Der Auftrag umfasst gemäss

obgenannter Liste sowohl Lieferungen als auch Dienstleistungsarbeiten. In

solchen Fällen ist festzustellen, welcher Leistung der Charakter als

Hauptleistung und welcher derjenige als Nebenleistung zukommt (sog.

Schwergewichts- oder Präponderanztheorie; zit. aus: Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich etc. 2013, N. 240). Im Orientierungsschreiben ist in der Betreffzeile einzig

von «Dienstleistungsarbeiten» die Rede. Allerdings ist in Übereinstimmung mit

der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Lieferleistung im Vordergrund

steht und damit den Charakter als Hauptleistung besitzt.

3.4

Bei einer Auftragssumme von netto

CHF 106'602.00 (exkl. MWST) ist damit der einschlägige Schwellenwert von § 14

Abs. 1 lit. c SubG von CHF 100'000 bei Lieferungen überschritten. Das angewandte

Einladungsverfahren erweist sich damit als korrekte Verfahrensart.

4.

Die Beschwerdeführerin bemängelt die angewandte

Preisbewertungsmethode. Diese habe zur Folge, dass Angebote, die mehr als 50%

ober- oder unterhalb des Fixwertes (arithmetisches Mittel) lägen, gleich

benotet würden (je mit einem oder mit fünf Punkten). Die Punktekurve verlaufe

ausserhalb der Bandbreite waagrecht. Entsprechend steil verlaufe sie innerhalb

der Bandbreite von -50% bis +50% des Fixwertes, was sich bei wenigen Offerten,

wie in einem Einladungsverfahren üblich, entsprechend stark auf die Bewertung der

einzelnen Offerten auswirke.

4.1

In Übereinstimmung mit Art. 13 lit.

f Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, BGS

721.

) sieht § 26 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot

den Zuschlag erhält. Zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots

können neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien berücksichtigt werden,

insbesondere die Qualität der angebotenen Leistung. Das «wirtschaftlich

günstigste Angebot» wird damit gerade nicht ausschliesslich über den tiefsten

Preis definiert. Vielmehr kann das Zuschlagskriterium Preis nur bei der

Beschaffung von standardisierten Gütern das allein massgebliche Kriterium

bilden (vgl. dazu § 25 Abs. 2 Verordnung über öffentliche Beschaffungen, Submissionsverordnung

[SubV, BGS 721.55]). Demgegenüber kommt dem Preis zur Bestimmung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots bei der Beschaffung komplexer Werke oder

Dienstleistungen regelmässig weniger Gewicht zu; hier rücken andere Kriterien

wie Qualität oder Termine in den Vordergrund. Allerdings muss der Preis einer

nachgesuchten Leistung auch bei komplexen Beschaffungen im Umfang von

mindestens 20% Berücksichtigung finden. Zudem darf eine relativ geringe

Gewichtung des Kriteriums Preis durch die verwendete Bewertungsmethode nicht

weiter abgeschwächt werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_1021/2016 sowie

2D_39/2016 vom 18. Juli 2017, E. 6.4 m.w.H.).

4.2

Bei der Bewertung des

Zuschlagskriteriums «Preis» gewährleistet die blosse Bekanntgabe der Gewichtung

dieses Kriteriums noch nicht, dass die Angebotspreise der Offerten im

Evaluationsverfahren im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien

entsprechend bewertet werden. Denn je nachdem, wie hoch die Bewertungsabzüge

für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfolgen, spielt das

Zuschlagskriterium «Preis» im Evaluationsprozess letztlich eine grössere oder

kleinere Rolle, mithin wird die effektive Gewichtung des Preises durch die Art,

wie diese Abzüge vorgenommen werden, u.U. wiederum verändert. Mit anderen

Worten besteht beim Zuschlagskriterium «Preis» nur dann Transparenz, wenn die

Vergabebehörde diesbezüglich nicht nur die Gewichtung des Kriteriums «Preis»,

sondern zusätzlich auch noch zum Voraus angibt, wie sie die Preisdifferenz der

Angebote zu bewerten gedenkt (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N. 884). Nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind verschiedene Bewertungsformeln

zulässig, sofern sie zusammen mit der Gewichtung dem Kriterium Preis genügend

Rechnung tragen (vgl. BGE 130 I 241, E. 6.2, 129 I 313 E. 9.2). Die

konkrete Ausgestaltung der Preiskurve fällt zudem in das (weite) Ermessen der

Vergabebehörde (zit. aus: BVR 2006 S. 506).

4.3

Die Vergabestelle legte in den

Ausschreibungsunterlagen sowohl Kosten- als auch Qualitätskriterien als

Zuschlagskriterien fest. Die Gesamtkosten des Systems wurden mit 50% gewichtet.

Die Berechnung der Note des Preises erfolgte bei einer – wie hier – geraden

Anzahl von Offerten folgendermassen: Anhand des Mittelwerts der Gesamtkosten

gemäss den beiden in der Mitte liegenden Preisblättern wurde ein Fixwert

abgeleitet. Dieser Fixwert, der das arithmethische Mittel der eingereichten

Preisofferten bildet, wurde mit der Note 3 bewertet. Ein ausgehend von diesem

Fixwert um mindestens 50% billigeres Angebot erzielte die Note 5, ein um

mindestens 50% teureres Angebot erzielte die Note 1. Dazwischen wurde linear

interpoliert. Diese Angaben sind aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich.

4.4

Die vorliegende Preisgewichtung von

50% wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet und erweist sich mit

Blick auf die bundesgerichtliche Praxis als unproblematisch. Die

Beschwerdeführerin offerierte CHF 70'903.00 bzw. 32.4 % höher als die

Zuschlagsempfängerin. Gestützt auf die vorerwähnte Berechnungsmethode erzielte

das (bereinigte) Preisangebot der Beschwerdeführerin von CHF 289'545.00

die Note 2.442, während dasjenige der Zuschlagsempfängerin von

CHF 218'642.00 die Note 3.558 erreichte. Multipliziert man die beiden

Noten jeweils mit der Gewichtung von 0.5, ergibt dies für die

Beschwerdeführerin eine Punktzahl von 1.221 und für die Zuschlagsempfängerin eine

Punktzahl von 1.779.

4.5

Jegliche Bewertungsmethode bietet kritisierbare

Aspekte. Ein Gericht hat aber nur dann einzugreifen, wenn in der Bewertung oder

in der verwendeten Methode Willkür zu erblicken ist. Freie Kognition hat das

Gericht dort, wo der Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Transparenzprinzip

verletzt wird (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 28. März 2007

i.S. W.B. (810 06 349) /WIR, E. 6.2). Vorliegend ist die Preisdifferenz von 32.4%

auch in der Benotung hinreichend zum Ausdruck gekommen. Die Bewertung wurde zudem

bei beiden Offerten in gleicher Weise und gemäss der in den

Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen Formel vorgenommen. Das billigere Angebot

der Zuschlagsempfängerin erhielt die höhere Note. In der hier zu beurteilenden

Konstellation mit lediglich zwei Preisangeboten ist die Bewertungsformel

jedenfalls nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin führt denn auch nicht

näher aus, weshalb die angewandte Beurteilungsmatrix zu einem nicht

hinnehmbaren Ergebnis geführt haben soll. Sie macht im Übrigen nicht geltend,

das Bewertungssystem habe zu einer Verzerrung der bekannt gegebenen

Zuschlagskriterien geführt, weshalb sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt

erübrigen.

5.

Weiter moniert die

Beschwerdeführerin, bei der Bewertung der Angebotspreise habe die Vergabestelle

nicht nur die Preise für die offerierten Leistungen berücksichtigt, sondern

auch die geschätzten Preise für die Baumeisterarbeiten. Sie habe damit im

Rahmen der massgebenden Gesamtkosten den (Schätz-) Preis von Leistungen

bewertet, die es gar nicht ausgeschrieben habe und für die keine verbindlichen

Offerten hätten eingereicht werden müssen. Ein solches Vorgehen sei ungeeignet

zur Ermittlung des «günstigsten Angebots» im Sinne von § 26 SubG. Es habe zur

Folge, dass eine bessere Preisbewertung erziele, wer den zu erwartenden Aufwand

der Baumeisterarbeiten oder einer (allfälligen) externen Stromversorgung

möglichst tief schätze. Da diese Arbeiten nicht hätten offeriert werden müssen,

bestehe ein Anreiz zu tiefen Schätzungen.

5.1

Das Verwaltungsgericht des Kantons

Aargau hat zur Berücksichtigung von derartigen Eventualpositionen bei der

Angebotsbewertung ausgeführt, in der Regel würden Eventualpositionen preislich nicht

in die Angebotssumme einfliessen und würden entsprechend auch nicht bewertet. Dies

könne einen Anbieter zur Spekulation veranlassen. Ein solcher Einbezug der

Eventualpositionen in die Bewertung setze allerdings voraus, dass diese

Vorgehensweise ausgeschrieben worden sei oder sie in zulässigen Verhandlungen -

was nur für das Bundesbeschaffungsrecht zutreffe - nachträglich noch angeordnet

werden könne. Werde in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar ersichtlich

darauf hingewiesen, dass die zu offerierenden Preise für die Eventualpositionen

in die Gesamtpreissumme einbezogen und somit auch bewertet würden, stelle die

nachträgliche Berücksichtigung im Rahmen der Bereinigung der Angebote eine

unzulässige Änderung der «Spielregeln» des Verfahrens dar und verstosse gegen

das Transparenzgebot (AVGE 2011 2, S. 149 ff., in: BR 4/2013, S. 205 sowie

Peter Galli et al., a.a.O., N. 681).

5.2

In den Ausschreibungsunterlagen

wurde klar ersichtlich darauf hingewiesen, dass die Baumeisterarbeiten zwar

nicht zu offerieren seien, aber in der Berechnung der zu erwartenden

Gesamtkosten für das System berücksichtigt würden. Eine unzulässige Änderung

der «Spielregeln» liegt damit nicht vor. Die Beschwerdeführerin führte aus, die

Kosten für die Baumeisterarbeiten seien in ihren Preisen inbegriffen. Da den

Offerenten bekannt war, dass die Baumeisterarbeiten von Dritten ausgeführt

werden sollen, hätte die Beschwerdeführerin diese Kosten separat ausweisen und

damit die Transparenz ihrer Offerte erhöhen können. Die Zuschlagsempfängerin

wies in diesem Zusammenhang (bereinigte) Kosten von CHF 16'000.00 aus. Wie

die Beschwerdeführerin selbst ausführt, hat die Vergabebehörde die geschätzten

Kosten bei der Zuschlagsempfängerin sogar nach oben korrigiert. Mit Blick auf

den Preisunterschied von CHF 70'903.00 vermöchte selbst der Abzug von

CHF 16'000.00 an der Rangierung nichts zu ändern. Im Übrigen muss sich die

Beschwerdeführerin vorwerfen lassen, diesen Einwand erst im Rahmen der

Zuschlagsanfechtung erhoben zu haben, obschon ihr die Vorgehensweise der

Vergabestelle aufgrund der Ausschreibungsunterlagen bekannt war. Die Rüge

erweist sich daher ohnehin als verspätet, weshalb die Beschwerdeführerin damit

im vorliegenden Verfahren nicht zu hören ist.

5.3

Soweit die Beschwerdeführerin in

diesem Kontext zudem ausführt, die Korrekturen an den Schätzungen würden gegen

das Transparenzgebot verstossen, kann ihr nicht gefolgt werden. In den

Ausschreibungsunterlagen wurde explizit erwähnt, dass die Kostenschätzungen für

Positionen, die nicht Bestandteil der Offerte sind, mit Hilfe der Referenzauskünfte

verifiziert würden. Bei grösseren Diskrepanzen zwischen Deklaration des

Anbieters und praktischer Erfahrung der Betreiber würden die Kosten allenfalls

angepasst. Dieses Vorgehen ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

6.

Die Beschwerdeführerin macht geltend,

die Vergabestelle habe keine Vorgaben betreffend die Stromversorgung der

Velozählstellen gemacht, sondern von den Anbieterinnen Vorschläge betreffend

Standardsystem verlangt und nach Alternativen gefragt. Es sei fraglich, ob eine

Ausschreibung, welche die ausgeschriebenen Leistungen derart offen formuliere,

den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Das Ziel eines Submissionsverfahrens

bestehe auch darin, vergleichbare Offerten verschiedener Anbieter zu erhalten.

Bei offener Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes sei die Erreichung dieses

Zieles gefährdet. Zumindest müsste in den Ausschreibungsunterlagen dann aber

festgehalten sein, wie die Vergabebehörde die Vorschläge der Anbieter zum

Standardsystem und den Alternativen bewerten wolle. Daran fehle es im

vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführerin habe mit der Erstellung von

Solarpanels (dort wo kein Strom vor Ort gewesen sei) ein völlig unterschiedliches

Stromversorgungssystem offeriert als die Zuschlagsempfängerin mit ihren

batteriegestützten Zählstellen. Die Offerten seien in diesem Punkt nicht

vergleichbar.

6.1

In der Tat wurde das

Stromversorgungssystem für die Velozählstellen nicht vorgegeben. Zwar ist zu

bedenken, dass es sich vorliegend um ein Einladungsverfahren handelt, bei dem

die Vergabestelle anders als in einem offenen Verfahren Produktevorgaben machen

kann, ohne sich deswegen den Vorwürfen der Diskriminierung und Ungleichbehandlung

auszusetzen. Die Vergabebehörde hat lediglich die Pflicht, die eingeladenen

Anbieter untereinander gleich und fair zu behandeln (vgl. Peter Galli et al.,

a.a.O., N 355). Es kann bei gewissen Beschaffungsgegenständen allerdings sinnvoll

sein, die zu erbringende Leistung nach Eigenschaft, Qualität und Umfang in der

Ausschreibung nicht bereits in allen Einzelheiten zu fixieren (vgl. Urteile des

Bundesgerichts 2C_1021/2016 sowie 2D_39/2016 vom 18. Juli 2017, E. 7.5.2.).

6.2

Wie die Zuschlagsempfängerin nachvollziehbar

ausführt, dürfte eine feste Stromversorgung bei Velozählstellen kaum zur

Diskussion stehen. So schlägt die Beschwerdeführerin die Stromversorgung

mittels Solarpanels vor, während die Zuschlagsempfängerin eine Batterielösung

offeriert. Die vorhandenen Technologien der autarken Stromversorgung sind derzeit

relativ überschaubar, sodass eine Vorgabe betreffend das Stromversorgungssystem

nicht sinnvoll erscheint. Auch mit Blick auf die Innovationskraft des Marktes

(vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N. 420) ist eine gewisse Gestaltungsfreiheit

der Anbieter sachlich gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin übersieht zudem,

dass die Art des Stromversorgungssystems lediglich im Kostenpunkt Eingang

gefunden hat. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die verschiedenen Technologien

und damit die Offerten seien nicht vergleichbar, zielt damit ins Leere.

7.

Die Beschwerdeführerin bringt in

ihrer Replik vor, bezüglich der Position «Betriebs- und Wartungskosten» hätten

entweder die Kosten eines Wartungsvertrages (verbindlich) oder die Schätzung

der Wartungskosten (unverbindlich) offeriert werden müssen. Da die Schätzung

unverbindlich sei, bestehe ein Anreiz, eine möglichst tiefe Schätzung

abzugeben, um die Chancen auf den Zuschlag zu verbessern. Schätzungen seien

grundsätzlich nicht geeignet zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten

Angebots im Sinne des Submissionsgesetzes. Hinzu komme, dass in der

Ausschreibung nicht näher bestimmt worden sei, welche Leistungen zu schätzen

seien. Die Rede sei von «Unterhalts- und Wartungskosten». Dies lasse den

Anbieterinnen einen erheblichen Spielraum und verhindere die Vergleichbarkeit

der Schätzungen für einen Wartungsvertrag. Lasse man die Position 2.4 («weitere

Betriebskosten») mangels Vergleichbarkeit bei der Bewertung der beiden Offerten

ausser Acht, wäre schlussendlich der Zuschlag dem Angebot der

Beschwerdeführerin zu erteilen.

7.1

Die Beschwerdeführerin hat (verbindliche)

Wartungskosten von jährlich CHF 7'000.00 offeriert. Die

Zuschlagsempfängerin dagegen gab an, die Geräte seien wartungsfrei. Einmal pro

Jahr müsse die Batterie ausgewechselt werden, was einem Zeitaufwand von 15

Minuten pro Zählgerät entspreche. Offeriert wurde eine Kostenschätzung von

CHF 600.00 pro Jahr.

7.2

Aus den Ausschreibungsunterlagen

geht eindeutig hervor, dass im Rahmen der Kostenkriterien neben den

Investitionskosten auch die künftigen Betriebs- und Wartungskosten

berücksichtigt werden. Es ist zulässig und erscheint sodann sinnvoll, zur

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch derartige künftige

Kosten zu berücksichtigten. Im liberalisierten Beschaffungsmarkt ist es

grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie und mit welchem Risiko sie ihre Preise

kalkulieren (vgl. Peter Galli et al., a.a.O., N. 1115 m.w.H.). Es ist nicht

ersichtlich, weshalb die beiden Offerten in diesem Punkt nicht vergleichbar

sein sollen. Die Betriebskosten waren Teil der Ausschreibung und sind daher im

Rahmen der Zuschlagskriterien zu berücksichtigten. Es besteht kein Raum, die

streitige Position aus der Berechnung zu streichen, wie dies von der

Beschwerdeführerin verlangt wird.

8.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang

hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 3'000.00

festzusetzen sind. Eine Parteientschädigung steht der unterliegenden

Beschwerdeführerin nicht zu. Die Zuschlagsempfängerin hat keine Parteientschädigung

beantragt, weshalb ihr keine zuzusprechen ist. Sie war zudem nicht anwaltlich

vertreten.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten

des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3'000.00 zu bezahlen.

3. Es werden keine Parteientschädigungen

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils subsidiäre Verfassungsbeschwerde

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der

Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten

gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman