VWBES.2018.257

Submissionsverfahren

16. Oktober 2018Deutsch13 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Für die im Zusammenhang mit der

Erschliessung der alten Schulanlage in D.___ erforderlichen Baumeisterarbeiten

im Tiefbau lud die Gemeinde C.___ sechs Unternehmen zur Offertstellung ein.

Innert Frist wurden drei Angebote eingereicht. Die Offertöffnung erfolgte am

16. April 2018. Die bereinigten Angebotspreise beliefen sich bei der F.___

AG auf CHF 404'207.15 ein, bei der A.___ AG auf CHF 397'659.25 und bei

der Arbeitsgemeinschaft B.___ AG/G.___ AG auf CHF 417'928.70 (je

inkl. MWST).

2. Das von der Gemeinde C.___

beauftragte Ingenieurbüro, welches die eingegangenen Offerten überprüft und

beurteilt hatte, schlug nach der Bewertung der Zuschlagskriterien vor, den

Auftrag der auf dem 1. Rang liegenden Arbeitsgemeinschaft zu vergeben. Der

Gemeinderat wies an seiner Sitzung vom 24. April 2018 den Antrag zurück und

verlangte weiteren Aufschluss über dessen Zustandekommen.

3. Am 14. Mai 2018 beschloss der

Gemeinderat, das Kriterium der Distanz des Werkhofes zur Baustelle sei neu zu

rechnen, weil bei der Arbeitsgemeinschaft nicht der Durchschnitt der beiden

Werkhöfe angenommen worden sei, und die Offertbewertung neu vorzunehmen. Mit

Beschluss vom 23. Mai 2018 erteilte der Gemeinderat gestützt auf die ihm

vorgelegten neuen Offertvergleiche schliesslich den Zuschlag an die F.___ AG

zum Betrag von CHF 404'207.15 (netto CHF 375'308.40) und setzte den

Kostenanteil der Gemeinde C.___ fest, wobei das Zustandekommen des Vertrages

ebenso vorbehalten wurde wie die Kreditbewilligung durch das zuständige Organ.

Mit Orientierungsschreiben vom 14. Juni 2018 wurde die nicht

berücksichtigte A.___ AG über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.

4. Mit Beschwerde vom 24. Juni 2018

wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss eine Überprüfung des

beabsichtigten Vergabeentscheides, die Verhinderung einer rechtswidrigen Zuschlagserteilung

und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

5. Mit verfahrensleitender Verfügung vom

26. Juni 2018 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung

erteilt.

Mit Vernehmlassung vom 5. Juli 2018

nahm die Gemeinde C.___ Stellung zur Beschwerde und schloss sinngemäss auf

deren Abweisung. Die Zuschlagsempfängerin verzichtete auf eine

Verfahrensteilnahme.

Am 26. Juli 2018 replizierte die

Beschwerdeführerin. Mit Eingabe vom 27. September 2018 erläuterte die Gemeinde

C.___ auf Aufforderung des Gerichts die konkreten Berechnungsgrundlagen für

beide Offertvergleiche und reichte die entsprechenden Akten ein.

6. Für die Ausführungen der Parteien

wird auf die Akten verwiesen; soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf

einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist zuständig

für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der

Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 14. Juni 2018 zur

Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 31 Gesetz über öffentliche Beschaffungen

[Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte

Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich

vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihrer Rüge durchdringen

würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu

bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist

daher einzutreten.

2.

In den Ausschreibungsunterlagen hat

die Gemeinde C.___ folgende Zuschlagskriterien und deren Bewertung festgelegt:

Zuschlagskriterium:

Bewertung

Max. Punktzahl

1.

Angebotspreis

Tiefstes Angebot: 90 Punkte

Weitere Angebote:

90.

2.

Lehrlingsausbildung

1.

Ausbildungsplatz pro 8 Mitarbeiter

1.

Ausbildungsplatz pro 12 Mitarbeiter

1.

Ausbildungsplatz pro 16 Mitarbeiter

Kein Ausbildungsplatz

5.

4.

3.

0.

3.

Nähe zum Objekt

Nächster Werkhof: 5 Punkte

Weitere Angebote:

5.

Total

(erreichbare Maximalpunktzahl)

100.

3.

Nach dem zweiten Offertvergleich

gelangte die Gemeinde C.___ zu folgender Bewertung und Punktevergabe, auf

welche sie ihren Zuschlag stützte:

A.___

F.___ AG

B.___ AG/ G.___ AG

Rang

2.

1.

3.

Angebotspreis

Lehrlingsausbildung

Nähe zum Objekt (Werkhof)

90.0

3.0

2.0

88.5

4.0

3.0

85.6

4.0

5.0

Punktetotal

95.0

95.5

94.6

4.1

Die Beschwerdeführerin beanstandet

das Zuschlagskriterium «Nähe zum Objekt». Sie führt im Wesentlichen aus, die

Ermittlung der Entfernung des Werkhofes zu D.___ anhand der Wegdistanz erweise

sich als grosses Handicap und somit auch bei künftigen Ausschreibungen als

grosser Standortnachteil, welcher nur durch einen wesentlich günstigeren

Angebotspreis gegenüber den Mitbewerbern kompensiert werden könne. Man müsse die

Nähe zum Objekt (Werkhof) nicht mittels Wegdistanz ermitteln, sondern die

Entfernung gemäss mathematischer Definition anhand des Abstandes (Luftlinie) berechnen.

Ökologische Überlegungen würden der effektiven Ökobilanz der Baustelle nur

bedingt Rechnung tragen, da 60-80% des Materialumschlages und der damit

verbundenen Transporte durch externe Lieferanten und Zulieferer erfolgten,

unabhängig von der ausführenden Bauunternehmung vor Ort. Weiter sei die

Ermittlung der Distanzen generell in Frage zu stellen, zumal beim Angebot der

offerierenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE) B.___ AG/ G.___ AG eine «gemittelte»

Wegdistanz generiert worden sei.

4.2

Die Gemeinde C.___ wendet dagegen

ein, der Vergabeentscheid basiere auf den in den Ausschreibungsunterlagen

kommunizierten Zuschlagskriterien. Alle drei Kriterien seien den offerierenden

Unternehmen damit hinlänglich bekannt gewesen und könnten nicht nach erfolgter

Vergabe angezweifelt werden. Es stehe jedem Unternehmer frei, an einem

Submissionsverfahren teilzunehmen und ein Angebot auf der Basis der bekannten

Zuschlagskriterien einzureichen oder nicht. Die Anbieter seien zudem gehalten

gewesen, die Entfernung in Kilometern (Wegdistanz) zwischen Werkhof und

Baustelle anzugeben. Die Bestimmung des Zuschlagskriteriums «Nähe zum Objekt»

sei aufgrund ökologischer Überlegungen erfolgt, um damit unökologische Fahrten

mit unnötiger Umweltbelastung zu vermeiden. Die Gewichtung und Bewertung der

Zuschlagskriterien sei der Beschwerdeführerin bereits bei der Offertstellung

bekannt gewesen.

5.1

Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw.

Art. 15 Abs. 1bis lit. a Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.521) gilt die Aus-schreibung des

Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfü-gung. Bei einem

Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der

Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot

(Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a.

mit Hinweis auf BGE 130 I 241). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben

erfordert, besteht eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte

Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort

unaufgefordert zu rügen und damit – bei Gefahr der Verwirkung – nicht bis zur

Einreichung eines Rechtsmittels zuzuwarten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc.

2013, N. 667; BGE 143 II 553, E. 7.7.1).

5.2

Aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben

sich die Zuschlagskriterien samt prozentualer Gewichtung für jedes Kriterium und

die entsprechenden Bewertungsformeln ohne Weiteres. Indes war für die

Beschwerdeführerin erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren erkennbar, dass die

Vergabestelle im Rahmen des Kriteriums «Nähe zum Objekt» bei der offerierenden

ARGE nachträglich eine gemittelte Werkhofdistanz in die Berechnung

einbezogen hat. Darüber hinaus wurden die von den Offerenten angegebenen

Distanzen mittels «Google Maps» korrigiert. Dieses Vorgehen war für die

Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht vorherzusehen.

Vor diesem Hintergrund sind die Beanstandungen der Beschwerdeführerin im

Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag nicht verspätet, sondern ausnahmsweise

noch zulässig.

6.

Beim vorliegend verwendeten

Zuschlagskriterium «Nähe zum Objekt» wird die Distanz zwischen dem Bauplatz in D.___

und dem jeweiligen Werkhof der Anbieterin bewertet. Umstritten ist in Lehre und

Praxis, inwiefern die Transportwege bei der Ausgestaltung der

Zuschlagskriterien überhaupt Berücksichtigung finden dürfen. Die Praxis zu dieser

Frage ist uneinheitlich (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, N

945.

f.).

6.1

Nach Auffassung des Zürcher

Verwaltungsgerichts ist ein Abstellen auf die Transportwege, welche ein Produkt

von seinem Anbieter bis zum Verwendungsort zurücklegt, unter dem Aspekt der

Gleichbehandlung auswärtiger Anbieter höchst problematisch, da dieses Kriterium

eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter mit sich

bringe. Das Gericht erachtet sodann die «Distanz zum Anwender» im Lichte des

GATT-Rechts, des Binnenmarktgesetzes, aber auch der meistens gegebenen

praktischen Unmöglichkeit, im Rahmen eines Submissionsverfahrens nur schon die

transportbedingten Umweltschutzaspekte umfassend zu beurteilen, als

grundsätzlich unzulässiges Zuschlagskriterium. Vorbehalten bleiben

diesbezüglich Fälle, in welchen der «erforderliche Transportaufwand im

Vergleich zur angebotenen Leistung als völlig unverhältnismässig erscheint» oder

«wenn von den fraglichen Transporten erhebliche Auswirkungen auf die lokale

Umweltbelastung (z.B. Luft- und Lärmbelastung) zu erwarten sind» (VG Zürich:

VB.1998.00369, zit. aus: Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

a.a.O., N 947). In einem Entscheid aus dem Jahr 2015 hat das Zürcher

Verwaltungsgericht in Weiterführung seiner Praxis festgehalten,

Zuschlagskriterien, welche eine (nicht gerechtfertigte) Bevorzugung

ortsansässiger Anbieter bewirken würden, seien klar unzulässig. Dies gelte insbesondere

auch für die Berücksichtigung von Transportwegen, da dadurch ortsansässige

Anbieter faktisch bevorteilt würden. Als Kriterium wären Reaktionszeiten bzw.

Anfahrtswege lediglich dann zulässig, wenn für die konkrete Beschaffung ein

schnelles Intervenieren erforderlich sei, wie dies etwa beim Unterhalt von

Lift- oder Informatikanlagen der Fall sein könne (VG Zürich: VB.2015.477 vom

5.

November 2015, E. 3.3.2).

6.2

Das Bundesgericht hat bei der

öffentlichen Vergabe einer kommunalen Kehrichtabfuhr ausgeführt, es erscheine

hinsichtlich des Diskriminierungsverbots in der Tat nicht unproblematisch, die

Länge der Anfahrtswege als Kriterium für die Umweltverträglichkeit der Angebote

zu bewerten. Die Unterschiede beim Anfahrtsweg dürften – um eine unzulässige

Benachteiligung auswärtiger Anbieter zu vermeiden – wohl kaum berücksichtigt

werden, wenn der Transportvorgang insgesamt nur eine nebensächliche (bzw.

einmalige) Rolle spiele. Wirke sich dagegen die Länge der Fahrstrecke von der

Niederlassung des Anbieters bis zum Ort, an dem die Dienstleistung erbracht

werde, über eine längere Zeitspanne in einer Vielzahl von Fahrten aus,

erscheine es nicht unzulässig, sondern allenfalls sogar sachlich geboten, die

Differenz der zu fahrenden Kilometer bei der Evaluation der Offerten in einem

gewissen Masse mit zu berücksichtigen. Im konkreten Fall kritisierte das

Bundesgericht weiter, von der Vergabestelle sei nicht (wirklich) geprüft

worden, ob und wieweit die Transportfahrzeuge der einen oder anderen Offerentin

bezüglich der Umweltbelastung Vorteile bieten würden. Angesichts der Tatsache,

dass beim Schadstoffausstoss je nach Alter und Typ des Transportfahrzeugs

grosse Unterschiede auftreten könnten, erscheine ein solches Vorgehen

sachwidrig: Gerade weil das Einsammeln des Kehrichts eine äusserst

immissionsreiche Fahrweise bedinge, komme der Fahrzeugwahl für die Beurteilung

der Umweltverträglichkeit der Offerte grosse Bedeutung zu (Urteil des

Bundesgerichts 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000 = Pra 89/2000 Nr. 150, E. 4a/c).

6.3

Der Werkhof der Beschwerdeführerin

befindet sich gemäss den korrigierten Angaben der Vergabestelle 15.3 km vom

Einsatzort in D.___ entfernt, während derjenige der Zuschlagsempfängerin 10.5

km entfernt liegt. In ihrer Offerte hatte die Beschwerdeführerin die Distanz

ihres Werkhofes in E.___ mit 14.5 km angegeben, die Zuschlagsempfängerin die

Entfernung ihres Werkhofes mit 12 km. Die Arbeitsgemeinschaft hatte die Distanz

ihres Werkhofes mit 2.6 km (B.___ AG) angegeben. Die Entfernungen wurden bei

der Offertbereinigung gestützt auf Google-Map korrigiert. Die Distanz zum

Werkhof der B.___ AG von 9.9 km wurde nachträglich auf Wunsch der Vergabestelle

erhoben und mit derjenigen der Arbeitspartnerin gemittelt. Die resultierenden

nur gering unterschiedlich langen Anfahrtswege zwischen 6.25 km und 15.3 km unter

dem Aspekt des Umweltschutzes als alleinigen oder entscheidenden Faktor zu

berücksichtigen, kann bei einem Bauftrag dieser Art – Strassen- und

Kanalisationsbau - nicht angehen.

6.4

Dass die Länge des Transportweges

aus Umweltüberlegungen berücksichtigt werden sollte, geht aus den

Ausschreibungsunterlagen im Übrigen nicht direkt hervor und wurde von der

Vergabestelle erst im Rechtsmittelverfahren explizit vorgebracht. Aus den Akten

zum Vergabeprozess ergibt sich vielmehr ein anderes Bild. Die ursprünglich

evaluierte Rangfolge wurde nachträglich abgeändert, weil sich ein unerwünschtes

Resultat ergeben hatte: Bei der ARGE wurde zunächst lediglich die Distanz vom

(nächstgelegenen) Werkhof der B.___ AG (2.6 km) bewertet, was zur Erstplatzierung

der um CHF 20'000.00 teureren ARGE und zum zweiten Rang der

Beschwerdeführerin geführt hatte; die spätere Zuschlagsempfängerin war an

dritter und letzter Stelle gelandet. Aus dem Gemeinderatsprotokoll vom 23. Mai

2018.

geht hervor, «dass bei der Parameteraufstellung für die Offertvergabe die

Überlegung nicht gemacht wurde, dass bei der Distanzberechnung plötzlich eine

bernische Firma den Auftrag bekommen könnte, da C.___ von Berner Gemeinden

umgeben ist». Im Rahmen der zweiten Rangierung wurde bei der ARGE schliesslich,

entgegen dem Wortlaut der Ausschreibung, die gemittelte Distanz (6.25 km)

bewertet, was zu deren Drittplatzierung führte.

Das Protokoll des Gemeinderates vom

14.

Mai 2018 lässt den Verdacht aufkommen, dass letztlich

regionalpolitische («heimatschützerische») Überlegungen den Ausschlag für die nachträglich

gewählte Berechnungs- bzw. Bewertungsmethode gegeben haben, was nicht zulässig

wäre. Jedenfalls ist der berechnete Durchschnittswert nicht geeignet, dem von

der Vergabestelle geltend gemachten Umweltschutzinteresse genügend Rechnung zu

tragen. Nichts Anderes gilt allerdings auch für die von der Beschwerdeführerin

vorgeschlagene Berechnung der Entfernung mittels Luftlinie. Das Zuschlagskriterium

«Nähe zum Objekt» bewirkt in der vorliegenden Form ohne sachlichen Grund eine

Bevorzugung ortsansässiger Anbieter, was im Lichte der vorgenannten

Rechtsprechung klar unzulässig ist. Es kann in dieser Ausgestaltung auch zu

krassen Wettbewerbsverzerrungen führen, wenn beispielsweise bei zwei

ortsansässigen Unternehmen, von welchen eines z.B. seinen Werkhof in einer

Entfernung von 100 m zum Ausführungsort hat, das zweite 200 m daneben, das eine

Unternehmen dann die volle Punktezahl erhielte, das zweite bloss die Hälfte.

Die Bewertung der Vergabestelle erweist

sich damit als nicht haltbar. Dass dem Kriterium lediglich ein Gewicht von 5% (max.

5.

Pkt. von 100 Pkt.) beigemessen wurde und die Beschwerdeführerin zwei Punkte

erhielt und damit lediglich einen Punkt weniger erzielte als die

Zuschlagsempfängerin, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.

6.5

Lässt man das mit 5 Punkten

gewichtete und in der vorliegenden Form vergaberechtswidrige Zuschlagskriterium

«Nähe zum Objekt» ausser Betracht, erreicht das Angebot der Beschwerdeführerin

neu 93 Punkte (Angebotspreis: 90, Lehrlingsausbildung: 3), die

Zuschlagsempfängerin erzielt neu 92.5 Punkte (Angebotspreis: 88.5,

Lehrlingsausbildung: 4), die dritte Mitanbieterin erreicht neu 89.6 Punkte

(Angebotspreis: 85.6, Lehrlingsausbildung: 4). Die Beschwerdeführerin rückt

damit auf den ersten Platz vor. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der

Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin ist aufzuheben.

7.1

Gemäss § 36 Abs. 1 SubG liegt es in

der Kompetenz der Beschwerdeinstanz, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen

wurde, den Zuschlag selbst zu erteilen. Voraussetzung ist, dass der Sachverhalt

genügend liquid ist und ohne Zweifel festgestellt werden kann, wem der Zuschlag

rechtens zu erteilen ist. Überdies darf kein Ermessen mehr möglich sein, da das

Verwaltungsgericht keine Unangemessenheit überprüfen kann (§ 33 Abs. 2 SubG).

7.2

Der Sachverhalt ist vorliegend hinreichend

klar. Die Beschwerdeführerin hat unbestritten das wirtschaftlich günstigste

Angebot eingereicht. Vorbehalte, dass die Beschwerdeführerin den Auftrag nicht

erfüllen könnte, bestehen nicht. Ansonsten hätte die Vergabebehörde die

Beschwerdeführerin gar nicht zum Offertangebot aufbieten dürfen. Die

Beschwerdeführerin hat somit Anspruch auf den Zuschlag für den vorliegenden

Auftrag für Baumeisterarbeiten. Der Vergabebehörde steht kein Ermessen mehr in

der Vergabe zu. Deshalb ist der Zuschlag zum Betrag von

CHF 397'659.25 dem Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen.

7.3

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

hat die Gemeinde C._____ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu

tragen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festzusetzen

sind. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat zu Recht keine Parteientschädigung

beantragt, da sie nicht anwaltlich vertreten war.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer

1 des Beschlusses des Gemeinderats C.___ vom 23. Mai 2018 wird aufgehoben

und der Zuschlag für die Erschliessung alte Schulanlage D.___ (Baumeisterarbeiten)

der A.___ AG zum Preis von CHF 397'659.25 (inkl. MwSt) erteilt.

2. Die Kosten des Verfahrens vor

Verwaltungsgericht werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt und sind von der Gemeinde

C._____ zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung

von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman