Submissionsverfahren

Verwaltungsgericht

Urteil vom 10. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Fürsprech und Notar Theo Strausak,

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde B.___,

Beschwerdegegnerin

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde

B.___ beschloss am 4. Dezember 2017, das kommunale Kabelnetz zu verkaufen.

Dem Gemeinderat wurde die Kompetenz erteilt, das Netz nicht zum höchsten

Kaufpreis, sondern vielmehr an den Anbieter mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis

zu veräussern.

Erwägungen

2.

Die A.___ offerierte für das Netz CHF

252’970.00, die C.___ CHF 250'000.00. Der Gemeinderat beschloss am 26. April

2018.

einstimmig, das Kabelnetz an die C.___ zu verkaufen.

3.

Die A.___ machte am 9. Mai 2018 vom

Rechtsmittel Gebrauch, das ihr (fälschlicherweise) eröffnet worden war: Sie

beschwerte sich bei der kantonalen Schätzungskommission. Die

Schätzungskommission hat die Beschwerde an das für Submissionen zuständige

Verwaltungsgericht überwiesen. Die Hauptanträge lauteten, der Beschluss des

Gemeinderats sei aufzuheben, und das Kabelnetz sei an die Beschwerdeführerin zu

verkaufen.

4.

Die Gemeinde liess mit Schreiben vom

15.

Juni 2018 wissen, die Submissionsgesetzgebung komme nicht zum Tragen. Man

lasse sich auf das Verfahren nicht ein. Die Gemeinde habe den Übernahmevertrag

mit der C.___ bereits geschlossen. Die Beschwerdeführerin hielt das

Submissionsgesetz (nach der Vorgeschichte) für analog anwendbar.

5.

Das Gesetz über öffentliche

Beschaffungen (Submissionsgesetz, BGS 721.54) ist anwendbar auf Lieferaufträge,

Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge (§ 4). Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde

aber nichts beschafft. Sie hat keinen Auftrag erteilt. Sie hat vielmehr etwas

verkauft. Sie hat desinvestiert. Darauf ist das Gesetz über öffentliche

Beschaffungen nicht anwendbar; dies liegt auf der Hand (Galli/Moser/Lang/Steiner:

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, S. 78; BVR 2013 S. 521

betreffend Verkauf des durch die Stadt Bern gesammelten Altpapiers an einen

privaten Unternehmer).

6.1

Falsche Auskünfte von

Behörden können unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht

abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Ein wichtiger

Anwendungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer

Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen

darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf verlassen durfte (BGE 129 II 125).

Aufgrund einer unrichtigen Auskunft kann sich zum Beispiel eine gesetzliche

Frist im Einzelfall entsprechend verlängern (vgl. BGE 115 Ia 18 f.; 114 Ia 106

f.). Diese Rechtsprechung ist allerdings an den Vorbehalt geknüpft, dass nur

derjenige Vertrauensschutz geniesst und sich auf eine fehlerhafte

Rechtsmittelbelehrung berufen kann, der die Unrichtigkeit nicht kennt und auch

bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Nur grobe Fehler

einer Partei oder ihres Vertreters sollen dazu führen, eine falsche Rechtsmittelbelehrung

aufzuwiegen. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen

solchen Fehler bejaht und den Vertrauensschutz dementsprechend versagt, wo eine

Partei oder ihr Anwalt die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultation

des Gesetzestextes allein hätte erkennen können; nicht verlangt wurde hingegen,

dass neben dem Gesetzestext auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder

Literatur hätte nachgeschlagen werden müssen (BGE 134 I 199, 117 Ia 421).

6.2

Nennt ein Entscheid ein

Rechtsmittel, obschon keins gegeben ist, entsteht der unterlegenen Partei

daraus kein Rechtsnachteil. Auf das unzulässige Rechtsmittel wird nicht

eingetreten. Der Vertrauensschutz vermag kein Rechtsmittel zu schaffen, das es

im konkreten Fall nicht gibt. Es kann sich allerdings die Frage stellen, ob der

irregeführten Partei eine Entschädigung für ihre nutzlosen Aufwendungen

auszurichten sei (vgl. BGE 135 III 470, 134 I 199, Urteil des Bundesgerichts

5A_895/2014; zum Ganzen: Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines

Verwaltungsrecht, Zürich 2016, Rz 1080 ff.).

6.3

Im vorliegenden Fall hätte ohne

weiteres erkannt werden müssen, dass der Verkauf des kommunalen Kabelnetzes

nicht der Gesetzgebung über das Beschaffungswesen (§ 4) untersteht. Es ist

deshalb auch keine Entschädigung auszurichten.

7.

Auf die Beschwerde ist deshalb nicht

einzutreten. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind ausnahmsweise keine

Kosten zu erheben. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin

keine Parteientschädigung auszurichten.

8.

In der vorliegenden Sache wäre allenfalls

aufgrund der gerügten Verfahrensmängel eine Beschwerde nach §§ 199 ff. des

Gemeindegesetzes (GG, BGS 113.1) denkbar. Nach § 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRG, BGS 124.11) ist die Sache deshalb an das Amt für Gemeinden zu überweisen

(BGE 123 II 231, E. 8b S. 238 f.).

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es wird keine Entschädigung

ausgerichtet.

4. Die Akten gehen an das Amt für

Gemeinden.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad