VWBES.2018.193

Submissionsverfahren / Ingenieurarbeiten

5. September 2018Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Für die im Zusammenhang mit der

Sanierung und Umgestaltung der Strasse im Bereich Wilerweg/Lehmgrube in

Dulliken erforderlichen Ingenieurarbeiten lud das Bau- und Justizdepartement,

v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau, drei Unternehmen zur Offertstellung ein.

Innert Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 152'230.60 ein, die D.___

AG ein solches für CHF 173'063.45 und die B.___ AG eines für

CHF 227'877.60 (je inkl. MWST). Die Offertöffnung erfolgte am

28. März 2018.

2. Mit Beschluss Nr. 2018/630 vom 30. April

2018 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die D.___ AG zum Betrag von

netto CHF 160'690.30 (exkl. MWST) und ermächtigte den Kantonsingenieur,

den Vertrag namens des Kantons Solothurn zu unterzeichnen. Mit

Orientierungsschreiben vom 1. Mai 2018 wurden die nicht berücksichtigten

Anbieterinnen über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.

3. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob

die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin), v.d. Rechtsanwalt Stephan

Glättli, am 9. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte

folgende Rechtsbegehren:

1. Die Zuschlagsverfügung

des Bau- und Justizdepartements, Amt für Verkehr und Tiefbau, betreffend

Beschaffung Ingenieurarbeiten (Dulliken, Wilerweg/Lehmgrube, Dorfeingang West

bis Engelbergstrasse) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Zuschlag für den

Beschaffungsgegenstand sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.

3. Eventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung bzw. Wiederholung des Submissionsverfahrens an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

4. Subeventualiter sei die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.

5. Der Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu gewähren.

6. Der Beschwerdeführerin

sei eine angemessene Nachfrist zur Präzisierung der Rechtsbegehren und zur

einlässlichen Begründung der Beschwerde nach Zustellung der Akten zu gewähren.

Unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

4. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

14. Mai 2018 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.

5. Das Bau- und Justizdepartement

(nachfolgend BJD) liess sich mit Eingabe vom 1. Juni 2018 zur Beschwerde

vernehmen, reichte die Akten ein und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei; alles unter Kostenfolge.

6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

6. Juni 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise

bewilligt und die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung beibehalten.

7. Mit Replik vom 26. Juni 2018

hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und äusserte

sich erneut in der Sache.

8. Mit Eingabe vom 11. Juli 2018

duplizierte das BJD.

9. Auf die Ausführungen der Parteien

wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 1. Mai 2018 zur Kenntnis

gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche Beschaffungen

[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte

Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich

vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen

würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu

bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist

daher einzutreten.

2.

In den Ausschreibungsunterlagen hat das

Amt für Verkehr und Tiefbau folgende Zuschlagskriterien unter Angabe der

Gewichtung und der Bewertungsmethode für das Preisangebot (Z5 und Z6) festgelegt:

Zuschlagskriterien:

Gewichtung

Auftragsspezifische Qualifikation

- Z1: 2 Referenzen des Projektleiters

für vergleichbare Projekte (Gewichtung 0.15, 15 Pkt.)

Z2: 2 Referenzen

des Sachbearbeiters für vergleichbare Projekte (Gewichtung 0.10, 10 Pkt.)

- Z3: 2 Referenzen des Bauleiters für

vergleichbare Projekte (Gewichtung 0.15, 15 Pkt.)

0.

, 40 Pkt.

Lehrlingsausbildung

- Z4: Anbieter bildet Lehrlinge aus

0.

, 2 Pkt.

Preisangebot

- Z5: Bereinigter Angebotspreis

(Gewichtung 0.45, 45 Beurteilungspunkte)

- Z6: Plausibilität Stundenschätzung

(Gewichtung 0.15, 15 Beurteilungspunkte)

0.

, 60 Pkt.

Total

102.

Pkt.

3.

Nach Prüfung der eingegangenen

Offerten und deren Beurteilung gelangte das Amt für Verkehr und Tiefbau zu

folgender Bewertung und Punktevergabe (vereinfachte Darstellung):

A.___ AG

D.___ AG

B.___ AG

Bewertung Zuschlagskriterien

Max. Punkte

Punkte

Auftragsspezifische Qualifikation

(Z1-Z3)

40.

40.0

32.7

39.0

36.1

Lehrlingsausbildung (Z4)

2.

2.0

Preisangebot

Bereinigter Angebotspreis (Z5)

45.

45.0

38.8

22.6

Preisangebot

Plausibilität Stundenschätzung (Z6)

15.

15.0

0.0

4.4

15.0

Summe Beurteilungspunkte

102.

102.0

79.7

84.2

75.7

4.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, sie

habe mit einer Angebotssumme von CHF 152'230.60 (netto inkl. MWST) das

klar günstigste Angebot eingereicht. Trotzdem sei der D.___ AG mit einem

Angebot von CHF 173'063.45 der Zuschlag erteilt worden. Bei beiden

angegebenen Referenzobjekten sei die Vergabebehörde die Bauherrin gewesen. Die

zur Auskunft berechtigte Referenzperson sei Projekt- und Oberbauleiter

Strassenbau beim Amt für Verkehr und Tiefbau des Kantons Solothurn. Die

Vergabestelle hätte diese beiden Referenzobjekte nicht prüfen dürfen, sondern

hätte die Beschwerdeführerin auffordern müssen, andere Referenzobjekte

anzugeben, da die Vergabebehörde ihre eigenen Referenzobjekte nicht neutral

qualifizieren könne, weil sie Einfluss auf den Vergabeentscheid hätten und

dieser dadurch präjudiziert werden könne. Das Submissionsverfahren leide somit

an einem formellen Mangel, weshalb die Zuschlagsverfügung aufzuheben und das

Submissionsverfahren zu wiederholen sei. Bei der Auswertung der

auftragsspezifischen Qualifikation falle zudem auf, dass bei beiden

Referenzobjekten bei allen drei Schlüsselpersonen die exakt gleiche Punktezahl

vergeben worden sei. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei die gleiche Bewertung

der Schlüsselpersonen dieser beiden Projekte nicht möglich, weil es sich um

voneinander zeitlich, örtlich und fachlich unterschiedliche Projekte handle. Es

bestehe somit der begründete Verdacht, dass die Vergabestelle die Referenzen

nicht nach einheitlichen Kriterien gemäss § 24 Abs. 1 SubG geprüft habe.

4.1

Bei der Beurteilung von Offerten

besteht ein grosser Ermessensspielraum der Vergabebehörde, den das selber

technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei

zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (vgl. generell zum «technischen

Ermessen» BGE 139 II 185 E. 9 S. 196 ff. mit Hinweisen). Das gilt insbesondere

auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen. Hat eine

fachkundige Vergabebehörde eine

Bewertung oder Beurteilung vorgenommen, so genügt es zu deren Infragestellung

nicht, sie mit unbelegten Verdächtigungen zu kritisieren, sondern es ist

substantiiert darzulegen, inwiefern das - technische - Ermessen überschritten

ist (BGE 141 II 14, E. 8.3).

4.2

Die Beschwerdeführerin verkennt zunächst,

dass neben dem vorliegend zu 45 % gewichteten Kriterium des Preises auch

weitere Zuschlagskriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots relevant

sind, weshalb das preislich günstigste Angebot nicht fraglos den ersten Rang

erreicht. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund des Umstandes, dass zwei ihrer

Referenzobjekte gleich gut abgeschnitten haben, vermutet, die Vergabestelle

habe die Angebote nicht nach einheitlichen Kriterien geprüft, kann ihr nicht

gefolgt werden. Nur weil ihr die identische Bewertung zweier Referenzobjekte

auffällig erscheint, ist nicht bereits an der Rechtmässigkeit der Bewertung zu

zweifeln. Eine identische Beurteilung mag durchaus ihre Berechtigung haben. Gegenteilige,

substantiierte Einwände seitens der Beschwerdeführerin liegen nicht vor. Die

Unterstellung der Beschwerdeführerin entbehrt jeglicher Grundlage und vermag

den Anforderungen an die ihr obliegende Rügepflicht nicht zu genügen.

4.3

Für den Inhalt der Offerte und die

sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist grundsätzlich jeder Bieter selber

verantwortlich (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich

VB.2017.00098 vom 23. März 2017, 3.8.1). Wenn die Beschwerdeführerin nun

im Nachhinein kritisiert, die von ihr angegebenen Referenzen könnten nicht

objektiv beurteilt werden, verhält sie sich treuwidrig. Im Übrigen dürfen bei

der Beurteilung des Angebots eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle,

welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, ebenso

verwendet werden wie externe Referenzen (Urteil des Verwaltungsgerichts des

Kantons Zürich VB.2004.00499 vom 23. Februar 2005 E. 6.2; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N 923). In den Ausschreibungsunterlagen

finden sich auch keine einschränkenden Vorgaben diesbezüglich, weshalb die

Beschwerdeführerin in der Wahl der Referenzen frei war. Nicht von der Hand zu

weisen ist, dass Referenzen ein subjektiv geprägtes Zuschlagskriterium

darstellen. Allerdings finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte, wonach

die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums allein aufgrund

ihrer «internen» Referenzen schlechter bewertet worden sein soll als ihre

Mitanbieterinnen. Zudem sei angemerkt, dass auch die drittplatzierte

Mitanbieterin zwei interne Referenzen angegeben hat und im Rahmen der

auftragsspezifischen Qualifikation um 3.4 Punkte besser bewertet worden ist als

die Beschwerdeführerin (vgl. Tabelle in E. 3 hievor). Das Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich hat in einem ähnlich gelagerten Fall ausgeführt, mit Blick

auf das im Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, BGS

721.

]) wäre es im Übrigen nicht unproblematisch gewesen, hätte die Beschwerdeführerin

nachträglich Gelegenheit erhalten, ihre Referenzen neu zusammenzustellen und

einzureichen (Urteil VB.2017.00098 vom 23. März 2017). Folglich ist das

Vorgehen der Vergabestelle, die auftragsspezifische Qualifikation anhand der

von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen zu beurteilen, nicht zu

beanstanden.

5.

Betreffend das Zuschlagskriterium

«Plausibilität Stundenschätzung» führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus,

sie habe 0 Punkte erhalten, wobei nicht berücksichtigt worden sei, dass sie

bereits Planungsarbeiten für das Projekt geleistet habe. In den

Ausschreibungsunterlagen sei offengelegt worden, dass sie mit dem Projekt

vorbefasst gewesen sei. Aufgrund dieser Vorbefassung habe die

Beschwerdeführerin das Angebot mit der niedrigsten Stundenschätzung

eingereicht, weil sie bereits im Rahmen der bisherigen Planungsarbeiten 368.50

Stunden aufgewendet hat. Dies sei bei der Bewertung der «Plausibilität

Stundenschätzung» zu berücksichtigen, um dem Gleichbehandlungsgebot gemäss § 6

SubG gerecht zu werden. Die Festlegung der Minimalnote auf die zufällige

Stundenschätzung des tiefsten eingegangenen Angebots der Beschwerdeführerin sei

nicht sachgerecht. Bei einer linearen Bewertung dieses Zuschlagskriteriums

hätte die Beschwerdeführerin 10.4 Bewertungspunkte erzielt. Da die B.___ AG mit

2'000.00 Stunden das Maximum von 15 Punkten erreiche, ergebe eine Stunde eine

Punktzahl von 0.0075. Mit einer Stundenschätzung von 1'380.00 käme die

Beschwerdeführerin aufgerundet auf 10.4 Punkte. Die Zuschlagsempfängerin käme

mit 1'560.00 Stunden auf eine Bewertung von 11.7 Punkten.

5.1

Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.

Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB gilt die Ausschreibung des Auftrages

als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem

Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der

Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot;

Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen

unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines ganzen Verfahrens

infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel in den

Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts

2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 130 I 241).

Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht eine allgemeine

Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen oder des

Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und damit – bei

Gefahr der Verwirkung – nicht bis zur Einreichung eines Rechtsmittels

zuzuwarten (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 667; BGE 143 II 553, E. 7.7.1).

5.2

Aus den Ausschreibungsunterlagen

ergibt sich nicht nur die Zusammensetzung des Preiskriteriums selbst, sondern ohne

Weiteres auch die Bewertungsmethode für die beiden Unterkriterien des

Angebotspreises und der Plausibilität der Stundenschätzung. Mit Blick auf

vorgenannte Rechtsprechung und Literatur hätte die Beschwerdeführerin ihren

Einwand gegen die gewählte Bewertungsmethode frühzeitig bei der Vergabestelle

erheben müssen. Es geht nicht an, diesen erst im Rahmen der Zuschlagsanfechtung

vorzubringen. Demnach erweist sich diese Rüge der Beschwerdeführerin als

verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren nicht zu hören ist. Es

kann somit grundsätzlich offen gelassen werden, ob die Kritik an der gewählten

Berechnungsmethode gerechtfertigt ist. Dass sich die beiden Kriterien des

Angebotspreises und der Plausibilität Stundenschätzung gegenläufig auswirken,

liegt auf der Hand und wird von der Beschwerdegegnerin im Übrigen nicht

bestritten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September

2012, E. 7.6).

5.3

Das Argument der Beschwerdeführerin,

wonach der bereits erbrachte Aufwand im Umfang von 368.50 Stunden für

Planungsarbeiten im Rahmen der Stundenschätzung angerechnet werden müsste, erweist

sich unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots als problematisch. Zumindest

müsste man bei einer Aufrechnung dieses Aufwandes im Vorfeld der Beschaffung auch

die dafür veranschlagten Kosten von CHF 39'315.50 (inkl. MWST; vgl.

Dienstleistungsvertrag Ingenieurarbeiten vom 29. Mai 2012) in die

Berechnung des Angebotspreises einbeziehen, womit sich das Angebot der

Beschwerdeführerin auf CHF 191'546.10 erhöhen und demnach preislich hinter

dem Angebot der Zuschlagsempfängerin von CHF 173'063.45 platziert würde. Auch

dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als unbegründet.

6.

Die Beschwerde erweist sich somit im

Ergebnis als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf

CHF 4'000.00 festzusetzen sind (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der

eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 4'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen

seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre

Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist

wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der

Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten

gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe

der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman