VWBES.2018.160

Kurzaufenthaltsbewilligung

12. Juni 2018Deutsch14 min

Source so.ch

Sachverhalt

Die aus Sri Lanka stammende A.___, geb. [...], reiste am 11. September 2012 in

die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Dieses wurde ihr am 28. Januar 2015

gewährt. Seit dem 4. März 2015 ist sie im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung.

Am 19. Juni 2015 heiratete A.___ in Indien den indischen Staatsangehörigen B.___,

geb. [...].

2. Am 4. Dezember 2015 stellte A.___

zugunsten ihres Partners ein Familiennachzugsgesuch, welches das Migrationsamt

mit Verfügung vom 9. September 2016 abwies.

3. Dagegen erhob A.___ am 16. September

2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn und verlangte

sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung ihres

Gesuches.

4. Mit Urteil VWBES.2016.346 wies das

Verwaltungsgericht die Beschwerde am 23. November 2016 ab.

5. Am 16. August 2017 reiste der Partner

der vormaligen Beschwerdeführerin, B.___, in die Schweiz ein und ersuchte um

Asyl. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat mit Entscheid vom 30.

Januar 2018 nicht auf das Gesuch ein und wies den Gesuchsteller in den für ihn

zuständigen Dublin-Mitgliedstaat, die Niederlande, weg. Mit Urteil vom 15. Februar

2018 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab.

6. Daraufhin gelangte der

Rechtsvertreter des Paars mit Schreiben vom 28. Februar 2018 ans kantonale

Migrationsamt (MISA) und führte aus, im Asylverfahren habe sich herausgestellt,

dass die in Indien geschlossene Ehe ungültig sei. Das Paar beabsichtige darum,

in der Schweiz zu heiraten. Weil B.___ die Wegweisung drohe, sei ihm eine

Kurzaufenthaltsbewilligung oder Duldungsbestätigung auszustellen, damit das Ehevorbereitungsverfahren

eingeleitet und die Ehe geschlossen werden könne. Andernfalls müsse er die

Schweiz verlassen und anschliessend wieder einreisen, was nicht nur aus

finanzieller Sicht unverhältnismässig wäre und das Eheschliessungsprozedere

verkomplizieren würde.

7. Das MISA teilte den Gesuchstellern

mit Schreiben vom 8. März 2018 mit, dass es das Gesuch mit Blick auf das

Verwaltungsgerichtsurteil vom November 2016 als aussichtslos abweisen werde,

soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Aus prozessökonomischen Gründen werde

auf den Erlass einer kostenpflichtigen Verfügung verzichtet, unter Vorbehalt

einer gegenteiligen Forderung von Seiten der Gesuchsteller. Daraufhin liessen

die Gesuchsteller am 19. März 2018 sinngemäss mitteilen, seit dem Urteil des

Verwaltungsgerichts vom November 2016 lägen neue Tatsachen und Verhältnisse vor.

Sie verlangten darum eine anfechtbare Verfügung.

8. Daraufhin wies das MISA namens des

Departements des Innern (DdI) das Gesuch um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat am 4. April 2018 ab,

soweit es darauf eintrat.

9. Dagegen gelangten A.___ (nachfolgend

Beschwerdeführerin) und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 16. April 2018

mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und ersuchten um Aufhebung der angefochtenen

Verfügung sowie die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung für B.___.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

In prozessualer Hinsicht beantragten sie die superprovisorische Gewährung der

aufschiebenden Wirkung und die Genehmigung für den Beschwerdeführer, sich

während der Verfahrensdauer in der Schweiz aufzuhalten. Zudem stellten sie ein

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

10. Das MISA gelangte am 24. Mai 2018 ans

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung wieder zu

entziehen. Die Frist zur Rückstellung des Beschwerdeführers in die Niederlande

ende am 15. Juli 2018 (sechs Monate nach Gutheissung durch die niederländischen

Behörden, welche der Rückübernahme am 15. Januar 2018 zugestimmt hätten).

Erfolge die Überstellung durch die schweizerischen Behörden nicht fristgemäss,

werde die Schweiz gemäss der Dublin-Verordnung das nationale Asyl- und

Wegweisungsverfahren durchführen und somit die Wegweisung des Beschwerdeführers

nach Indien prüfen müssen. Dies hätte nach Ansicht des MISA weitere unabsehbare

und erhebliche Sozialhilfekosten zur Folge.

11. Innert erstreckter Frist begründeten

die Beschwerdeführenden ihre Anträge am 29. Mai 2018 im Wesentlichen damit,

dass die Beschwerdeführerin mittlerweile eine Stelle gefunden habe und sich

darum von der Sozialhilfe werde lösen können. Da die Voraussetzungen für eine

Kurzaufenthaltsbewilligung sowie den anschliessenden Familiennachzug damit

erfüllt seien, sei die Beschwerde nicht aussichtslos. Die Ausschaffung des

Beschwerdeführers in die Niederlande würde gegen das Verhältnismässigkeitsgebot

verstossen. Es könne ihm nicht zugemutet werden, nach Holland auszureisen, um

dort das Asylgesuch zu stellen, zumal er offensichtlich keine Asylgründe

geltend machen könne. Damit würde das Asylverfahren in Holland missbraucht, nur

um das Familiennachzugsverfahren in der Schweiz abzuwarten und Papiere zu

beschaffen. Das Prozedere sei von der Schweiz aus viel einfacher und schneller

durchzuführen. Zudem besuche der Beschwerdeführer einen Deutschkurs. Diesen

müsste er dann abbrechen, was seiner Integration nicht dienlich wäre.

Infolgedessen sei der Antrag des MISA um Entzug der aufschiebenden Wirkung

abzuweisen.

12. Das MISA schloss innert kurz

angesetzter Vernehmlassungsfrist mit Schreiben vom 6. Juni 2018 auf Abweisung

der Beschwerde.

13. Tags darauf reichte der

Rechtsvertreter die Lohnabrechnung der Beschwerdeführerin für den Monat Mai

2018 über CHF 5'682.50 ein und machte sinngemäss geltend, seit Mai erhalte die

Beschwerdeführerin keine Sozialhilfe mehr. Die Abmeldung sei nur noch

Formsache. Die Beschwerdeführer hielten an ihren Anträgen und deren Begründung

fest.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerde ist frist- und

formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49

Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die beiden Beschwerdeführenden

sind durch den angefochtenen Entscheid, mit dem der Kurzaufenthalt des

Beschwerdeführers zwecks Heiratsvorbereitungen verweigert wurde, beschwert und

damit zur Beschwerde legitimiert.

Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.2

Mit Fällung dieses Urteils wird der

Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung hinfällig.

2.1

Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b

des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) i.V.m.

Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE;

SR 142.201) können Härtefall- bzw. befristete Aufenthaltsbewilligungen erteilt

werden zur Vorbereitung der Heirat mit Schweizern oder Schweizerinnen oder mit

in der Schweiz lebenden Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs-

oder Aufenthaltsbewilligung. Vor der Einreise muss eine Bestätigung des

Zivilstandsamts vorliegen, aus welcher hervorgeht, dass die Heirat eingeleitet

ist und innert nützlicher Frist erfolgen kann. Zudem müssen die übrigen

Voraussetzungen für einen Familiennachzug erfüllt sein. Der Zivilstandsbeamte

nimmt die Prüfung der Migrationsbehörde nicht vorweg. Andererseits müssen

gemäss Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 200) Verlobte, die nicht

Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz

nachweisen.

2.2

Das Bundesgericht hat am 23.

November 2011 entschieden, dass zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12

EMRK bzw. Art. 14 BV die Migrationsbehörden in Konkretisierung des Gesetzeszwecks

von Art. 98 Abs. 4 ZGB (Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts) gehalten sind,

eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung für den Eheschluss zu erteilen, wenn keine

Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich

handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen

usw.; Urteil 2C_880/2017 des Bundesgerichts vom 3. Mai 2018, E. 4.2 mit Hinweis

auf das Urteil 2C_400/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3), und «klar» erscheint,

dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner in der Schweiz wird leben dürfen. Dies

gilt trotz des Vorrangs des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) und der

Bindung an die Bundesgesetze (Art. 190 BV) auch für abgewiesene Asylsuchende,

die erst mittels Heirat den ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch erwerben.

Es sei ihnen in dieser Situation im Lichte des EGMR-Urteils O'Donoghue u. Mitb.

gegen Vereinigtes Königreich vom 14. Dezember 2010 (Nr. 34848/07) nicht

zumutbar, vorgängig in die Heimat zurückkehren zu müssen (vgl. BGE 137 I 351

ff.; Urteil 2C_880/2017 vom 3. Mai 2018 E. 4.2).

2.3.1

An diese Vorgaben von Gesetz und

Rechtsprechung hat sich die Vorinstanz grundsätzlich gehalten: Sie hat mit

Blick auf die in der Sache bereits ergangenen Entscheide zum Familiennachzug

geprüft, ob dem Beschwerdeführer nach dem Eheschluss eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt werden könne. Dabei hat sich das MISA u.a. auf Art. 44 AuG gestützt,

wonach ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen

mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist

und sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind. Der Anspruch entfällt, wenn er

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (bspw. Umgehungs- oder Scheinehe)

oder einer der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG vorliegt, d.h. insbesondere,

wenn der Partner, für den die anwesende Person (mit) zu sorgen hat, der

Sozialhilfe bedarf (Art. 51 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 lit. e AuG).

2.3.2

Der Beschwerdeführerin wurde am

28.

Januar 2015 Asyl gewährt. Gestützt darauf erhielt sie eine

Aufenthaltsbewilligung. Dementsprechend kann sie nur noch unter besonderen

Umständen ausgewiesen oder in ihre Heimat zurückgeschafft werden (Art. 63 bzw.

65.

AsylG und BGE 135 II 110 ff.; 139 II 65 E. 4 und 5). Ihre Beziehung zur Schweiz

als Asylland ist damit eng (BGE 139 I 330 E. 3.1 S. 338; 122 II 1 E. 3d S. 10):

Sozialhilferechtliche Probleme können ihr persönlich flüchtlings- und

asylrechtlich nicht entgegengehalten und ihre ausländerrechtliche Anwesenheit

darf nicht wegen solcher beendet werden; auf ihre eigene finanzielle Situation

kommt es somit nicht unmittelbar an (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.1 S. 338; 122 II 1

E. 3c S. 8). Nach Art. 23 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die

Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) ist ihr als anerkannter Flüchtling

ohne ausländerrechtliche Folgen vielmehr «die gleiche Fürsorge und öffentliche

Unterstützung wie den Einheimischen» geschuldet.

2.3.3

Birgt der Nachzug eines

Familienangehörigen die Gefahr der Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden

Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden

Flüchtlings, kann es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, von

der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium

des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung

der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des

Familiennachzugs konventionsrechtlich anerkannt (Urteil 2C_502/2017 des

Bundesgerichts vom 18. April 2018 E. 3.2, mit Hinweis auf BGE 139 I 330 E. 3.2

S. 339), doch sind die statusspezifischen Umstände beim (nachträglichen,

ausländerrechtlichen) Familiennachzug von Flüchtlingen mit Asylstatus jeweils

mit zu berücksichtigen (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2 S. 339; 122 II 1 E. 2 S. 6). Soll

nach Art. 74 Abs. 5 VZAE der besonderen Situation von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen […] beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs

Rechnung getragen werden, muss dies angesichts der besseren Rechtsstellung umso

mehr für anerkannte Flüchtlinge gelten. Bei einem anerkannten Flüchtling mit

Asyl überwiegen regelmässig die privaten Interessen am Familiennachzug, wenn

eine Ausreise unzumutbar erscheint und keine fremdenpolizeilichen Entfernungs-

oder Fernhaltegründe bestehen (Urteil 2C_502/2017 des Bundesgerichts vom 18.

April 2018, E. 3.2 mit Hinweisen).

2.3.4

Das Einkommen der Angehörigen, die

an die Lebenshaltungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran

zu messen, ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich

realisierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das

damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als

nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 122 II 1 E. 3c S. 8 f.; Urteil

2C_31/2012 vom 15. März 2012 E. 2.2).

2.4

Dem Beschwerdeführer selber wurde

kein Asyl gewährt. Er hält sich seit dem 16. August 2017 in der Schweiz

auf, seit dem 21. Februar 2018 gemäss Wegweisungsentscheid widerrechtlich. Über

eine Arbeitsstelle verfügt er nicht. Die finanzielle Situation des Paars hatte

das Verwaltungsgericht im Urteil vom 23. November 2016 eingehend geprüft, als

noch nicht klar war, dass der Eheschluss vom 19. Juni 2015 ungültig ist. An der

Ausgangslage hatte sich im Zeitpunkt der Beurteilung durch das MISA Anfang

April 2018 nichts Wesentliches geändert. Die Beschwerdeführerin war bis zu

diesem Zeitpunkt vollumfänglich von der Sozialhilfe unterstützt worden und hatte

es bis dahin nicht geschafft, sich in den vergangenen 1 ½ Jahren auf dem

Arbeitsmarkt zu integrieren. Zwar hatte sie Intensiv-Deutschkurse gemacht

(E-Mail-Auskunft der Sozialhilfe, act. 208). Belege für eine aktive

Stellensuche im Jahr 2017 lagen aber keine vor. Im März 2018 konnte sie einen

«Schnuppereinsatz» im Alters- und Pflegeheim [...] in [...] absolvieren.

2.5

Allerdings legte die

Beschwerdeführerin jetzt, nach dem abschlägigen Entscheid des DdI vom 4. April

2018, eine Lohnabrechnung des Restaurants [...] für April 2018 über CHF

1'431.13 CHF (netto) und einen Arbeitsvertrag ab Juni 2018 mit einem Bruttolohn

von CHF 3'435.00 (plus 13. Monatslohn) vor. Und in der Replik auf die

Vernehmlassung des MISA legte der Anwalt am 7. Juni 2018 den Lohnausweis der

Beschwerdeführerin für den Mai 2018 ein: Offenbar hat sie in diesem Monat (noch

angestellt im Stundenlohn) CHF 5'682.50 netto verdient (vor Abzug der

Quellensteuer von CHF 884.00). Wie sie in der Eingabe vom 7. Juni 2018

ausführen lässt, hat die Beschwerdeführerin den neuen Arbeitsvertrag und die

Lohnabrechnung vom Mai 2018 bereits dem zuständigen Sozialarbeiter übergeben.

Die Abmeldung von der Sozialhilfe sei nur noch Formsache. Die Bearbeitung durch

den Sozialdienst sei per dato noch nicht abgeschlossen, da die

Beschwerdeführerin die Lohnabrechnung des letzten Monats erst Anfang Juni 2018

erhalten und danach direkt dem Sozialdienst weitergeleitet habe. Für den Monat

Mai 2018 erhalte sie keine Sozialhilfe mehr. Der Aprillohn sei geringer

ausgefallen, da sie die Arbeit erst in der zweiten Aprilwoche aufgenommen habe.

Die Tatsache, dass die Abmeldung von der Sozialhilfe nicht bereits Ende April

erfolgt und eine minime Ergänzungszahlung des Sozialamts im Mai 2018 geleistet

worden sei, hänge damit zusammen, dass im April das Einkommen den Bedarf noch

nicht gedeckt habe.

2.6

Das Bundesgericht hat jüngst in

einem den Kanton Solothurn betreffenden, ähnlich gelagerten Fall seine

Rechtsprechung zum Familiennachzug dargelegt (Urteil 2C_502/2017 vom 18. April

2018.

E. 4.2.1): Unternehmen der anerkannte Flüchtling oder andere

Familienmitglieder alles Zumutbare, um auf dem Arbeitsmarkt den eigenen und den

Unterhalt der Familie möglichst autonom bestreiten zu können, kann dies

genügen, um den Ehegattennachzug zu gestatten und das Familienleben in der

Schweiz zuzulassen. Dabei ist zu beachten, dass dem gefestigt anwesenden

Flüchtling mit Asyl ein Aufenthaltsrecht zukommt, das einen Familiennachzug

ausserhalb des Familienasyls gebieten und die Schweiz im Sinne der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung verpflichten kann, den Betroffenen zu ermöglichen, die hierfür

erforderlichen Voraussetzungen zu erfüllen (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/cc) bzw.

im Sinne einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Schutzpflicht zumindest

weniger hohe Anforderungen an die finanzielle Unabhängigkeit zu stellen als in

nicht asyl- und flüchtlingsrechtlich relevanten Fällen (vgl. BGE 139 I 330 E.

4.2

S. 342).

2.7

Vorliegend hat die

Beschwerdeführerin zunächst intensiv Deutsch gelernt, was ihr sicher zugute zu

halten ist, erhöht dies doch ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt erheblich und

erleichtert ihr auch die Bewältigung des Alltags massgeblich. Und auch wenn sie

sich vorerst noch in der Probezeit befindet, arbeitet sie nun doch bereits den

dritten Monat bei ihrem neuen Arbeitgeber, der sich offensichtlich – nach den

ersten beiden Monaten auf Stundenlohnbasis – von ihrem Einsatz derart überzeugt

zeigte, dass sie einen Vertrag für eine Festanstellung erhalten hat. Mit dem

vereinbarten Einkommen wird es ihr auch möglich sein, sich in absehbarer Zeit

von der Sozialhilfe zu lösen, reicht doch der Betrag auch für das Zusammenleben

mit dem Beschwerdeführer (vgl. dazu das Urteil 2C_502/2017 vom 18. April 2018

E. 4.2.4).

3.

Selbst wenn die Vorinstanz im Zeitpunkt

ihrer Entscheidfällung davon ausgehen durfte, dass sich seit der letzten

Beurteilung der Rechtslage nichts Wesentliches geändert hatte, liegen nun

andere Umstände vor, die eine Gutheissung der Beschwerde rechtfertigen. Über

das Familiennachzugsgesuch wird in späterem Zeitpunkt zu entscheiden sein. Die

Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung sind nun

aber erfüllt.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

begründet, sie ist gutzuheissen. Die Sache ist an das MISA zurückzuweisen, um dem

Beschwerdeführer die Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat zu erteilen.

Entsprechend hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu tragen. Aufgrund ihres Obsiegens ist den Beschwerdeführern

vom Kanton eine Parteientschädigung auszurichten (§ 77 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 124.11] i.V.m. Art. 106 der Zivilprozessordnung

[ZPO, SR 272]). Der Vertreter der Beschwerdeführer hat eine Kostennote über

CHF 2'106.20 eingereicht (8.84 h à CHF 230.00 zuzügl. Auslagen von CHF 73.00).

Dies scheint angemessen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Sache wird an das Migrationsamt zurückgewiesen

zur Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für B.___ zur Vorbereitung der

Heirat.

3. Die Verfahrenskosten trägt der Kanton

Solothurn.

4. Der Kanton Solothurn hat A.___ und B.___

für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 2'106.20 (inkl. Auslagen) zu

entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann