vorsorglicher Führerausweisentzug / Wiederholung Kontrollfahrt

Verwaltungsgericht

Urteil vom 5. Juli 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Thomann,

Beschwerdeführerin

gegen

Bau- und Justizdepartement, vertreten durch

Motorfahrzeugkontrolle,

Beschwerdegegner

betreffend vorsorglicher

Führerausweisentzug / Wiederholung Kontrollfahrt

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 16. Dezember 2017 kollidierte A.___

(geb. 1933, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) in [...] beim

Rückwärtsfahren mit einem parkierten Fahrzeug. Durch den Schreck verwechselte

sie das Gaspedal mit dem Bremspedal und verlor in der Folge die Herrschaft über

ihr Fahrzeug, worauf sie frontal in einen parkierten Personenwagen prallte. Durch

die Kollision wurden keine Personen verletzt.

2. Mit Verfügung vom 24. Januar 2018

wurde die Beschwerdeführerin von der Motorfahrzeugkontrolle (MFK) namens des

Bau- und Justizdepartements (BJD) einer Kontrollfahrt zugewiesen. Diese

Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

3. Mit Strafbefehl vom 6. Februar 2018

der Staatsanwaltschaft Solothurn wurde die Beschwerdeführerin zu einer Busse

von CHF 400.00 wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 Strassenverkehrsgesetz,

SVG, SR 751.01) verurteilt.

4. Die Kontrollfahrt fand am 6. April

2018 statt, mit negativem Ergebnis. Das entsprechende Beurteilungsblatt wurde

der Beschwerdeführerin am Ende der Kontrollfahrt ausgehändigt, und der

Führerausweis wurde noch am selben Tag von der MFK namens des BJD vorsorglich

entzogen. Mit Schreiben vom 12. April 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin die

MFK um Wiederholung der Kontrollfahrt, da sie am Tag der Kontrollfahrt unter

starkem Heuschnupfen gelitten und Fieber gehabt habe. Am 19. April 2018

verfügte die MFK namens des BJD am 23. April 2018 die Aufrechterhaltung des

vorsorglichen Führerausweisentzugs und wies das Gesuch um Wiederholung der

Kontrollfahrt ab. Zudem wurde der Beschwerdeführerin der Sicherungsentzug auf

unbestimmte Zeit und eine Sperrfrist nach Art. 16d Abs. 2 SVG sowie Art. 16b Abs.

1 lit. a und Abs. 2 lit. a SVG in Aussicht gestellt.

5. Dagegen liess die Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Thomann, mit Schreiben vom 3. Mai 2018

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Begehren:

1. Die Verfügung der MFK vom 23. April 2018

sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Die Beschwerdeführerin sei für die

Wiederholung der Kontrollfahrt zuzulassen. Eventualiter sei die Vorinstanz

anzuweisen, die Kontrollfahrt zu wiederholen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Die MFK schloss am 5. Juni 2018 namens

des BJD auf Abweisung der Beschwerde.

7. Mit Schreiben vom 21. Juni 2018 nahm

die Beschwerdeführerin Stellung zur Vernehmlassung der MFK.

8. Für die weiteren Parteistandpunkte

und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten

verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Beim angefochtenen Entscheid handelt

es sich um einen Zwischenentscheid. Da dieser für die Beschwerdeführerin von

erheblichem Nachteil ist - die Beschwerdeführerin ist während der Dauer des

Verfahrens nicht fahrberechtigt -, ist er gemäss § 66 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) hinsichtlich der

Anfechtbarkeit einem Hauptentscheid gleichgestellt. Die Beschwerde ist frist-

und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,

GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen

Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin macht eine

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Aufgrund des formellen

Charakters des Gehörsanspruchs ist diese Rüge vorab zu prüfen, würde doch eine

Gutheissung automatisch zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen (vgl. Urteil 1C_492/2011 vom 23.

Februar 2012 E. 2).

2.1

Die Beschwerdeführerin begründet die

Verletzung des rechtlichen Gehörs damit, dass der Prüfungsexperte der

Beschwerdegegnerin lediglich ein Beurteilungsblatt vorgelegt habe. Offenbar

hätten noch Nachfragen seitens der Beschwerdegegnerin bestanden, weshalb

telefonische Auskünfte eingeholt worden seien, zu denen die Beschwerdeführerin

weder Ergänzungsfragen habe stellen noch sich dazu habe äussern können. Die

Vorinstanz hätte beim Prüfungsexperten einen schriftlichen ausführlichen

Bericht einholen und diesen der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme vorlegen

und allfällige Ergänzungsfragen zulassen müssen. Der Experte hätte darlegen

müssen, weshalb bei den angekreuzten Fahrfehlern eine Gefährdung oder

Regelwidrigkeit bestanden hätte. Damit wäre ein entsprechender Expertenbericht

nachvollzieh- und beurteilbar. So aber sei der Entscheid des Experten in

keinster Weise sachlich begründet oder aber auch einer tatsächlichen

Überprüfung zugänglich.

2.2

Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 Schweizerische

Bundesverfassung (BV, SR 101) dient

einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,

welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das

Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids

zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten

zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung

wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu

beeinflussen (BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56). Der

Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der

betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung

berücksichtigt. Die

Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene

gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen

Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die

sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung

mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne

Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 136 I 184 E. 2.2.1;

133.

III 439 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3

Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches

Gehör fliesst für den Prüfungsexperten lediglich die Pflicht, das Ergebnis der

Kontrollfahrt so zu begründen, dass dem Betroffenen die sachgerechte Anfechtung

möglich ist (vgl. Jürg Bickel in: Marcel Alexander Niggli/Thomas

Probst/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz,

Basel 2014, Art. 15d SVG N 53). Weder im Gesetz, noch in den Richtlinien Nr. 7

«Abnahme von Führerprüfungen» vom 29. Mai 2009 (gültig bis 18. Mai 2017) und

Nr. 19 «Kontrollfahrt und Zusatztheorieprüfungen» vom 26. November 2010 der

Vereinigung der Strassenverkehrsämter (nachfolgend asa-Richtlinie Nr. 7 oder 19

genannt) ist das Verfassen eines schriftlichen Berichts vorgeschrieben. Der Verkehrsexperte hat der

Beschwerdeführerin das negative Ergebnis der Kontrollfahrt mündlich eröffnet

und erläutert. Zudem hat er ihr sowie der Vorinstanz das Protokoll der Fahrt

mit den festgestellten Mängeln übergeben. Damit hat er seine

verfassungsrechtliche Begründungspflicht erfüllt und die Vorinstanz durfte sich

zur Entscheidfindung auf den Prüfbericht Kontrollfahrt stützen (vgl.

VWBES.2017.123 E. 3.3). Die Vorinstanz war somit nicht gehalten, zusätzlich zum

Prüfbericht vom 6. April 2018 einen schriftlichen Bericht beim Prüfungsexperten

einzuholen. Die Beschwerdeführerin stellte in ihrem Schreiben vom 12. April

2018.

zudem die Beurteilung der Kontrollfahrt auch nicht konkret in Frage,

sondern stellte lediglich ein Gesuch um Wiederholung der Kontrollfahrt aus

gesundheitlichen Gründen. Grund für die telefonische Rückfrage beim Prüfungsexperten

am 19. April 2018 waren somit die geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen

und nicht die beanstandeten Fehler, welche zum negativen Ergebnis der

Kontrollfahrt geführt haben. Eine Gehörsverletzung ist demnach zu verneinen.

3.1

Die Vorinstanz begründet ihren

Entscheid damit, dass es sich gemäss Prüfbericht bei den anlässlich der

Kontrollfahrt festgestellten Fahrfehlern um schwerwiegende Fehler handle,

welche bezüglich Verkehrssicherheit von erheblicher Bedeutung seien und zum

negativen Entscheid geführt hätten. Gegenüber dem Verkehrsexperten habe die

Beschwerdeführerin vor der Durchführung der Kontrollfahrt keine gesundheitlichen

Einschränkungen erwähnt oder geltend gemacht. Ebenso sei dem Experten nicht

aufgefallen, dass solche vorgelegen hätten.

3.2

Die Beschwerdeführerin bringt

hingegen vor, zur Vorbereitung der Kontrollfahrt habe sie 4.5 Stunden

Fahrschule bei einem zugelassenen Fahrlehrer beansprucht. Dieser habe keine

Einschränkung der Fahreignung erkennen können und habe sie zur Kontrollfahrt

ermutigt. Bereits am Morgen des 6. April 2018 habe sich die Beschwerdeführerin

nicht gut gefühlt, da sie unter heftigen Pollenallergiesymptomen gelitten habe.

Da sie jedoch unter dem Eindruck gestanden habe, dass sie den Termin spätestens

10.

Tage vor der Kontrollfahrt hätte verschieben müssen, ansonsten sie diese

gemäss Aufgebot nicht bestanden hätte, habe sie die Kontrollfahrt dennoch in

Angriff genommen. Die Beschwerdeführerin habe fachärztlich bestätigt, dass sie

an einer Pollenallergie leide. Bereits als die Beschwerdeführerin im Fahrzeug

Platz genommen habe, habe ihr der Verkehrsexperte den Führerausweis abgenommen,

bevor überhaupt die Kontrollfahrt begonnen habe. Das habe die

Beschwerdeführerin abermals verunsichert, da dies ein absolut unübliches

Vorgehen sei. Der Verkehrsexperte sei nicht berechtigt, den Führerausweis vor

der Kontrollfahrt einzuziehen. Der Entzug des Führerausweises habe für die

Beschwerdeführerin gravierende Auswirkungen auf ihr soziales Umfeld. Sie führe

das Restaurant eines […]vereins, welches nur mit dem Fahrzeug zu erreichen sei.

Mit dem Entzug des Führerausweises würde sie praktisch ihr gesamtes soziales

Umfeld auf einen Schlag verlieren. Eine solche Massnahme bzw. die Weigerung zur

Wiederholung der Kontrollfahrt sei unverhältnismässig.

3.3

Bestehen Zweifel an der Fahreignung

oder der Fahrkompetenz eines Fahrzeugführers, so kann zur Abklärung der

notwendigen Massnahmen eine Kontrollfahrt angeordnet werden (Art. 15d Abs. 5

SVG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Verkehrszulassungsverordnung, VZV, SR 741.51). Besteht ein Fahrzeugführer die

aufgrund von Bedenken an seiner Fahreignung angeordnete Kontrollfahrt nicht,

wird der Führerausweis entzogen (Art. 29 Abs. 2 lit. a VZV). Die

Kontrollfahrt kann grundsätzlich nicht wiederholt werden (vgl. Art. 29 Abs. 3

VZV). Eine Wiederholung ist aber möglich, wenn die Kontrollfahrt ohne

Verschulden des Gesuchstellers nicht unter normalen Umständen abgelaufen ist (Urteil

des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. Juni 2015 E. 2.6, mit Hinweis auf

BGE 2A.735/2004 vom 1. April 2005 E. 3.1).

3.4

Es ist mit der Vorinstanz darin einigzugehen,

dass solche ausserordentliche Umstände respektive sachliche Gründe für die

Wiederholung der Kontrollfahrt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

nicht vorliegen. Obwohl die Beschwerdeführerin gemäss Arztzeugnis vom 27. April

2018.

offenbar seit 6 Wochen, d.h. seit ca. Mitte März 2018, unter heftigen

Pollenallergiesymptomen gelitten haben soll, welche sie bei der Kontrollfahrt

behindert haben sollen, hat sie zu keinem Zeitpunkt auf irgendwelche

Pollenallergiesymptome hingewiesen. Das Aufgebot zur Kontrollfahrt datiert vom

22.

Februar 2018. Die Beschwerdeführerin hatte somit genügend Zeit, 10 Tage vor

der Durchführung der Kontrollfahrt eine Verschiebung derselben zu verlangen. Auch

weder unmittelbar vor noch während der Kontrollfahrt hat die Beschwerdeführerin

den Verkehrsexperten auf ihre geltend gemachten gesundheitlichen

Einschränkungen aufmerksam gemacht, obwohl sie sich an diesem Tag unwohl

gefühlt haben soll. Auch sind dem Experten keine solchen während der

Kontrollfahrt aufgefallen (vgl. Bemerkungen der MFK zum Telefonat vom 19. April

2018). Zwar ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass gemäss Aufgebot

eine Abmeldung zur Kontrollfahrt grundsätzlich 10 Werktage im Voraus zu

erfolgen hat. Dem Aufgebot war jedoch auch klar zu entnehmen, dass eine

Kontrollfahrt nur dann als nicht bestanden gilt, wenn die aufgebotene Person

unentschuldigt der Kontrollfahrt fernbleibt. Daraus ist zu folgen, dass bei unverschuldeter

Verhinderung wie z.B. Krankheit oder Unfall auch nach der 10-tägigen

Abmeldungsfrist eine Verschiebung der Kontrollfahrt noch möglich sein muss, was

auch der Beschwerdeführerin hätte klar sein sollen. Die Vorinstanz hat somit zu

Recht das Gesuch um Wiederholung der Kontrollfahrt abgewiesen.

4.

Die Beschwerdeführerin beanstandet an

der Kontrollfahrt, dass ihr der Experte den Führerausweis schon vor der Fahrt

abgenommen habe. Der Verkehrsexperte sei nicht berechtigt, den Führerausweis

vor der Kontrollfahrt einzuziehen.

Unbestritten ist, dass die

Beschwerdeführerin ihren Ausweis vor Beginn der Fahrt dem Experten übergeben musste.

Dies diente aber allein der korrekten Durchführung der Kontrollfahrt und wird

bei jeder Prüfung – seien es nun Führer- oder Fahrzeugprüfungen – so

gehandhabt. Der Experte muss sich vor der Durchführung vergewissern, dass

tatsächlich ein Führer- oder Fahrzeugausweis vorhanden ist (siehe auch Ziff.

4.22

der asa-Richtlinien Nr. 19). Dieses Vorgehen mag zwar die Beschwerdeführerin

verunsichert haben, ist jedoch nicht zu beanstanden (vgl. VWBES.2015.215

E.5.2).

5.1

Zu prüfen bleibt daher, ob die MFK

gestützt auf die Ergebnisse der Kontrollfahrt der Beschwerdeführerin zu Recht den

Führerausweis vorsorglich entzogen resp. die Aufrechterhaltung desselben

verfügt hat.

5.2

Wie das Bundesgericht in BGE 136 II 61

in Bezug auf seine Kognition hinsichtlich von Prüfungsergebnissen in Erwägung

gezogen hat, stellen sich bei der Beurteilung von persönlichen - geistigen und

körperlichen - Fähigkeiten einer Person letztlich kaum justiziable Fragen.

Soweit sich ein Gericht mit solchen auf Fachwissen beruhenden und stark

ermessensgeprägten Bewertungen zu befassen hat, kann es regelmässig

sinnvollerweise nur untersuchen, ob die für den Entscheid zuständigen und

fachlich kompetenten Behörden unter Wahrung der verfassungsrechtlich

gewährleisteten Verfahrensgarantien alle wesentlichen Gesichtspunkte

vollständig und gewissenhaft geprüft haben bzw. ob sich die Bewertung

allenfalls als offensichtlich bzw. krass falsch, d.h. willkürlich, erweist (vgl. BGE 136 II 61, E. 1.1.1). Bei

einer praktischen Prüfung kann, ähnlich einer mündlichen Prüfung, der

massgebliche Sachverhalt durch Beweiserhebungen der Rechtsmittelinstanz kaum je

vollständig rekonstruiert werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

B-6297/2012 vom 6. Mai 2013, E. 3.1.1).

5.3

Auf dem Beurteilungsblatt vom 6.

April 2018 bemängelte der Verkehrsexperte unter Fahren im Verkehr alle

aufgelisteten Rubriken (Beobachten/Blicksystematik/Blicktechnik/Voraussicht/Wahrnehmung/Gefahrenerkennung/Automatismen).

Bei der Verkehrsdynamik wurden die Geschwindigkeitsgestaltung und

–überschreitung beanstandet. Weiter beurteilte der Verkehrsexperte bei der

Verkehrstaktik die beiden Bereiche «vorausschauendes Fahren» sowie «Gefahren

vermeiden» als ungenügend. Bei den Verkehrsabläufen markierte er die Positionen

«Spurwechsel» und «Befahren von Kreisverkehrsplätzen», wobei er handschriftlich

«ohne beobachten» hinzufügte. Bei der Position

«Vortritt/-Missachtung/-Anwendung» wurden zudem beiden Kästchen «Gefährdung»

und «Eingriff» angekreuzt. Die beiden Kästchen «Gefährdung» und «Eingriff» wurden

ebenfalls unter der Rubrik «Autobahn» neben dem bemängelten Abstand angekreuzt.

Bei der Fahrzeugbedienung hielt der Verkehrsexperte zudem fest, dass die

Beschwerdeführerin ohne Licht gefahren sei. Auch sicherte die

Beschwerdeführerin das Fahrzeug beim Parkieren nicht (vgl. Rubrik «Manöver»).

5.4

Vorliegend hat das Verwaltungsgericht

keinen Anlass, an der Einschätzung des Fahrexperten zu zweifeln, welcher über spezifische Erfahrung und

Vergleichsmöglichkeiten verfügt.

Der Experte hat die Vermerke unmittelbar während der Fahrt, also unter direktem

Eindruck des fahrerischen Könnens der Beschwerdeführerin, gemacht. Zudem ist

nicht ersichtlich, dass die

Beurteilung des Experten anlässlich der Kontrollfahrt vom 6. April 2018

offensichtlich falsch oder willkürlich wäre.

Gemäss Ziff. 72 der asa-Richtlinien Nr.

19.

führt eine der folgenden Beanstandungen in der Regel zu einem negativen

Entscheid: Ungenügende Voraussicht, konkrete oder erhöhte abstrakte Gefährdung

wegen unzweckmässiger Beobachtung, unwirksame Beobachtungen beim

Fahrstreifenwechsel, Geschwindigkeit nicht den Strassen-, Verkehrs- und

Sichtverhältnissen angepasst, krasse Fehler bei der Fahrbahnbenützung, ungenügende

Anwendung der Vortrittsregeln, krasse Bedienungsfehler und andere gleichwertige

Verkehrsregelverletzungen, die erfahrungsgemäss zu Unfällen führen können. Die

Beschwerdeführerin hat anlässlich der Kontrollfahrt gleich mehrere Fehler

gemacht, die je für sich alleine schon für eine negative Bewertung ausgereicht

hätten. Die negative Beurteilung der Kontrollfahrt ist demnach nicht zu

beanstanden und die Vorinstanz hat somit zu Recht den am 6. April 2018

angeordneten vorsorglichen Entzug des Führerausweises aufrechterhalten. Daran

vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin das

Restaurant eines [...]vereins führt und deshalb auf den Führerausweis angewiesen

ist.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem

Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00

festzusetzen sind. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht

von CHF 800.00 zu bezahlen.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige

Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser