VWBES.2018.273

Baubewilligung / Wiedereinsetzung

26. Februar 2019Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Mit Verfügung vom 30. November

2017 verweigerte die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ die nachträgliche

Baubewilligung für die Erweiterung der Nutzung des bestehenden Mehrzweckraumes

zur Wohnnutzung auf dem Grundstück GB C.___ Nr. [...] und verpflichtete die

Bauherrschaft A.___ und B.___ zum Rückbau bis am 15. Januar 2018.

2. Diesen Entscheid fochten A.___ und B.___

(nachfolgend Beschwerdeführer genannt) mit Beschwerde vom 8. Dezember 2017

beim Bau- und Justizdepartement an.

3. Mit Verfügung vom 3. Januar 2018

wurden die Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von

CHF 1'500.00 bis zum 19. Januar 2018 aufgefordert. Gleichzeitig wurde

ihnen angedroht, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Vorschuss

nicht fristgemäss geleistet werde. Diese eingeschriebene Postsendung wurde an

das Bau- und Justizdepartement retourniert mit dem Vermerk «Nicht abgeholt».

4. Das Bau- und Justizdepartement trat

mit Verfügung vom 23. Januar 2018 auf die Beschwerde infolge

Nichtbezahlens des Kostenvorschusses nicht ein und auferlegte den

Beschwerdeführern die Verfahrenskosten von CHF 80.00.

5. Gegen diesen Entscheid wandten sich

die Beschwerdeführer am 1. Februar 2018 an das Verwaltungsgericht, welches

die Beschwerde mit Urteil vom 28. Mai 2018 als Wiedereinsetzungsgesuch an

das Bau- und Justizdepartement überwies und auf die Erhebung von

Verfahrenskosten verzichtete.

6. Das Bau- und Justizdepartement wies

das Wiedereinsetzungsgesuch am 27. Juni 2018 ab und auferlegte den

Beschwerdeführern Verfahrenskosten von CHF 300.00.

7. Dagegen wandten sich die

Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 5. Juli 2018 an das Verwaltungsgericht

und beantragten, die Verfügungen des Bau- und Justizdepartements vom

23. Januar 2018 und vom 27. Juni 2018 in der Beschwerdesache 2017/161

seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Ansetzung einer Frist zur

Bezahlung eines Kostenvorschusses und zur materiellen Beurteilung der

Beschwerde der Beschwerdeführer vom 8. Dezember 2017 an das Bau- und

Justizdepartement zurückzuweisen, unter Kostenfolge. In formeller Hinsicht

beantragten sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

8. Mit Präsidialverfügung vom

6. Juli 2018 wurde festgestellt, dass die Wiederherstellung des

gesetzmässigen Zustands vorläufig nicht vollstreckbar ist.

9. Die Bau- und Werkkommission der

Einwohnergemeinde C.___ liessen sich mit Eingabe vom 6. August 2018

vernehmen. Das Bau- und Justizdepartement (nachfolgend BJD genannt) beantragte

mit Stellungnahme vom 17. August 2018 die Beschwerde sei abzuweisen,

soweit darauf einzutreten sei; unter Kostenfolge.

10. Auf den weiteren Akteninhalt wird,

soweit erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

II.

1.

Soweit die Beschwerdeführer die

Aufhebung der Verfügung vom 23. Januar 2018 verlangen, verkennen sie, dass

die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen nicht gewahrt ist, weshalb auf dieses

Rechtsbegehren nicht eingetreten werden kann. Taugliches Anfechtungsobjekt im

vorliegenden Verfahren ist einzig der Entscheid der Vorinstanz vom

27.

Juni 2018. Diesbezüglich ist die Beschwerde frist- und formgerecht

erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die

Beschwerdeführer sind durch diesen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Soweit die

Abweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs angefochten wird, ist auf die Beschwerde

demnach einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführer beantragen die

Befragung zweier Zeuginnen. Gemäss § 52 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz

(VRG, BGS 124.11) sind die Verwaltungsgerichtsbehörden nicht an die

Beweisanträge der Parteien gebunden. Sie können von Amtes wegen Beweiserhebungen

anordnen. Vorliegend geht der Sachverhalt genügend klar aus den Akten hervor. Die

Beschwerdeführer legen in ihrer Beschwerde den Inhalt der Gespräche mit den

Zeuginnen bereits umfassend dar. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen

Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden

haben, aus den beiden Zeugenbefragungen hervorgehen könnten. Vom entsprechenden

Beweisantrag kann somit in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung des

rechtlichen Gehörs abgesehen werden (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen).

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das BJD liegt damit ebenso wenig

vor.

3.

Unbestritten ist, dass die

Beschwerdeführer die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses für das von

ihnen vor dem BJD angestrengte Beschwerdeverfahren nicht eingehalten haben.

Gemäss § 10bis VRG kann eine nicht eingehaltene Frist auf Gesuch hin

wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter

unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln (Abs. 1). Das

Gesuch um Wiederherstellung ist schriftlich und begründet innert zehn Tagen

seit Wegfall des Hindernisses einzureichen. Innert derselben Frist muss zudem

die versäumte Rechtshandlung nachgeholt werden (Abs. 2).

4.

Die Beschwerdeführer haben

fristgerecht und sinngemäss um Wiederherstellung der Frist zur Leistung des

Kostenvorschusses ersucht. Hingegen wurde die verpasste Rechtshandlung

(Bezahlung des Kostenvorschusses) bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht nachgeholt.

Demnach ist fraglich, ob das BJD auf das Gesuch hätte eintreten dürfen. Das

Gesuch erweist sich allerdings ohnehin als unbegründet, wie nachfolgend aufzuzeigen

sein wird.

5.

Die Beschwerdeführer bringen

sinngemäss vor, die Verfügung des BJD vom 3. Januar 2018 sei ihnen nicht

eröffnet worden, weshalb sie die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses

unverschuldet versäumt hätten.

5.1

Das VRG regelt die Form der Eröffnung

in § 21: Verfügungen und Entscheide sind den Parteien schriftlich zu eröffnen, so

weit nötig oder durch Gesetz vorgeschrieben zu begründen und mit einer

Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Abs. 1). Bei Dringlichkeit kann die

Eröffnung mündlich erfolgen; sie ist ohne Verzug schriftlich zu bestätigen

(Abs. 2). Ist die Zustellung der Verfügung nicht möglich, so kann sie amtlich

publiziert werden; Artikel 141 der Schweizerischen Zivilprozessordnung ist

sinngemäss anwendbar (Abs. 3).

5.2

Der Beweis der Tatsache und des

Datums der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden obliegt den Behörden (BGE

124.

V 400 E. 2a). Bedienen sie sich dabei aber der Post und ist - infolge

Unmöglichkeit der direkten Übergabe - eine Abholungseinladung auszustellen, ist

davon auszugehen, dass der oder die Postangestellte diese ordnungsgemäss in den

Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt und das Zustellungsdatum

korrekt registriert hat (BGE 85 IV 115). Insoweit handelt es sich um eine

natürliche Vermutung, die durch den Gegenbeweis entkräftet werden kann (Urteil

des Bundesgerichts 2C_128/2012 vom 29. Mai 2012 E. 2.2 mit Hinweisen). Für das

Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis

erschüttert wird beziehungsweise Zweifel an dessen Richtigkeit begründet

werden, nicht aber, dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung

überzeugt wird. Insoweit unterscheidet sich der Gegenbeweis vom Beweis des

Gegenteils, der sich gegen eine gesetzliche Vermutung richtet und seinerseits

ein Hauptbeweis ist (BGE 130 III 321 E. 3.4, 120 II 393 E. 4b; Urteil des

Bundesgerichts 5A_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.3). Es erscheint auch sachlich

gerechtfertigt, zur Widerlegung der fraglichen Vermutung keinen strikten Beweis

zu verlangen, sondern den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von

Fehlern bei der Zustellung genügen zu lassen. Denn der Nichtzugang einer

Abholungseinladung ist eine negative Tatsache, für die naturgemäss kaum je der

volle Beweis erbracht werden kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_38/2009 vom 5.

Juni 2009 E. 4.1). Hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung

findet also insofern eine Umkehr der Beweislast in dem Sinn statt, als im Fall

der Beweislosigkeit zuungunsten des Empfängers zu entscheiden ist, der den

Erhalt der Abholungseinladung bestreitet (Urteile des Bundesgerichts

2C_780/2010 vom 21. März 2011 E. 2.4, das Ganze zitiert aus: Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts C-7100/2013 vom 18. Februar 2014, E. 2.2 mit

weiteren Hinweisen).

5.3

Nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung gelten behördliche Sendungen in Prozessverfahren nicht erst dann

als zugestellt, wenn der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Es genügt,

wenn die Sendung in den Machtbereich des Adressaten gelangt, sodass er sie zur

Kenntnis nehmen kann. Wird der Empfänger einer eingeschriebenen

Briefpostsendung oder Gerichtsurkunde nicht angetroffen und wird daher eine

Abholeinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt, so gilt die

Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in dem sie auf der Poststelle

abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage

beträgt, wird die Sendung am letzten Tag dieser Frist als eröffnet vermutet.

Diese sogenannte «Zustellfiktion» rechtfertigt sich, weil für die an einem

Verfahren Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht

besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte eröffnet werden können.

Die Rechtsprechung gilt während eines hängigen Verfahrens, wenn die

Verfahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen

Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen

müssen (Erfordernis des hängigen Prozessrechtsverhältnisses). Sowohl die

Zustellpflicht der Behörde als auch die Empfangspflicht der

Verfahrensbeteiligten sind vernünftig, d.h. weder mit übertriebener Strenge

noch mit ungerechtfertigtem Formalismus, zu handhaben (statt vieler: Urteil des

Bundesgerichts 2C_35/2016 vom 18. Juli 2016, E. 3.1. mit Hinweisen).

5.4

Vorliegend wurden die

Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Januar 2018 des BJD zur Leistung

eines Kostenvorschusses aufgefordert. Gleichzeitig wurde angedroht, dass auf

die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Kostenvorschuss nicht innert

der angesetzten Frist bezahlt werde. Auf dem für diese eingeschriebene Sendung

ausgedruckten Beleg der Post («Track & Trace») geht hervor, dass den

Beschwerdeführern am 5. Januar 2018 die Abholungseinladung in den

Briefkasten gelegt wurde («Zur Abholung gemeldet») und innerhalb der

Abholungsfrist nicht abgeholt worden ist. Wenn die Post für die Zustellung von

eingeschriebenen Sendungen schon über ein solches Nachweissystem verfügt und im

konkreten Fall auch angewendet hat, darf grundsätzlich auf diese Vermerke

abgestellt werden; dieses System dient ja gerade dem Nachweis des Ablaufs des

Zustellungsvorgangs (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_780/2010 vom

21.

März 2011, E. 2.7).

6.1

Die Beschwerdeführer bringen im

Wesentlichen vor, sie hätten das Schreiben vom 3. Januar 2018 des BJD bzw.

die entsprechende Abholungseinladung der Post nie erhalten. Noch am

26.

Januar 2018 (Empfang der Nichteintretensverfügung) habe der

Beschwerdeführer beim BJD persönlich vorgesprochen, den Sachverhalt ausgeführt

und angeboten, den Kostenvorschuss direkt vor Ort zu begleichen. Dies sei

jedoch als unmöglich abgelehnt worden. Stattdessen seien ihm die sich nun

bietenden rechtlichen Möglichkeiten dargelegt worden. Sie seien nicht

verpflichtet gewesen, nach dem Einreichen ihrer Beschwerde beim BJD nachzufragen,

ob sie allenfalls bereits eine Kostenvorschussverfügung hätten erhalten sollen.

Bereits die lange Vorgeschichte dieser Beschwerde und die angeführten

Beweismittel würden belegen, dass sie sämtliche Schreiben der Behörden und

Gerichte immer fristgerecht, meist aber sogar umgehend bzw. am ersten Tag der

Abholungsfrist abgeholt hätten. Es sei auch nicht so, dass sie sich etwa durch

das Nichtabholen der Mitteilung des BJD einen Vorteil hätten erhoffen können.

Alleine schon die Einlegung diverser Beschwerden seit der

Nichteintretensverfügung vom 23. Januar 2018 belege, dass sie an einer

Fortführung des Beschwerdeverfahrens vor dem BJD interessiert gewesen seien und

sicher nicht die Abholungsfrist hätten verstreichen lassen, wenn sie die

Abholungseinladung denn erhalten hätten. Weiter seien sie im Januar 2018 weder

in den Ferien noch sonst länger ortsabwesend gewesen. Die Abholungseinladung

könnte statt im Briefkasten unbemerkt auf dem Boden gelandet sein, der Postbote

könnte sie unabsichtlich mit der übrigen Post wieder mitgenommen oder gar

absichtlich nicht zugestellt haben.

6.2

Die Beschwerdeführer vermögen mit

ihren Vorbringen die natürliche Vermutung, dass die Abholungseinladung

ordnungsgemäss in ihren Briefkasten gelegt wurde, nicht zu widerlegen. Es werden

nämlich nicht besondere Umstände dokumentiert, die für die Pflichtwidrigkeit

eines Postangestellten bei der Verteilung der Abholungseinladung im

vorliegenden Fall sprächen. Dass es im Bereich des Möglichen liegt, dass der

Poststelle Fehler unterlaufen, liegt in der Natur der Sache, reicht jedoch

nicht aus, um berechtigte Zweifel an der ordnungsgemässen Zustellung im hier

fraglichen konkreten Einzelfall zu begründen (vgl. Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts C-7100/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3.2).

6.3

Die Beschwerdeführer monieren, die

streitbetroffene Sendung hätte nach der Retournierung an das BJD als normale A-

oder B-Post-Sendung zugestellt werden müssen. So hätten sie gar nie Gelegenheit

gehabt, sich vor dem BJD zur Situation zu äussern, weshalb eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs vorliege. Die Beschwerdeführer verkennen, dass sie selbst bei

nachträglicher Zustellung mit normaler Post (die im Übrigen rechtlich

unbeachtlich wäre) die Zahlungsfrist nicht mehr hätten einhalten können, da die

retournierte Sendung gemäss Eingangsstempel am 19. Januar 2018 – mithin am

letzten Tag der Frist – beim BJD eingetroffen ist. Eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ist auch hier nicht ersichtlich: Die

Rechtsfolge bei Nichtbezahlen des Kostenvorschusses wurde bereits angedroht.

Auch aus Gründen der Praktikabilität und Effizienz ist das Vorgehen der

Vorinstanz nicht zu beanstanden. Zusammenfassend steht fest, dass bezüglich der

Nichtbezahlung des Kostenvorschusses kein unverschuldeter Hinderungsgrund

bestand. Die Vorinstanz hat das Wiedereinsetzungsgesuch zu Recht abgewiesen.

7.

Die Beschwerde erweist sich als

unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens haben die unterliegenden Beschwerdeführer die Kosten für das

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von CHF 600.00, unter solidarischer

Haftbarkeit, zu tragen (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen

Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. A.___ und B.___ haben die Kosten des

Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 600.00, unter solidarischer

Haftbarkeit, zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch

rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht

erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines

Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen

des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des

Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman